城中村改造的一些法律问题

1、PAGE PAGE 27关于“城中村”房屋拆迁及补偿法律适用问题的几点思考省政府法制办行政复议处汤洁张莉娜“城中村”是我国城市化进程中的特殊产物，具有复杂的历史背景和社会经济根源。它的形成主要有两种途径：一是城市边缘的农村，因城市的发展需征用集体土地，同时征收了农村的集体建设用地，包括农村居民的宅基地；二是经征地后农村居民人均耕地不足0.1亩，撤组转户后的村庄。在征收建筑物所占用土地进行建设的同时，必然要对其上的建筑物进行拆除。国有土地上房屋的拆迁有城市房屋拆迁管理条例予以规范，但与城市房屋不同，“城中村”中建筑物所占用土地性质为集体土地，其拆迁的补偿方式及程序至今未有专门法律、法规予以规范。

2、对其拆迁补偿的相关规定也都是若隐若现的出现在不同的法律规范中，缺乏可操作性。但是随着城市化进程的加快，农村集体土地征收面积不断扩大，因征地拆迁引发的社会矛盾日益突出，各地不得不自行对“城中村”的房屋拆迁进行规范。 一、各地对“城中村”拆迁采取的主要做法 目前，我国各地对集体土地房屋拆迁方面的规范在形式、制定依据、拆迁管理部门等方面均有不同。 1.规范形式不同。对“城中村”这些集体土地上的房屋拆迁的规范主要有三种形式：一是以地方性法规的形式作出规定，如杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例；二是以规章的形式作出规定，如北京市集体土地房屋拆迁管理办法（第124号政府令）；三是以规范性文件的形式作出

3、规定，这种形式是比较普遍的，特别是一些没有法规、规章制定权的地方，均采用规范性文件的形式予以规范。 2.制定依据不同。对“城中村”拆迁制定法律规范的主要依据不同，主要有以下几个方面：一是明确表明以法律法规为依据，如北京市集体土地房屋拆迁管理办法制定的主要依据是土地管理法等有关法律、法规；二是不明确表明所依据的法律法规，如杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例第一条的表述是“根据有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本条例”；三是以法律、法规以及地方根据上位法制定的法规、规章为依据，如上海市征用集体所有土地拆迁房屋补偿安置若干规定的依据是上海市实施中华人民共和国土地管理法办法和上海市城市房屋拆迁

4、管理实施细则，我省无锡市制定无锡市市区集体土地房屋拆迁管理办法的依据是土地管理法、土地管理法实施条例、江苏省土地管理条例和江苏省城市房屋拆迁管理条例。但是不论怎样对“城中村”集体土地房屋拆迁规定的依据进行表述，从其规定的内容来看，有相当部分的规定，包括补偿标准、拆迁程序都是参照对城市房屋拆迁的规定制定的。 3.拆迁管理机构的规定不同。目前对集体土地房屋拆迁管理机构的规定基本一致，一般都是由土地行政管理部门进行管理，但也有地方由建设部门进行管理，如我省的无锡、镇江等市。 二、对“城中村”拆迁适用法律存在的争议 从上述不同地方对“城中村”的拆迁规定可以看出，各地在对“城中村”拆迁存在按照土地管理法

5、还是城市房屋拆迁管理条例的规定来进行补偿的争议，由此也产生了由集体土地拆迁由地方土地管理部门还是建设部门管理的争议。笔者的观点是对集体土地房屋拆迁应当尽快制定具体的法律规范，在现今没有法律明确规定的情况下，以土地管理法为依据实施拆迁并进行补偿，由省、自治区、直辖市参考城市房屋拆迁管理条例规定制定补偿标准，土地行政主管部门进行对“城中村”拆迁工作进行管理。理由如下： （一）从现有的关于农村集体土地房屋和城市房屋拆迁的规定来看，两者性质不同，“城中村”房屋拆迁是对集体土地房屋的征收，是征收土地的一个环节，应当适用土地管理法的相关规定。 “城中村”房屋拆迁的法律性质是征地拆迁，并非独立于土地征收的一

6、项法律制度。国家基于公共利益需要，依照法定权限和程序可以征收征用农村集体土地。当农村集体土地被征收时，将房屋看作土地上的“附着物”，与地上青苗属同一性质，一同被征收，集体土地房屋拆迁就是集体土地被征收的结果。如把土地征收看作一个过程，则房屋拆迁为其后半个环节。法律不允许不办理土地征收直接对集体土地房屋进行拆迁，必须适用土地征收制度，先将集体土地和地上房屋征为国有，再对房屋予以拆除，其补偿并非拆迁补偿，而是征收补偿，集体土地房屋拆迁是一种行政行为。 从城市房屋拆迁管理条例来看，我国现在对城市房屋拆迁的定义是，国有土地地上建筑物因城市建设项目的需要，取得房屋拆迁许可证的拆迁单位与被拆迁房屋的所有人

7、订立拆迁补偿安置协议，按照协议实施房屋拆迁的行为。从上述定义来看，拆迁人对被拆迁人对房屋的补偿签订安置补偿协议，应当是一种民事行为，但从其操作程序看又非单纯的民事行为。拆迁双方达不成协议时，并不是通过民事诉讼或仲裁途径解决，而是由行政机关介入，作为中立的裁决者和强制措施的批准者、实施者，带有浓厚的行政色彩。笔者认为，城市房屋拆迁虽名为拆迁，实际也是一种行政征收行为，房屋和土地是不可分离的整体，行政机关在收回国有土地使用权的同时实际上对地上房屋进行了征收，房屋的补偿在收回土地时应和土地一并进行补偿，是一种行政行为（在实际操作中，很多净地出让土地之前的拆迁程序就是一种典型的征收行为）。物权法第四十

