《物权法》的实施与征收征用制度的完善

1、物权法的实施与征收征用制度的完善王利明中国人民大学法学院教授博士生导师关键词：物权法/征收征用法/城市房屋拆迁管理条例 /公共利益内容提要：征收征用是对公民权利的重大限制，各国法律为强化 对公民权利的保护,都在基本法甚至在宪法中规定这项制度。我国物 权法对征收征用制度作了原则规定。为严格征收征用的规定和程序, 严格补偿的规则，防止行政权对公民财产权的不正当干预和侵害，我国 尚需制定征收征用法，修改城市房屋拆迁管理条例。一、物权法对征收征用制度的完善作为现代法治国家的一项基本原则，任何人非经征收不得剥夺他 人的不动产山。所谓征收，是指国家基于公共利益的需要，通过行使征 收权，在依法支付一定补偿后

2、，将集体、单位或者个人的财产移转给国 家所有。所谓征用，是指国家因抢险、救灾等公共利益的紧急需要而 通过行使征用权，临时使用单位或者个人的财产的行为。我国宪法 第1。条第3款规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律的规定 对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”我国物权法 按照宪法的规定，将征收征用制度做出了更为具体的规定，该法第42 条第1款规定:“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可 以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”该法第 44条规定:“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可 以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用

3、 后,应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征 用后毁损、灭失的，应当给予补偿”。物权法的上述规定，完善了我 国征收征用制度，主要有以下特点：第一,区分了征收与征用。征收、征用都是国家基于公共利益的 需要，通过行使行政权，对集体和私人财产权的限制。它们具有很多相 似之处:一方面彳正收、征用都是出于公共利益的需要，正是因为为实现 公共利益的目的，通过征收、征用而限制单位和个人的财产权,不需要 征得被征收征用人同意,从一定意义上讲具有强制限制所有权的特 征。另一方面,征收、征用都应当依法对被征用人给予一定的补偿。 只有在做出补偿的情况下征收、征用才具有正当性。但是，物权法 中征收和

4、征用是两个不同的概念，由两个条款分别加以规定，二者的主 要区别表现在是否移转被征收人的所有权。比较法上,征收的外延比 较广泛，其不仅包括移转所有权的征收，还包括不移转所有权的征收， 即所谓对财产利益的征收。但在我国物权法中彳正收与征用的 权属变动和影响情况不同彳正收将导致被征收人所有权移转，引起被征 收入所有权的相对消灭;而征用仅引起使用权的移转，主要表现为对所 有权的限制，而不发生所有权的移转。征用仅在紧急情况下才能适用。 征收是在和平环境下基于公共利益的需要而采取的措施，不以紧急需 要的存在为其适用的前提。另外，两者还在补偿方面存在差异。一般 来说，由于征收需要移转所有权，对被征收人造成的

5、损失更大,对其给 予的补偿也就更高一些。尽管征收在性质上不同于买卖，且征收也不 以完全补偿为前提，但由于征收要移转所有权，因此征收后做出补偿时 应当充分考虑市场价格。而与征收不同的是彳正用只是临时使用彳正用 结束后如果没有造成物的毁损灭失，通常需要将被征用物返还给被征 用人，并给予适当补偿。政府在进行征用时，通常不需要按照市场价格 做出补偿。第二,明确了征收征用权的主体为国家。一方面彳正收征用是一种 国家的强制行为，是政府行使征收权的行政行为，因此淳有征收征 用权的主体只能是国家，只有国家才能利用公权力对集体或私人财产 进行干预，甚至将其强制性地移转给国家。除国家之外,任何组织和个 人都不享有

6、公权力,因而也不享有征收征用权。另一方面，既然征收是 基于公共利益而移转财产权的行为，只能由政府代表社会公众来行使 征收权，实现社会公共利益。从物权法的规定来看，尽管物权法 第42条和第44条并没有明确征收征用行为的主体，但由于基于公共 利益的征收只能由国家作出，因而应当将征收征用权的主体理解为国 家。我们认为，为了充分保障被征收征用人的财产权益，不仅要明确征 收的决定应当由政府依法做出，而且还要强调的是，整个征收过程包括 拆迁方案的制定、拆迁补偿标准的确立应当由政府主导。有一种观点 认为，实践中比较普遍的做法是，城市房屋拆迁由开发商主导并实施， 因而有关房屋拆迁的补偿标准应当由开发商确定。笔

