企业的变更是否影响保证责任

1、企业的股权变动是否影响第三人的保证责任?案情简介：1992年12月，南方某实业公司（甲公司）签署了一份保证书，愿作为主债务人乙 有限责任公司的连带保证人向丙银行保证，就乙公司对该银行现在和将来所负的一切债务及 从属于主债务400万元人民币范围内，负连带保证责任。1993年6月8日，乙有限责任公 司申请改制被批准，依法变更登记为股份有限公司。同年9月、10月，改制后的乙股份有 限公司向丙银行分别借款250万元及60万元，并于同年6月20日至10月19日先后5次开 出美元信用证，除10%备款外，其余均由丙银行垫付完毕。到1995年7月为止，改制后的 乙股份有限公司共欠丙银行债务价值人民币290万元

2、及美元1万元。丙银行多次向乙股份有 限公司催要欠款未果，遂向人民法院起诉要求甲实业公司作为连带保证人，承担给付责任。原告丙银行诉称：被告甲公司为乙有限责任公司的债务保证人，负连带责任，有保 证书为证。虽然乙有限责任公司变更为股份有限公司，但股东责任仍然相同，即同样承担有 限责任，对于债务人而言并无不利。依中华人民共和国公司法有关规定，公司变更前的 债务人格仍然存续并且不受影响。因此被告甲公司对变更后的乙股份有限公司所负债务，仍 负连带保证责任。被告甲实业公司辩称：本公司虽然曾对乙有限责任公司作保，但该公司已 于1993年6月8日申请准许变更为乙股份有限公司。先后两个公司是不同组织，不同的信 用

3、。因此，对于乙股份有限公司所负债务，公司不存在任何保证责任。法院的判决和理由：人民法院经审理认为，乙股份有限公司所欠丙银行的全部债务，并非由改制前的乙 有限责任公司承继而来，而是在公司变更后新发生的。公司的变更是公司类型的变更，因此 被告甲实业公司对于原乙有限责任公司的保证对于变更后的乙股份有限公司所欠原告的债 务不发生任何保证效力。原告丙银行无权要求被告甲公司承担连带责任，而只能向乙股份有 限公司依法求偿，法院判决驳回原告的诉讼请求。评析：一、改制是否影响企业对其债务的承担在我国，公司形式的变更，既包括旧体制下的非公司的法人企业向公司法所规 定的公司的组织形式改制，也包括非法人的企业向公司的

4、形式变更，以及有限责任公司向股 份有限公司的变更。大体分为以下几种情况：（参见甘培忠著企业与公司法学北京大学 出版社1998年版，页438）其一，有限责任公司向股份有限公司变更。这种情况是已经按照公司法的规范 建立的有限责任公司向股份有限公司变更。本案中乙企业的改制即属于这种情况。严格的说， 公司制企业已经摆脱了所有制形式这种不甚规范的界定，但为了研究的方便，我们所提及的 主要是国有股占主要成分的有限责任公司向股份有限公司的变更，并也将其作为改制的一种 形式。其二，国有企业改制为公司形式的变更。依照全民所有制工业企业法的规定， 我国国有企业普遍是具有法人资格的，但在管理体制、产权关系等方面尚距

5、离公司法的规定， 距离政策上所提及的现代企业制度都有较大的差距，所以国企改制实际上是主要体现在这个 方面。国有企业可以直接改制为国有独资公司，也可以参入新的股份形成有限责任公司或者 是股份有限公司。其三，还有一些联营形式的企业，集体企业，独资，合伙企业等在一定的条件下也 存在向公司的组织形式变更的问题，但就其数目、重要性来说，都远不及上述法人型国企改 制。所以不在本文研究的范围内。在实践中，由于企业改制而引起的纠纷并不少见。企业改制是否影响其债务的承担？企业的改制之前所发生的债务是否由改制后的企业承担呢？从法理和现行的法律规定来看，可以肯定地说，企业改制不影响其对于债务的承担。企业的破产清算是