8、二条的规定，也已将房屋拆迁定性为征收。严格的讲，“拆迁”一词并不是法律用语，而是种行为状态。如果将城市房屋拆迁视为征收行为，则城市房屋拆迁管理条例对拆迁行为的规范也违反宪法、立法法、物权法中“对非国有财产的征收，只能制定法律”的规定。 但是，从现有法律、法规对集体土地房屋和城市房屋拆迁的规定来看，两者的性质是不同的，“城中村”房屋拆迁应适用土地管理法的相关规定进行补偿。 （二）土地管理法是“城中村”房屋拆迁的主要法律依据。 房屋是公民合法的私有财产，拆迁房屋必须要具有正当性，即要有法律依据，否则构成对私有财产权的侵犯。我国立法法第八条第六项规定“对非国有财产的征收，只能制定法律”。宪法第十条规

9、定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第十三条规定：“公民的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”如前所述，集体土地房屋拆迁实际是对房屋的征收，从上述法律规定均可以看出，对私有财产的征收，必须有法律规定的依据。纵观我国法律规定中涉及集体土地拆迁的，只有土地管理法和物权法。土地管理法第二条第四款指出：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第四十七条第四款规定：“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区

10、、直辖市规定”。物权法第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”以上规定是目前农村房屋拆迁的主要法律依据。 （三）从现有法律对集体土地拆迁的规定来看，应当由地方土地管理部门对集体土地房屋拆迁进行管理。 集体土地房屋作为土地上的附着物，其拆迁补偿虽然是一个独立的项目，但是它也是征收土地的一个环节，不能脱离于整个征地的程序之外，因此由负责征收土地实施的土地管理部门进行管理比较妥当。土地管理法实施条例

11、第二十五条第三款规定：“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。”该规定所述的征地补偿、安置方案当然包括作为地上附着物的集体土地房屋。国土资源部颁布实施的征用土地公告办法第七条规定，有关市县人民政府土地行政主管部门会同有关部门根据批准的征收土地方案，在征收土地公告之日起45日内以被征收土地的所有权人为单位拟定征地补偿、安置方案并予以公告；第八条第（四）项规定，征地补偿安置、方案公告应当包括地上附着物和青苗的补偿标准和支付方式。上述两条规定均明确了由土地行政主管

12、部门负责包括集体土地房屋在内的地上附着物的补偿。 三、集体土地房屋补偿有关规定存在的问题 （一）农村集体土地房屋拆迁补偿缺乏程序性及具体补偿标准、补偿方式的法律规定，部分地方对集体土地房屋拆迁补偿有关规定的制定违反上位法规定的法定权限。 我国宪法、土地管理法、物权法都强调了一个原则，征地拆迁必须依照法律规定的权限和程序进行。这里的“法律”应当作狭义理解，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。但到目前为止，我国尚无专门法律对农村集体土地上的房屋拆迁问题进行规范，只有土地管理法第四十七条第四款规定，农村房屋被作为集体土地上的“附着物”看待，其拆迁补偿标准由省、自治区、直辖市予以规定。但是这条

13、法律规定也仅仅是征地拆迁的依据及对补偿标准的制定机关的规定，对于实际的操作程序没有制定明确的法律规定或授权有关部门制定。目前，很多省、自治区、直辖市人大、政府部门都已发布了地方性法规或者政府规章，对集体土地房屋拆迁进行规范。但也有的省、自治区、直辖市人大、政府部门却将该项权力转授予市、县级政府，由其以行政文件、命令等形式擅自制定补偿标准，违反土地管理法的规定。 （二）对集体土地房屋的重要性认识不足，没有从实体上确定合理的补偿标准，集体土地房屋在土地管理法的规定中仅被视为地上附着物。 需要拆迁集体土地房屋的大部分为农民宅基地上建造的居住房屋，是被拆迁农民的重要生活资料。有些地段比较好的城中村，房

14、屋租金甚至是其家庭生活主要来源。而土地管理法仅将房屋补偿规定在地上附着物部分，其补偿金额较低，远远无法满足被征收农民的生活需求。也正是因为这种不合理的存在，各地政府才参照城市房屋拆迁管理条例的规定，自行制定集体土地房屋拆迁的补偿标准。 对于怎样的补偿标准才是合理的，笔者认为可以从三个方面来理解：一是从补偿的对象看，不仅包括被拆迁人，还应当包括被拆迁房屋上的其他权利人，如承租人等。二是从补偿范围看，合理补偿是指对被拆迁人房屋的直接损失进行补偿，包括被拆迁房屋本身的价值和区位价值、庭院空地的利用价值、房屋装潢费用、搬迁费用等，对于营业用房，还要考虑合理的营业损失补偿。从征地的公益性目的考虑，拆迁不

15、宜包括间接损失的补偿。三是从补偿标准来看，合理补偿应以公平的市场价格为依据。但是，目前农村拆迁房屋的市场价格确定有一定的难度，但无论怎样，补偿数额必须能够使被拆迁人重建或购置到同等居住条件的房屋，确保被拆迁人的居住条件不低于拆迁之前的水平，这是一条底线。对此，物权法第四十二条第三款也有明确的规定，即在拆迁住宅的情况下，除了应当依法给予拆迁补偿外，还应保障被拆迁人的居住条件。 （三）对农村集体土地房屋拆迁个案的安置补偿争议缺乏救济途径的规定。 土地管理法实施条例第二十五条第三款对安置补偿标准有争议的，指明了救济的途径，即可以由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。但