7、者认为这种观点 并不妥当，因为房屋拆迁行为具有一定的强制性,只能由政府来实施， 而不能由开发商等民事主体来负责。物权法第44条明确将拆迁 纳入征收的范围之内，由此表明，拆迁行为也应当纳入到关于征收的法 律制度内。第三,明确了公共利益是征收征用追求的目的。比较法上征收” 一般是围绕“公共利益”和“正当补偿”这几个概念来展开的4o征收 征用“必须特别严格地遵守合法性的原则,也就是说彳正用的种类和范 围是为了满足公共利益而不可避免的,并且没有其他较为温和的手 段” 5。公共利益既是征收权行使合法性的基础,也是征收权行使的目 的。政府之所以可以将公民财产通过征收转归国家所有，是因为征收 是为了实现公共

8、利益。正所谓“公共之必要较个人之必要为大。” 我国物权法第41、42条都规定了公共利益是行使征收权的目的。 由于公共利益是征收征用权行使的目的，所以，不能单纯为了商业目标 而行使该权力。因而，公共利益也是征收征用权行使的条件和限制，如 果政府不是基于公共利益而行使征收权力，应当允许被征收人提出异 议。第四，明确了征收征用必须符合法定权限和程序。我国物权法 特别强调征收补偿必须依据法定的权限和程序开展，其不仅在第42 条、第44条中要求彳正收征用必须遵循法定的权限和程序，还在第43 条进一步规定，“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设 用地,控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程

9、序征收集体 所有的土地”。法律之所以要将依照法律规定的权限和程序作为征收 征用的条件,主要是因为:一方面，出于充分保护公民的财产权的需要。 征收征用将永久性地或者在一段时间内剥夺公民的财产权利,这是对 被征收征用人财产权的极大限制。为了防止一些地方政府及其工作人 员以公共利益为名,滥用征收权力，损害被征收征用人的利益，必须强 调要遵循法定的程序，通过程序来保障权利人的合法权益。另一方面, 强调法定的权限和程序，有利于政府机关依法行政，弥补因公共利益的 概念过于抽象而产生的缺陷。如前所述,对于公共利益作一个明确的 界定是比较困难的,这就需要通过在法律上明确征收、征用的条件和 程序来弥补公共利益概

10、念抽象的缺陷。还要看到，由于我国征收征用 制度尚不完善，各地征收征用补偿制度也很不统一,这在一定程度上也 影响了征收工作的顺利进行。将依照法律规定的权限和程序作为征收 征用的条件，也是为了减少不必要的纠纷,保障征收征用工作的顺利开 展。第五，明确了被征收征用人获得补偿的权利。征收虽然是基于公 共利益的目的而对个人和集体财产权所做出的限制，但这种限制并不 是对财产的无偿征收，而是强制性地以适当补偿为前提的权利移转。 虽然征收补偿不能完全等同于市场交易行为，但是征收人和被征收人 之间又形成了平等有偿的关系。这就是说，即使政府基于公共利益行 使征收权,也不能随意将个人、集体的所有权移转给国家，只有在

11、支付 了合理补偿之后，才能实现权利的变动。在实践中，由于征收制度不健 全，导致许多征收未能给予被征收人足够的补偿,从而侵害了公民合法 财产权益，甚至引发了一些社会矛盾，影响了社会的安定与和谐。物 权法为了更好地保护被征收征用人的合法权益，明确规定了对于被 征收人的补偿是征收的重要条件。物权法第42条第2款和第3 款分别就农村集体土地的征收和城市房屋的拆迁所应适用的补偿规 则做了明确规定;第44条就征用后的补偿问题也做了规定。这就为征 收补偿提供了最基本的法律依据。总之，我们认为，物权法第42、44条，虽然规定得较为原则和 简略,但其包含的内容却极为丰富，这些规定既是依据我国宪法所 做出的，又是