6、对于企业生命的终结，破产清算有特定的程序清偿债务，并对于 没有清偿的债务从法律上宣布一笔勾销，以保护社会的效率。除此之外，当企业发生变更时， 例如兼并、分立、改制，这些都不能免除企业的债务，其债权债务应当由承继的公司承担。例如民法通则第44条第2款规定：企业法人分立、合并，它的权利和义务由变 更后的法人享有和承担。公司法第98条到100条对于有限责任公司变更为股份有限公司 也进行了规定。第100条规定：“有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公 司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继”。这些规定都充分说明了企业在合并、分立或者改制时，其权利和义务的承担都应当 由变更后的企业承担。因

7、此，在企业改制之后，就其债务仍然要承担，不能以改制为理由拒 绝承担债务。二、改制后保证人是否继续承担责任上文中，我们谈到企业在改制以后仍然要对于债务承担责任，那么作为保证人对于 债务的保证责任是否会受到改制的影响呢？经常发生的情况有两种。其一，企业的保证人在企业改制之前就其发生的债务签订 保证合同，改制之后保证人是否应当承担责任？其二，保证人签订了最高额保证合同，在保 证期间内发生了企业改制，那么保证人是否应当继续承担保证责任？担保法第23条规定，“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保 证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”。担保法第24条 规定，“债权人与

8、债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同 意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定，按照约定”。与担保法对于债务转移的规定相对应的是该法第22条规定，债权的转移在一般 情况下并不需要保证人的同意，保证人仍应当在原有的范围内继续承担责任。之所以规定债 权的转让无需经过保证人的同意，而债务的转让则需要保证人的同意，是因为债务的转让有 可能加重保证人的义务。债务的转移，意味着履行债务的人的信用有可能发生变化，保证人 有可能承担更大的风险，如果直接宣布保证人继续承担责任，对其是不甚公平的。所以债务 的移转，应当取得保证人的书面同意。按照担保法的立意，保证合同发生变更，尤其

9、是 有可能加重保证人的义务的变更，应当取得保证人的同意。同样，主合同的变更也会影响到 保证人承担保证责任的风险，所以有必要取得保证人的书面同意。道理类似。我们在这里讨论的是企业改制的问题。对照担保法的条文，企业改制是否属于 被保证人的变更？企业改制是否属于主合同的变更？严格的来说，不甚相同。因为企业改 制是单方发生的行为，不属于债权人和债务人协议的变更债务人或者是主合同。但是这种 单方的行为，只要取得了登记，就应当视为取得了合法的地位。法律也界定了这种情况下 债务应当由变更后的企业继续承担。因此，可以视为法定意义上的债务人的变更。另外，还要讨论的是这种变更是否会导致到保证人保证责任的风险的改变

10、。在本案 中，企业改制由有限责任公司改制为股份有限公司，其股权结构发生了变化，有限责任公 司的股东是2-50名，而股份有限公司的股份不仅有发起人认购的股份，而且有向社会公 开募集的股份。其意思机关也和有限责任公司有所不同，设立了股东大会。所以在法律形 式上企业已经发生了变更，其偿债能力也发生了变化，因此要求保证人在改制之后继续承 担保证责任无疑有悖于公平原则。因此如果要求保证人继续承担保证责任，债权人应当取 得保证人的书面同意，如果保证人不同意继续提供保证，应予免责。那么是否任何改制都会导致保证人的免责呢，笔者以为未必。我国的国有企业长期 以来一直是国家负无限的连带责任。但企业立法以来，将企业

11、定位为法人，国家作为出资者 承担有限的责任。没有按照公司法规范化的国有企业改制为国有独资公司，其投资主体 都是国家，股权结构也未发生变化。对于保证人的风险并无影响。但如果改制的过程中，参 入新的股份，改制为普通的有限责任公司或者股份有限公司的，其股权结构发生了变化，保 证人可以就此免责。判断的依据在于改制是否导致股权结构的变化，是否导致保证人风险的 变化。三、最高额保证在被保证人改制后是否有效在本案中，甲公司在乙公司没有改制前和银行签订了保证合同。此时被保证人是乙 有限责任公司，保证的方式是对于被保证人乙有限责任公司对丙银行现在和将来所负的一切 债务及从属于主债务400万元人民币范围内，负连带