16、对于个体补偿的争议，并没有具体的规定争议解决途径。现在比较多的地方政府参照城市房屋拆迁管理条例的规定，对集体土地房屋拆迁发生争议的，由土地行政主管部门或者建设部门进行裁决，对裁决不服可以复议或诉讼。但是笔者认为集体土地房屋拆迁属于行政征收行为，拆迁单位也是代表地方政府与被拆迁人协商拆迁补偿，本身就是行政行为，不宜再由土地主管部门进行裁决。拆迁单位应当按照规定对被拆迁人的房屋补偿进行测算，将测算结果告知被拆迁人。被拆迁人如果对拆迁单位测算补偿标准、计算的面积等有异议，可以直接通过复议或者行政诉讼的方式予以解决。城中村改造中房屋拆迁相关法律问题探讨山东万桥律师事务所 周艳至20世纪90年代中后期,

17、“城中村”便已成为我国城市化进程中的普遍现象,而随之产生的社会、经济、环境等方面的诸多问题亦日益成为影响城市健康和谐发展的痼疾，因此各个城市大都对城中村的改造列入城市发展规划中的重要事务。一、城中村的定义（一）从外在表现而言：杨安在城乡建设杂志1（1996）文中描述道，“繁华的闹市里，纵横的道路边排列着一幢幢票亮气派的新现代建筑，在现代建的背后却往往有一大群坐落无序、高低不齐、新旧不一的农舍。整座昔日的农庄被包裹在现代城市建筑中。真正的农庄是农舍加周围的田园，充满宜人的乡土气息和田园风光。而城中村却是农舍加周围的水泥高楼，充满了城乡间的不协调。城中村里的许多农舍建设也挺豪华，但往往华堂与陋室并

18、存，杂乱无章的建筑挤成一片，只见新屋不见新村，只见新房不见新街。楼与楼之间没有合理的布局，没有合理的间距，道路狭窄甚至脏水乱流。这里没有农村的清新，也没有城市的整洁。城中村内部看不到多少城市功能的痕迹，缺少上水和排污管道，缺少公共垃圾堆放与处理，偶尔还可以看到鸡或猪在城中村里散步。农村的气息在这里窒息了，城市的气息在这里全然不见。”（二）从概念而言：广义讲，城中村是指农村的土地已纳入城市总体规划发展区内，且农业用地很少或没有，居民也基本上属于非农化的村落；狭义讲，城中村特指那些农地与居民早已非农化，村庄也已经转制为城市建设，只是习惯上仍称为村的社区部落，习惯上称为“城市中的村落”。本文指涉的城

19、中村包含上述两层意思。居民职业结构与生存方式的主要指标已完成向城市社区的转型，但在基本素质上仍缺乏城市社区的内涵特征。城市在对城中村的改造中大都伴随着拆迁而展开，大量村房被拆迁。本文仅对城中村改造中房屋拆迁的相关法律问题进行探讨。二、城中村的形成及改造的原因（一）究其原因，在于“城中村”形成和发展的特殊性。从“城中村”的历史变迁中不难发现“城中村”形成的主要原因：1、从客观上来说，是我国城市化进程的快速发展的结果。改革开放的近30年中，城市化的进程加速发展，我国的城市数目从1978年的320个发展到现在的662个。城市建成区面积也由3.6万平方公里扩大到9万多平方公里。城市的快速发展，需要通过

20、征收周边农村的耕地获得扩展的空间。耕地被征收了，当地的农民，却仍然留在原居住地，并且保有一部分供他们建房居住的宅基地。“城市包围农村”的运动发生了。村庄进入城市，形成了“城中村”。2、从主观上来说，是我国城乡二元管理体制及土地的二元所有制结构所造成的，这也是深层次的制度原因。所谓城乡二元管理体制，是指“城市”和“农村”分属不同的管理模式，二元所有制结构是指城市的土地属于国家所有，而农村的土地属于农村集体所有的制度。而在一些“城中村”内形成了以城市与农村“二元所有制结构”并行存在、共同发挥作用的“边缘社区”特征。“从个体理性选择的角度看，城中村这种特殊的建筑群体和村落体制的形成，是农民在土地和房

21、屋租金快速增值的情况下，追求土地和房屋租金收益最大化的结果。”因此，从“城中村”的历史变迁可以发现，土地的二元所有制结构是造成“城中村”形成的根本原因。二元所有制结构使得村民可以低价甚至无偿地取得土地的使用权，集体将宅基地按户划拨，由各户村民自行建设后租出获得尽可能的租金，土地和房屋租金收益最大化的结果致使“城中村”形成的进一步加剧。（二）城中村普遍存在基础设施薄弱、建设混乱、环境恶劣、治安复杂等问题，影响了城市化进程的推进、城市整体功能的发挥和城市综合竞争力的提升，为此，城中村常被形容为城市健康躯体上的“毒瘤”。政府出于公共利益的需要，调整城市规划，扩充城市的区域空间，将城郊的农村纳入统一管

22、理，这是城中村拆迁改造的最直接原因。推进“城中村”改造，有利于明晰产权，完善监督机制，加强集体资产管理；有利于转换村民身份，落实社会保障待遇，建立村民长效受益机制；有利于实现村企分离，建立现代企业制度，提高企业管理水平和市场竞争力，促进区域经济发展；有利于完善城市管理体制，加强社会管理，促进社会发展进步；有利于加强基层组织建设，巩固基层政权，保持社会稳定。改造城中村，使其摆脱自身发展的恶性循环并与周边城市环境衔接，已成为刻不容缓的任务。三、城中村改造中房屋拆迁所面临的问题近年来，城市建设日新月异，拆迁规模不断扩大，但由于城中村拆迁工作情况复杂，政策性强，交织着政府行为和当事人之间的民事行为，牵