12、对宪法相关规定的具体化和完善。二、建议尽快制定征收征用法要落实物权法第42条和第44条有关征收征用制度的规定， 还必须尽快制定征收征用法。所谓征收征用法，就是指调整有关 政府征收征用权的行使以及因此而产生征收征用补偿关系的法律规 范。如前所述,征收与征用在概念、适用条件等方面都存在区别，但二 者都是表现为对财产权的限制。比较法上彳正收征用制度大都属于宪 法性的法律彳正收征用法律制度在各国法律体系中占据了非常重要的 地位。而在我国现有的法律框架下，我们需要制定的征收征用法 兼具公法和私法的性质与特点。一方面，该法旨在规范征收权的行使, 而征收权在性质上属于行政权，该法主要是对行政征收的程序进行明

13、 确和限制，因而具有公法的特征。另一方面，因为不动产征收主要是对 不动产所有权的一种限制，但这种限制又不是无偿移转所有权的方式, 而是通过补偿的方式移转所有权。而补偿法律关系与征收权行使不同, 在征收权的行使中，政府是基于公权力主体的地位，强制性地移转个人 或集体的所有权;但是，在补偿法律关系中，双方当事人是平等、有偿的, 这就说明该种法律规范在性质上属于私法范畴。尤其应该看到，物 权法在规定征收征用制度之后,关于征收征用的具体法律规范是对 物权法相关内容的落实，所以征收征用法是物权法的补 充法。（一）征收征用法在内容上主要是程序性的法律规则征收征用法主要是从程序上保障征收征用权的正当行使，以

14、 防止政府公权力的滥用。所以，其核心是规范征收征用的程序。我们 应当制定的征收征用法在性质上应该是一部征收征用的程序法， 主要理由在于：第一，征收征用法是对宪法和物权法规定的具体化。 物权法对征收征用的适用条件、补偿规则等已作了原则规定。但 是,对于征收征用的程序，仍然缺乏规定。而从实践来看，能否保障征收 征用权的正当行使,关键在于其程序是否合法、公正、透明。程序越 公正，越能够防止各种纠纷的发生。有鉴于此，征收征用法就没有 必要再重复物权法关于征收征用条件的规定，而应当重点规定征 收征用所依循的法定程序。通过制定合理的权力行使程序，以保证征 收征用权的行使符合“公共利益”这一根本需要。这也是

15、行政程序原则 的重要体现。第二，征收征用法能够弥补“公共利益”概念过于抽象的缺陷。征收征用法规定该权力行使的程序也是出于弥补“公共利益”概念 抽象性这一缺陷的需要。多数学者认为，公共利益本身是一个弹性概 念,一般条款和具体列举两种方式都难以对这一概念做出具体的界 定。由于在法律难以对“公共利益”进行具体界定,有可能会导致行政机 关在个案中判断某一需要是否基于“公共利益”时就具有很大的自由 裁量权，这就难免导致行政机关假借公共利益的名义，滥用征收权，损 害被征收人的财产权益。从我国实践来看，个别地方行政机关确实不 正当地行使了征收权力,给公民财产权益带来了很大的损害，甚至影响 到社会的安定。既然

16、公共利益的概念难以准确界定，因此，不如通过 严格的程序限制和规范来保障征收征用权的行使符合公共利益的需 要。因此，征收征用法应该对征收征用权的行使主体、程序做出 明确的规定，促进行政机关依法行政，通过程序的公正性来保证“公共 利益”的合理判断，进而保障公民财产权益。第三，征收征用法能够保障公民的基本民事权利。在公权力 和私权利的博弈之中，公权力本身处于强势地位，如果缺乏程序规范， 很容易导致公权力的膨胀，进而损害私权利，这一点在征收征用的实践 中表现得尤为突出。所以，为了保障依法行政，规范公权力的行使，也有 必要对征收征用的程序做出规范。毕竟征收征用权是行政权的重要组 成部分，征收征用权的行使