12、保证责任。这种保证的性质属于最高额 保证。实践中，最高额保证和改制的关系又可以分两种情况，其一、最高额保证是有期限的， 在期限内被保证人发生改制；其二，最高额保证未设期限。本案属于第二种情况。担保法第14条规定：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也 可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立 一个保证合同。本案中，保证人原先签订的乃是最高额保证合同，并且没有限定期限。依照法律规 定在保证人通知债权人终止最高额保证之前，保证人对在此之前发生的债权，承担保证责任。但是当企业发生改制之后最高额的保证是否应当中断呢？如上文所述，在保证的期 间内，如果债

13、务发生了转移，应当取得保证人的同意。企业改制如果涉及到股权结构的变化， 并且取得了登记机关的登记，视为债务发生了转移。此时如果保证人书面同意继续承担责任 的，应当继续承担责任，否则从改制登记公示生效之日起保证人不再承担最高额保证责任。 当然笔者认为在未规范的国有企业变更为国有独资企业的情况下不影响股权结构的变化，而 只是形成了公司管理机关的变化，对于这种情况，保证人应当继续承担保证责任。另外，本案中丙银行的债权是发生在改制之后，此时保证人不承担责任。如果丙银 行的债权是发生在改制之前，在改制后保证人是否要承担责任呢？笔者以为，这实际上是债 务人的法定变更，根据前述，即便是债务人变更前的债务，如

14、果变更没有取得保证人的同意， 保证人也可以免责。由此看来，上述案例中，乙公司由有限责任公司改制为股份有限公司，并且取得了 登记机关的依法登记。保证人虽然没有宣布最高额保证的终止，但是由于保证人并没有书面 同意对于改制后的企业仍然承担保证责任，视为保证人应当免除保证责任。丙银行应当向乙 公司主张债权。四、对于企业改制和银行债权处理的忧虑和对策上文中，我们分析了企业在改制后保证人可以免责，作为债权人的银行希望保证人 能够对改制后发生的债务继续承担责任，以便自己的债权有充分的担保。由于企业的改制导 致其债权担保的落空，银行受到了损失。而保证人则希望通过被保证人改制的这一事件的发 生进行抗辩。所以应当

15、在保证人的保护和债权人的保护之间设立必要的平衡机制。一个引人注目的社会现象是借企业改制之机，逃废银行的债权。1998年国务院以国 发明电（4号）的形式下发了国务院关于在国有中小企业和集体企业改制过程中加强金融 债权管理的通知。该通知强烈呼吁制止在国有中小企业和集体企业改制过程中，不少地方 出现了借企业改制之机悬空、逃废金融债务的现象。并称这种行为严重破坏了社会信用关系， 致使金融机构大量债权悬空，信贷资产质量下降，国有资产流失。司法的价值取向是必须注重社会的形势和需要的。所以笔者认为，为实现法益间的 一种平衡，应当注意保护银行债权。因为国家商业银行在成为企业债权人的同时，集中了对 公众储蓄清偿

16、的全部风险。我国民法通则第91条规定合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第 三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。合同法第84条规定债务人将合同的 义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。公司法第184和185条也分别规定了在公司合并和分立时，应当通知债权人，债 权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公 司不得合并或分立。对照这些立法，笔者以为应当规定在企业改制时必须就债务的承继作出安排。应当 由债务人提出新的担保，或者提前清偿债务，否则不得改制，或者债权人可以请求人民法院 撤销改制。至于保证人，债务人可以和保证人达成协议，要求保证人继续承担责任。不然， 保证人可以免责。笔者认为应当由最高人民法院出台对于审理企业改制中发生的债务纠纷的 案件的司法解释，以指导相应案件的审理。如果企业改制导致在法律上认定的组织形式的变更，则银行很难通过追究保证人的 责任来实现债权。实务中有银行通过主张改制规避银行的