23、涉到千家万户和千差万别的家庭利益。在城中村改造中房屋拆迁存在的相关问题：（一）、部分村民实际生活水平不高由于大部分村转城较晚，大约在80 年代以后，村里的大部分土地已被机关企事业单位征用，当时的征地安置等费用一是相对今天低了很多，二是受村里管理水平等的限制，当年用征地费用所建的企业经营不善或投资不对路，无法安排更多的劳动力。现在看，村里部分剩余劳动力并未作出妥善安置。因此，相当一部分村民的实际生活水平不高。（二）、违法违章建设严重近几年来，政府为了减少城中村改造的难度，适应城市总体规划的发展要求，已基本取消了城中村的房屋建设的审批。但村民为了提高自身的生活水平，在自家院里建设了许多无证房屋，用

24、来出租取得一部分收入。（三）、由于“城中村”集体土地较国有土地使用权的低廉性，使它拥有旺盛的需求市场，土地使用权的差别使“城中村”存在大量乱占、乱圈地现象；非法租赁土地；以土地入股开办各种实业；用集体土地抵押贷款、用集体土地进行非法的房地产开发、经营等。（四）、村民对拆迁补偿安置的期望值增大近年来，由于城中村拆迁改造操作的不规范，多数以协议改造为主，开发商为了拆迁尽快顺利进行，人为的提高了拆迁安置补偿标准；而且随着房地产市场的蓬勃发展，房地产价格不断上扬，村民攀比心理严重，对拆迁补偿安置的期望值增大。 四、城中村房屋拆迁中相关法律问题的探讨（一）、城中村改造中房屋拆迁补偿的法律盲点城中村改造中

25、最复杂、最关键的是集体土地上房屋拆迁及相应补偿问题，目前还没有一个独立完整的集体土地上的房屋拆迁安置补偿的国家级大法。拆迁是在城市规划区内还是城市规划区外，其法律意义是不同的。比较棘手的问题是，城市规划区内城中村的集体所有土地上的房屋拆迁活动，是适用城市房屋拆迁管理条例（以下称拆迁条例）还是适用土地管理法的规定存在争议。适用的法律不同，补偿标准、当事人的权利和义务也会不同。近年来，全国一些省市陆续出台的有关拆迁的地方性法规、规章中，可以找到涉及城中村集体土地房屋拆迁的相关内容。归纳起来，基本采用以下三种补偿安置办法的其一或组合：一是“参照法”，即参照城市房屋拆迁进行补偿；二是“征地法”，即先将

26、土地变性质征用，再依国有土地上的房屋补偿；三是“协商法”，即由拆迁主体和被拆迁主体相互商量决定补偿。一般认为，对于集体土地上的房屋，因国家建设需要拆除并给予安置补偿的，是将集体土地上的房屋作为地上附着物处理的，应使用土地管理的相关法律规范。但笔者持不同看法，借鉴广州、深圳等地的做法，将上述后两种办法组合使用，其中“征地法”应改成以“集体土地国有化转制”为前提。理由如下： (1)城中村改造的土地问题不能与一般的集体土地征用补偿完全等同，土地征用制度是目前集体土地转为国有的唯一系统化制度，而国家对集体土地国有化转制只有框架性规定。相比之下，转制的适用范围更狭窄一些，必须符合土管条例第2条的规定。(

27、2)补偿程度有差别。在土地征用时，土管法第47条规定，“征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。”但对城中村中以房屋为主的农民私有财产拆迁补偿却采取忽略或放任态度，甚至没有房屋的概念，房屋仅被包含在“附着物”中。该法第47条第4款规定，地上的附着物及青苗补偿标准由省、自治区、直辖市规定。这样转授权力，结果会导致集体土地征用补偿和地上房屋拆迁补偿截然分开，政府需要支付两部分费用。而集体土地转归国有时，原则上具有无补偿性。由于集体土地的国有化转制不是为具体建设项目而发生，没有具体建设单位置于其间，即没有补偿费用的承担者，并且集体土地在国有化后由原使用者继续使用，农村集体及其成员一般不会因此得到

28、特别补偿。因此，国有化转制后的土地上的房产在因城市化改造开发而拆迁时，将按照国务院拆迁条例和各地的实施细则标准，由拆迁当事人签订拆迁补偿协议。（二）、城中村违法建筑拆除的困境违法建筑的原因很多，但最关键的两个因素是产权不清和利益驱动。违法建筑往往处于城中村内经济繁华的枢纽地带，投资少、经济效益好，村民、投资者以及基层单位、公职人员通过违法建筑牟取了经济利益，甚至形成了利益同盟，对制止违法建筑形成巨大的阻力。另一方面，违法建筑的产权混乱，如果承认违法建筑的产权，则鼓励了违法行为，引发新的抢建风；不承认产权，考虑到法律依据不足及违法行为的普遍性，对已经存在的违法建筑难以强制拆除，令改造无所适从。政

29、府的这种两难境地也为违法建筑的迅速膨胀培养了土壤。在城中村改造过程中，法院受理的民商事案件主要集中在土地转让和违建清查两类。法院在立案审查因城中村改造过程中违法建筑、违法用地查处和其他民商事纠纷案件时，对涉及建筑、用地是否违法或符合市政规划要求，属不属于拆除范围，如何拆除，能否补办产权的定性问题，应遵循行政处理前置原则。此类案件虽经政府做过处理，但其性质仍属民事权益纠纷。法院在审理此类案件时仍以原争议双方为诉讼当事人，按民事纠纷案件处理。其审理的总体原则是：对无过错方或善意第三方人的合法权益，依法保护；对主张因违法建筑获取的利润，不予支持。（三）、城中村改造中土地权利问题既然“城中村”在地域上