17、属于具体行政行为。我国物权法已经对征收征用程序的法定化问题做出了明确的 要求,该法第42条、第44条都要求征收、征用权的行使，必须“依照法 律规定的权限和程序”来展开。我国立法法第8条第6项规定，对 非国有财产的征收只能制订法律,亦即只能由全国人大及其常委会制 订的法律来规定，而不能由行政法规确定，更不能由各地方、各部门自 行授予权力和确定程序。据此，关于征收征用程序的法律规范应当是 法律，而不是其它规范。所以有必要制定专门的征收征用法以落 实物权法的相关规定。（二）征收征用法规定的具体程序我们在明确征收征用法的程序法特征之后，就需要考虑该法 应当具体规定那些程序。征收征用必须严格遵守法定的程

18、序才能进 行。我们建议，征收征用程序主要应包括如下内容：第一彳正收机构的权力界定。征收机构的权力界定就是权力范围 的界定。尽管征收权是行政权的组成部分，但是，各个政府部门管理不 同的事务,承担不同的管理职责，才能依法享有不同的行政权。在我国, 由于征收对象的不同，涉及的具体利益关系和判断标准可能存在巨大 差异。例如，就我国农村集体土地和城市房屋两种财产而言，对该财产 的行政管理权力是由不同的部门来进行的，因此，关于相应财产的征收 征用权力，也应当由不同部门享有和行使。就集体土地征收权的行使 而言，县级以上不同土地管理部门所享有的权力也不一样，这都需要在 法律上做出明确具体的规定。第二，根据土地

19、和房屋的不同情况确定不同的程序。在我国，农村 集体的土地和城市房屋的拆迁,虽然都可以作为征收的对象，但是，二 者之间存在较大差异。农村土地属于集体所有,土地之上又存在土地 承包经营权，所以彳正收土地不仅涉及到集体经济组织,而且涉及到土 地承包人。而在城市,土地本身属于国有彳正收的对象仅仅是土地之上 的房屋。诚然，征收征用法首先应当对征收征用的一般程序加以 明确规定。但是，由于农村集体土地和城市房屋之间存在差异，所以，需 要对它们分别确定不同的征收程序。事实上，我国城市房屋拆迁管 理条例已经针对城市房屋的征收做出了规定，我们应当借鉴其经验, 进一步完善有关城市房屋征收的程序。土地管理法等法律对土

20、地 的征收程序也做出了必要的规定，但需要进一步完善，在将来条件成熟 的时候，应当将土地征收和房屋征收的程序合并规定。第三彳正收征用的启动和决定程序。在征收集体土地或城市居民 个人房产之前，应当制定科学合理的城市土地规划，确保土地的使用符 合公共利益的要求。在征收程序正式启动过程中，有必要认真听取被 征收人和利益相关人的意见，征收征用决定过程中，要充分保障被征收 征用人和利害关系人的参与权和知情权。8因为征收征用毕竟是国 家强制性地限制公民财产的所有权，对公民的生产、生活具有重要影 响，甚至带来直接损失，所以征收征用的过程应当公开、透明，征收的补 偿标准也应当公开、公正。这就要保障被征收人和利害

21、关系人必要的 知情权。例如，征收集体土地和征收城市的房屋，如果被征收人要求听 证，征收人就有必要举办听证会。再如，被征收人对征收是否符合公共 利益，还是单纯为了商业用途，提出了异议，也有必要举办相应的听证 会。需要指出的是彳正收行为本身具有强制性彳正收决定的做出,不需要 由被征收人投票决定，但应当为被征收人提供表达其意愿的渠道，并加 以适当的监督。第四彳正收征用决定的发布程序。由于征收征用程序一旦启动，将 对个人、集体的财产权利产生重大影响，也就是说，有可能导致财产权 转归国家所有，或者将对财产权作出重大限制，因此彳正收征用决定应 当公开发布，且所有的征收程序应当符合政府信息公开程序的要求，使

22、 得被征收人和其他利害关系人能够获得相关的信息。例如，政府做出 决定以后,应当发布公告，公告中应当详细告知征收征用的具体情况、 征收补偿的标准、拆迁的时间、被征收人所享有的权利等。公告应该 以书面方式通知被征收人,使其及时了解公告的内容。在实践中，确实 发生了因为未适当通知被征收人，被征收人不了解征收情况，从而引发 了一些不必要的纠纷的状况。政府通过有效途径将该消息及时、全面 发布，也有利于被征收征用人和利害关系人及时获知该信息，进而调整 自己的生产、生活安排，减少损失。第五，评估补偿程序。由于征收征用实施后，合理解决利害关系人 的补偿问题是维护公民财产权益、保持社会稳定和和谐的重要步骤。 一