30、已经属于城市的一部分，“城中村”内的人理应与城市居民应享有同样的待遇，最直接的体现是财产的所有权，“城中村”的房屋也应该向城市中的其他房屋一样，可以进行自由的转让，根据我国房地产法关于“房随地走”的原则规定，说到底是其房屋的土地使用权的性质必须是国有土地使用权。要使集体土地使用权变为国有土地使用权，其前提必须是集体土地所有权变为国有土地所有权；根据我国宪法第10条和土地管理法第2条的规定，只能是采取征用途径，通过征用，使农村集体土地所有权转变为国有土地所有权，才可从根本上解决“城中村”形成的原因，因为它符合征用的条件。根据我国宪法第10条和土地管理法第2条的规定，征用的条件必须是“为了公共利益

31、的需要”，且国家给予必要的补偿；而“城中村”改造的目的就是“为了公共利益的需要”，是为了“城中村”内居住的居民、外来人员的利益，为了整个城市的政治、经济、文化的协调发展，同样也是为了国家、社会的利益的而改造，“城中村”改造的目的属于公共利益的范围；而且在集体土地转变为国有土地的同时国家也给予相应的补偿，只不过与通常征用集体土地的货币补偿方式不同而已，“城中村”改造中的补偿方式包括农民身份转变为居民，以及因身份改变而获得的各种物质利益，如可以享受到医疗保险、失业保险、居民的最低生活保障等，同时还有长期的国有土地使用权。因此，“城中村”改造中，要解决“城中村”形成的根本原因，就必须解决土地二元所有

32、制问题，而要解决土地的二元所有制问题也只能通过征用途径。在征用集体土地的过程中，应处理好土地所有权与土地承包权的关系，其实质是土地法与农村土地承包法的关系问题。土地承包经营权是公民和集体经济组织依法对集体所有或者国家所有由集体使用的土地所享有的承包经营的权利。由于联产承包责任制是我国农村土地的基本经营制度，它是农村家庭联产承包责任制在法律上的具体体现。农村土地承包经营权的产生以集体土地所有权和国有土地使用权的存在为前提。在征用集体土地的过程中，应先由农村集体解除农村土地承包合同，并给与相应补偿，土地使用权由集体收回。（四）、城中村房屋拆迁的民商事法律纠纷及解决。拆迁问题表面上看是一个城建纠纷问

33、题，实际上它已牵涉法律、政府职能、公众利益等多个方面。在城中村房屋拆迁中，由于拆迁管理工作不到位、拆迁补偿标准确定机制不完善等多方面的原因，致使拆迁过程中的侵权、违约现象屡禁不止，使相关当事人的权益得不到相应的保护。在商业性拆迁过程中，拆迁人与被拆迁人之间发生的民事关系主要是拆迁补偿安置协议以及拆迁人与房屋拆迁单位之间委托拆迁关系。拆迁民事纠纷经常是拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限等未达成协议，或达成协议后发生争议。城中村改造实质是调节政府、业主与改造单位三方的利益，其中政府代表公共利益，处于主导地位。但政府主导并不在于大包大揽，而在于遵循市

34、场经济规律，通过市场化运作，培育市场和发现微观利益主体，促使市场主体自行组织资金力量来推动城中村土地流转和经济的发展。而法院主要是依法公正审理相关案件，明晰产权，理顺关系，化解各方矛盾，为城中村改造扫清障碍。（五）、非住宅的拆迁补偿。作为拆迁房屋的所有人和使用人，其合法权益都应受到保护。民法通则第71条也可理解为：财产所有权应包括占有权、使用权、收益权和处分权。可见，对非住宅使用人拆迁补偿问题解决得好坏，直接影响房屋拆迁的进程。而且，非住宅使用人一般为法人单位，拆迁对他们造成的损失肯定大于住宅拆迁的损失。而目前我国的立法又滞后于实践，所以，拆迁条例要求兼顾拆迁房屋使用人的补偿，做到有法可依，维

35、护他们的合法权益。总之，城中村拆迁改造是一个利国利民的好事。通过改造，改变了城市的面貌，提高了城市品位；能拉动地方经济建设，带动相关产业的发展，增加就业机会；开发企业和施工单位通过上缴税金，增加了政府的财政收益。同时，城中村拆迁改造是一项政策性很强的工作，而且也是一项复杂的系统工程，具体的开发改造模式还需要实事求是、因地制宜地在工作中不断探索、探讨和实践。“城中村”拆迁应注意的问题随着我国城市化进程的不断加快，越来越多的“城中村”集体土地房屋被纳入拆迁改造范围，而目前，我国在房屋拆迁上的法律法规都是针对国有出让土地上的房屋，集体土地上的房屋拆迁还没有专门的法律可规范，有些具有立法权的城市也出台

36、过集体土地房屋拆迁管理办法，但只能适用于本城市。所以，集体土地房屋拆迁无法可依，各地便自搞一套，在补偿方式、补偿标准、安置形式上不相一致，随意性大，引发大量的下问和矛盾冲突，各地报道的强制拆迁和“钉子户”事件经常出现，尤其是“城中村”拆迁，占全国拆迁下问案件的大多数。更为头疼的是“城中村”房屋拆迁出了问题后，连当地政府中的国土管理和城建部门也在相互推责任，国土管理部门认为房屋拆迁在建城区范围内，应由建设部门管理，建设部门认为房屋赖以存在的土地属集体所有，应属国土部门管理。城中村房屋拆迁应注意以下几个问题： 一、不能适用国务院的城市房屋拆迁管理条例 1、集体土地房屋产权不完整 “城中村”房屋，因

37、其所依存的土地是集体土地，所以其房屋的产权是不完整的，即被拆迁人只拥有地上部分的所有权，土地部分为村（组）集体所有，不象国有出让土地房屋那样，被拆迁人对房屋拥有完全产权，即使土地有使用年限，但在其年限内被拆迁人拥有的产权是完整的。集体土地上的房屋既然不拥有完全产权，所以其安置补偿就不能象国有出让土地房屋那样拥有其完整的价值。 2、集体土地房屋各项指标不规范 “城中村”集体土地房屋在其本质上是为从事农业生产的农民的生产生活服务的，其房屋的建造样式、类型、规模都以便于从事农业生产为目的，所以其房屋在建筑层次、结构、用途上千差万别，难以有统一的标准，况且，农村造房大多是一家一户或几家几户，是小范围的

38、零星建造，没有容积率，绿化率等技术指标的要求，更谈不上规范，难以用补偿基准价来评估衡量。 二、如何进行城中村的拆迁拆迁“城中村”及其它农村集体土地房屋，只能依照中华人民共和国土地管理法和中华人民共和国村民委员会组织法及省一级的实施办法来进行协议拆迁，具体做法应该是：1、各级行政主管部门根据城市规划法拿出城市建设的规划，将要拆迁的“城中村”拆后的规划拿出来交同级人大和上级政府审批。 2、根据村民组织法及其实施办法，将要拆的规划交本村村民会议讨论通过。 3、根据土管法，对要拆的“城中村”进行征地拆迁，并进行合理补偿，其补偿方案和补偿实施细则要经村民会议通过。 由此可以看出，拆迁“城中村”是一种协议

39、拆迁，是村集体与村民之间的一种利益再分配，与国务院、省条例对城市房屋拆迁的规定不同。 三、当前集体土地房屋拆迁的误区 在当前实际工作中，有些地方直接将“城中村”拆迁套用到城市房屋的拆迁安置上去，由建设部门颁发拆迁许可证，这显然是错误的，其原因在第一大点里已作了说明。还有一些地方想打擦边球，先将要改造的“城中村”的土地“征”为“国有”，再以“国有出让房屋”的拆迁安置来对待，这会带来两方面的问题。第一方面，如果是真正将该地块征为国有，那么，在 “征”的过程中就应对地上物即房屋作拆迁补偿安置，不存在征为国有后再去拆迁补偿的行为过程。另一方面，如果是“假征”，也就是说只将土地部分征用，等土地转为国有后

40、再对房屋按国有出让房屋进行拆迁补偿。那么除了上述讲到的集体土地房屋由于其自身特点与国有出让房屋不同外，在具体拆迁过程中还会遇到这样几个无法避开的矛盾。1、由于被“征”为国有后，土地已属国有性质，并由此将地上物的房屋也作为国有出让房屋来补偿安置。这种方式好比“刻舟求剑”，是行不通的。因为农民手中的房屋权属凭证仍为集体的，政府和拆迁人都不可能在拆迁补偿前从农民手中拿回土地权属凭证。 2、由于历史等原因，许多农户的建筑用地面积超过土管法的规定，这些多占的土地面积本来可由村集体收回，但由于被征为“国有”后就无法收回。因为国有出让房屋拆迁的是按照有“拆一还一”的总原则进行的，也就是说被拆迁农户在安排用地

41、造房时，与被拆迁家庭户的占地面积是一样的，这就使得农户非法的多占土地合法化，违反了土管法。 3、安置房的土地权属性质难以确定，如果确定为国有，则被拆迁人还是农民，显然不妥；确定为集体，被拆迁人又会以该房屋是以国有房屋来拆迁的理由予以拒绝。 4、“城中村” 土地原本属村集体所有，而按“国有”来拆迁，则土地被私分到个人，即将集体资产个人化，而这种个人化却是以当前个人占有土地（房屋相对于土地价值甚少）的多寡来决定的，完全撇开了人口因素，这显然是违法的，也是不合理的。厦门“城中村”征地拆迁难的原因及对策厦门市湖里区法制办 杨煌达厦门市在实行“村改居”、推进城市化建设进程中，“城中村”征地拆迁难的问题日

42、益突出。“城中村”的形成具有历史原因，也有现实原因。历史原因主要是在城乡二元管理体制和二元经济结构下形成的。现实则表现在城市化进程快速发展，大量征用农村土地，失地村民的户籍身份虽然改变了，但其宅基地权属、经济组织形式仍然保留了原来农村的形态，形成了“城中村”。土地制度的二元性是城中村形成的核心的因素。目前，湖里区已基本完成“村改居”工作，原村民一夜之间变为城市居民，村委会变更为居委会，但其土地性质仍然是集体所有制。辖区内16个市重点建设项目，均涉及“城中村”的征地拆迁问题。因征地拆迁引发的群体性事件、暴力抗法事件时有发生，因征地拆迁引起的行政诉讼案件剧增，2008年度湖里区行政应诉案件共81件

43、，比上一年度骤增78件，增幅达26倍。 一、“城中村”征地拆迁困难的主要特点 房屋拆迁难可以说是一个普遍存在的现象，但“城中村”房屋拆迁比城市房屋拆迁更难。与城市房屋拆迁相比，“城中村”的征地拆迁不仅涉及农村房屋的拆迁问题，还涉及集体土地征用问题，涉及失地农民的就业安置问题，涉及集体资产改制问题，涉及农村传统风俗和文化的传承等问题。在推进城市化进程中，因“村改居”带来的安置、婚嫁、迁徙、入伍、上学、就业等各种问题和矛盾逐渐凸显出来。特别是征地拆迁，给予被拆迁户的是一次性经济补偿，而安置工作涉及被拆迁户的长远利益，目前失地农民社会保障尚不健全。岛内“城中村”的被拆迁人大都以房租为主要家庭收入，尽

44、管被征地拆迁后可领到一笔可观的补偿安置费，但近年来他们赖以生存的房租收入却因征地拆迁而减少了。因此，部分被拆迁人往往利用一切手段拖延拆迁进程，争取维持现状继续收取高额房租，从而影响征地拆迁工作进程。 目前的征地拆迁工作是建立在市场经济体制上的，有的拆迁人就是企业，征地拆迁的目的就是出让土地、开发商品房赢利，体现的是企业或个人利益。在此情况下，被拆迁人不会牺牲自己的利益去满足企业赢利的目的。相反地，村（居）民会最大限度地争取自己的利益，拆迁“钉子户”的出现也就成为市场经济条件下的必然现象。 在城市化推进过程中，“城中村”征地拆迁困难重重，违法建设却屡禁不止，甚至出现了“哪里要拆迁，哪里的违建抢建