23、般来说,补偿应当满足合理、有效、及时等基本要求,而实现这些要 求的重要前提在于对被征收征用人的财产价值及损失的评估工作。因 此，征收征用法需要设立严格的评估程序，包括评估人的资格、评估人的聘请、评估人的报酬支付、评估的方法、评估人的责任等问题。9第六，被征收征用人和利害关系人的权利救济程序。由于征收征 用本身是一种具体行政行为，被征收征用人可以依照行政复议法 等规定，申请有关行政机关对征收征用行为进行复议审查。如果不符 合法定的征收、征用条件和程序,被征收征用人有权通过行政诉讼程 序请求撤销征收征用行为，对已实施的行为,应当及时予以补救。还要 看到，如果征收征用的补偿违反法定评估程序和标准，被

24、征收征用人和 利害关系人可以通过民事诉讼程序而获得救济,请求给予及时合理的 补偿。有学者认为，一旦实行征收,原财产所有人的财产就被强制性剥 夺，因而其与原财产已经没有法律上的关联，所以不能启动征收的撤销 程序。10笔者认为,这种观点值得商榷。因为不符合法定条件的征 收事实上并不能发生征收的法律效果，因而所有权并没有发生转移。 如果不允许被征收人依据一定的程序要求撤销,实际上在公民财产遭 受侵害的情况下就没有提供必要的救济。第七,对征收权行使的监督程序。保障征收权的正当行使,必须建 立监督机制。首先，国家机关内部应当对征收程序进行监督，例如，人大 对政府机关行使征收权力的监督,上级行政主管机关对

25、下级机关正确 行使权力的监督;其次，被征收人和其他利害关系人对征收人行使征收 权的监督。由于征收对被征收人利益影响最大，所以，应当发挥被征收 入监督机制,保障征收顺利展开。（三）征收征用法有必要进一步明确补偿标准在评估完成之后, 应当及时进行补偿,以保障被征收征用人和利害关系人的权利和损失 得到及时的弥补。征收征用法除了应该规定征收征用程序之外，还应当落实物 权法关于补偿的规定,对补偿问题作进一步的具体规定。物权法 第42条第2款规定:“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补 偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地 农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地

26、农民的合法 权益。”同条第3款规定:“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当 依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益彳正收个人住宅的，还应 当保障被征收人的居住条件。”物权法的上述规定对于保障被征 收入的利益具有积极作用,对于维护社会稳定具有重要意义。物权 法虽然对补偿标准做出了一些规定，但是这些规定仍然比较原则。 笔者建议，征收征用法可以在如下几个方面对此进一步完善：首先，进一步明确土地承包经营权征收征用后的补偿规则。仅就 征收来说,集体土地被征收以后，享有补偿请求权的主体除了享有土地 所有权的集体，还包括土地承包经营权人。因为，一方面,土地为集体所 有，经征收变为国有后，导致集体财产的减

27、少，首先应当给以集体补偿； 另一方面，我国实行农村土地承包经营制,集体土地通常要由集体成员 进行承包，由于对土地的征收必然导致承包经营户的基本生产资料的 丧失，为了充分保护承包经营权人的利益,在征收集体土地时彳正收入 应当妥善安排好失地农民的补偿问题。11但是，对承包经营权进行 补偿，究竟应该如何补偿，其与集体经济组织之间的补偿比例究竟如何 确定，必须要立法做出细化的规定。同样彳正用也可能导致土地承包经 营权人现有财产的损失，也涉及到相应补偿问题，需要规定。其次，进一步落实被征地农民的社会保障费用的相关规则。从部 分国外立法例来看，一些国家确立了生活补偿标准。“生活补偿”是现代 西方国家采用的