45、最凶猛”现象。据湖里区城市管理行政执法局统计，2008年，共查处违法建设2195处，2009年1至9月，共查处违法建设1258处。 由于农村征地拆迁的相关法律法规和政策尚不健全，随着村（居）民维权意识、法律意识的提高，被拆迁人对征地拆迁的不满，改变了以往简单粗暴的聚众闹事、围堵交通、群体上访等的方法，转为寻找法律和政策的软肋，采取缠诉软拖硬磨的方法拖延搬拆。如湖里枋湖片区征地拆迁过程中，枋湖村民80人筹集巨款从北京聘请知名律师提起行政诉讼，以拆迁许可违法提起行政诉讼。在历时一年多的诉讼期间，整个片区的征地拆迁工作几乎处于停滞状态，严重影响市重点项目的建设。 二、“城中村”征地拆迁困难的成因分析

46、 当前，“城中村”征地拆迁困难重重，重点建设项目进展缓慢，造成这一局面的原因比较复杂，既有法律和政策方面的原因，也有历史和现实的具体原因。具体表现以下几个方面： （一）政策和法律不完善的原因所致 征地拆迁相关的法律法规尚不健全。对于“城中村”的征地拆迁工作，目前仅以城市房屋拆迁管理条例、厦门市城市房屋拆迁管理规定（修正）等法规规章来调整这一涉及群众根本利益的事项显然不够。虽然我市先后出台厦门市征用集体土地房屋拆迁补偿安置规定、厦门市人民政府关于完善征地拆迁政策的若干意见、厦门市人民政府关于征收集体土地非住宅房屋拆迁的若干意见、关于制定征地拆迁具体实施细则的指导意见等规范性文件，但对集体土征用和

47、“城中村”房屋拆迁的立法工作还是不完善的，征用农村集体土地“以拆代征”的习惯做法已经成为依法行政的绊脚石。 政策方面的原因突出表现为征地拆迁补偿标准不统一、不规范。主要是： 1、补偿标准不统一。一是不同片区存在不同标准。由于区域、时间、项目性质以及拆迁人的不同等原因而产生的补偿标准的不一致，在一定程度上说是正常的，但如果补偿标准过于参差不齐，悬殊较大，就易造成被拆迁人的互相攀比，容易引发矛盾。二是新旧补偿标准不一引起被拆迁户不满。我市对住宅、非住宅房屋先后出台不同的补偿标准，又因项目不同、拆迁人不同出现“一村一策”的补偿标准，被拆迁人大多会选择对其有利的标准，而不论新旧时效等问题，阻挠、影响征

48、地拆迁工作进程。如环湖里大道与仙岳路扩征段（市重点项目）的交叉范围的拆迁工作，曾因此停滞不前。 2、补偿标准市场化建设不规范。应该说补偿以市场为标准是比较客观公正的，对双方而言都是公平的。但在现实社会中，房屋及附着物的补偿标准或市场中准价的确定是一个非常复杂的问题，单纯依靠以中介机构的评估报告作为补偿标准是远远不够的，而中介机构的评估是否客观、公正，尚缺乏健全的监督机制。如原告黄某某诉被告市土房局强制拆迁补偿决定纠纷一案，因同一地块先后委托同一家评估机构进行评估，二份评估报告结果相差400余万元。这不能不引起讼争纠纷，同时也说明目前我市在拆迁人与被拆迁人之间尚没有实现公平的市场化基础。 3、补

49、偿标准不全面。征地拆迁补偿项目繁多，既有厂房、住宅、非住宅等不动产，也机器设备、家具等动产，还有林木、花卉等等，补偿标准不可能面面俱到。而一旦没有标准，补偿就只能由拆迁双方讨价还价，要么拆迁人咬牙以高标准满足被拆迁人的要求，要么拆迁人以耗时间、延长工期为代价就低补偿拆迁人。 （二）安置工作滞后所致 安置房建设滞后，安置房的选址、设计和供给数量不足等问题，均容易引起村（居）民的不满，造成被拆迁人不愿意搬迁。安置房建设滞后的主要原因包括：一是原代建机制不完善。因代建机制一直调整，目前存在三种代建机制，各方责任不清，影响安置房建设进度；二是建设用地选址和建设方案因村民意见难以统一而频繁调整，造成项目

50、重复批件、基建手续重复办理，影响建设进度；三是征地拆迁、返迁安置困难。安置房用地同样需要腾地拆迁，短时间内完成征地拆迁和安置房建设确实难以做到。这将造成被拆迁人租住房周转时间长，政府承担双倍周转费用，且被拆迁人因返迁费不断增加更不愿及时返迁安置小区。 （三）宣传工作不到位所致 征地拆迁工作是一项涉及许多政策和法律法规的系统工程，专业性强，不仅要求征地拆迁工作人员要熟悉政策法规，更要求将相关征地拆迁政策和法律知识向被拆迁人宣传到位。如土地的使用权和所有权问题，征地拆迁的补偿标准问题，即便是法律从业人员都必须认真研究学习才能熟悉运用，更何况是没有法律专业基础的普通干部群众。而仅仅依靠广播宣传、印发

51、宣传单是远远不够的。由于征地拆迁涉及的对象不只是村（居）民，还涉及不同国家和地区的外资企业，对法律的理解和认识存在误差、误解，也给拆迁工作带来了难度。如湖里枋湖片区某台商企业认为，土地系其通过出让的方式购买所得，政府征用其的厂房及土地，在对厂房征用搬迁作出补偿之后，拆迁人是将土地用于挂牌出让的，那么出让的钱理所当然应归其所有。因此造成拆迁双方补偿价差数亿元，征地拆迁补偿商谈工作走入僵局。 （四）行政执法不当所致 不依法征地拆迁，是引发突发群体性事件的内在因素。“冰冻三尺，非一日之寒。”就个案而言，行政执法部门的执法程序也许并未存在过错，但仍会引发群体性事件。从近年来全市行政诉讼案件的审理情况来

52、看，个别行政机关败诉率居高不下，往往在于行政处罚、行政许可、行政裁决不当所致。如纪某某等人提起的行政诉讼系列案件争议的焦点在于市土房局发放的拆迁许可证的行为是否违反法律规定、程序是否违法。根据行政许可法和建设部城市房屋拆迁工作规程规定，房屋拆迁管理部门应当在核发拆迁许可证前，就拆迁许可有关事项召开听证会，听取拆迁当事人意见。但城市房屋拆迁工作规程能否参照适用于农村房屋拆迁，在行政执法和司法实践中仍然存在争议。 （五）被拆迁人博弈个人利益最大化所致 违法建设之所以屡禁不止，主要原因是有部分违法建设得到拆迁补偿，导致其他被拆迁户认为有利可图，从而跟风抢建，形成“违建赔偿，越赔越建”的怪圈。有人曾按

53、照我市目前现行的拆迁补偿办法进行过估算（厦门市人民政府关于完善征地拆迁政策的若干意见）：“凡被拆迁人在规定的搬迁期限内自行搬迁的，可根据以下情况适当给予补助、奖励无合法批建手续部分，按人均 80平方米 ，已建部分按每平方米560 元( 含装修)给予补助”，每户违法建设平均可多获得补偿10余万元，个别违建大户可多获得上百万、甚至上千万元的补偿。 此外，出租房屋以获取高额租金是被拆迁人进行违法建设的另一利益驱动。目前，我区外来务工人员多，对违法建设这种租金相对较低的房屋需求量大，而城乡结合部部分村民在征地拆迁后，大多无一技之长，就业困难，生活水平下降，因此千方百计拖延搬迁，少则一个月可多收取租金近

54、元，多则几万元、十几万元。据不完全统计，80名提起行政诉讼的枋湖村民月平均房租约15000元（包括合法建筑和违法建设），其在行政诉状中毫不忌讳地告白：“近年来一直依赖将房屋出租给外来务工者居住维持生计被告的行为（拆迁许可）将剥夺原告之生计”。他们每人筹集一个月的房租就有多达上百万元的巨款，足以聘请全国知名律师代理诉讼，与行政机关“论持久战”。时至今日已拖延超过一年的时间，无论诉讼是否胜诉，其已获得的利益是一年十几万、甚至数十万的房租收入。而因此付出巨大代价的是行政机关疲于应诉和投入大量的拆迁宣传、动员、说服等行政成本，还有拆迁企业的前期巨资投入，与举步维艰的拆迁进程形成强烈对比，不仅影响了重点

55、工程建设的推进，也挫伤了拆迁工作人员的积极性。 （六）政策与现实的矛盾所致 也许人们认为在征地拆迁工作中只要坚持原则、按政策办事，征地拆迁工作的进展就会加快，但事实上并非如此。对于“城中村”的村（居）民来说，他们有一个浅显的道理：生活只能因拆迁变得越来越好，不能因拆迁变差。其眼前利益受损得不到期望的补偿，其要求得不到满足，就会阻挠施工，集体上访、诉讼。为了避免此类事件的发生，因此只好来来回回地多做思想工作，其结果就是拖延拆迁。另一方面，集体土地的征用和村民房屋的拆迁又大多是在一个熟人范围内进行的，街道、村（居）委等基层干部往往是各个市、区重点建设项目的主力军，其本人或亲朋好友很可能就是被拆迁人

56、，工作压力、熟人关系、自身利益交织在一起。在原则与现实、集体利益与个人利益的矛盾中，如何把握原则、平衡各方利益，对征地拆迁工作人员来说是艰难的决择，有的干脆选择了回避，无形中给征地拆迁工作带来困难。 三、破解“城中村”征地拆迁难的几点建议 （一）坚持依法行政，完善相关立法和制度建设 征地拆迁过程本身就是行政执法过程。程序正当是依法行政的基本要求。征地的启动、拆迁的许可都有严格的程序要求，如果行政机关只注重征地拆迁的过程和结果，而忽视了程序的合法性、正当性，则投入再大的人力、物力、财力到征地拆迁工作中，其结果都是枉然、都是违法的，是经不住司法审查和历史考验的。因此，要杜绝违法征地拆迁的现象，首先

57、要重视征地拆迁程序的正当性、合法性。特别是土地行政主管部门对于目前发现的征地拆迁过程中出现的程序“瑕疵”、“漏洞”，不能再以“习惯做法”一语搪塞，应吸取教育，“亡羊补牢”，严格按照法定权限和程序行使职权，履行职责，坚决杜绝失职不作为和越权乱作为的行为。同时完善行政监督机制，加强对行政权利的监督制约，落实行政过错责任追究制度；将相应的“城中村”土地征用办法、农村房屋拆迁许可规程等应列入当前的立法规划，尽快填补“以拆代征”所暴露出的法律空白和漏洞；制定全市统一的拆迁补偿标准，规范拆迁补偿自由裁量标准，建立健全中介评估监督机制，也是推进征地拆迁进程、遏制违法建设的有效途径。 （二）坚持深入群众，加大政策和法制宣传力度 首先,要考虑到征地拆迁工作直接关系