28、一种新的补偿理论，即认为补偿不仅是对个别财产价 值的补偿，而是着眼于作为整体的人的生活本身予以补偿，例如村落迁 移,村民失去的不只是房屋耕地，更失去了基本生活条件,在此情况下， 仅仅给付财产补偿，不足以恢复与原来同等的生活状况。12物权 法第42条规定，在征收农民土地之后，要对其社会保障费用加以足额 安排,这实际上是采取了生活补偿方式。这对于保障农民利益十分必 要，但是这些规则也需要进一步的具体化，例如社会保障费用如何支 付、具体怎么支付等,需要立法明确规定。鉴于我国各地经济社会发 展不平衡,各地社会保障制度健全程度、收入差别也比较大，因此对于 社会保障费用发放的具体标准，不宜在法律中“一刀切

29、”。各地如何确定 社会保障费用的标准，怎么样在支付社会保障费用过程中，明确和落实 社会保障资金的渠道，有关的审计部门和主管机关如何对于社会保障 费用的支付予以监督，都有待于进一步完善。再次，进一步制定城市房屋拆迁的补偿标准。与农村土地的征收不同，因为城市的房屋所占用的土地本身就属于国家所有，城市房屋被 征收后，不存在着征收土地并移转土地所有权的问题。城市房屋拆迁 实际上主要限于房屋征收,因而对于房屋的征收一般不考虑地价如何 补偿的问题,其关键在于如何解决好居民的居住问题。物权法第 42条第3款规定:“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予 拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅

30、的,还应当保障被 征收人的居住条件。”物权法的规定只是确定了对房屋拆迁进行 补偿的基本原则,即应当保障被征收人的居住条件。但这一规定仍然 相当抽象，我国现行城市房屋拆迁管理条例对此也没有具体规定。 实践中之所以发生大量纠纷，大都因为补偿标准不够明确彳正收后的补 偿不到位。这些都要求在城市房屋拆迁管理条例修订过程中对补 偿的标准进行明确和细化。值得注意的是，征收征用法还应当进一步明确征收过程中被 征房屋所有权的移转时间。根据我国物权法第28条的规定,“因人 民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物 权设立、变更、转让或者消灭的启法律文书或者人民政府的征收决 定等生效时发生效力

31、。”据此，一旦有关人民政府做出征收决定，下达征 收令，该决定生效之后,就发生物权移转效果。但对于征收令从何时开 始生效，则有不同的看法。一种观点认为，只要政府做出了征收的决定, 征收令就发生效力。另一种观点认为,仅仅只是有政府做出了决定，还 不能导致征收令的生效。还有一种观点认为，政府做出征收决定之后, 必须予以公告启公告之日起该决定即发生效力。我们认为，物权法 第28条所说的生效具有其特定的含义，它是指发生物权变动的效力， 因此必须在征收补偿完成之后、被征收人对征收决定未提起行政复议 或诉讼，或者提起了诉讼或行政复议后原征收决定被维持的，才能认为 征收令发生了效力。主要原因在于:如果政府征收

32、令一经做出即生效, 则不利于保护被征收人的利益。被征收人可能对于征收本身是否基于 公共利益提出异议，也可能对于征收补偿是否合法合理、是否到位提 出异议。如果在这些争议没有解决之前，就移转被征收人的财产，不利 于保护被征收人的利益，也不利于保护广大人民群众的利益。根据体 系解释的规则，结合物权法第42条的规定彳正收必须满足基于公共 利益需要、符合法定权限和法定程序、依法做出补偿这三个要件才能 产生效力。在这三个条件满足之前彳正收令不发生物权变动的法律效 力,被征房屋所有权并不转移。三、建议及时修订城市房屋拆迁管理条例物权法实施之后,我国需要尽快完善城市房屋的拆迁程序。经全国人大常委会专门修订的城

33、市房地产管理法第6条规定:“为 了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依 法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益彳正收个人住宅的,还应当 保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”国务院也专门 就城市房屋拆迁问题制定了行政法规，即城市房屋拆迁管理条例（以 下简称拆迁条例）。鉴于当前该条例的特殊作用和一些实际情况, 我国应当对其及时予以修订。一方面，由于征收征用法内容复杂, 涉及问题很多，客观上一时难以出台。另一方面,拆迁条例早在2001 年就已经制定，距今长达7年之久，在理念和具体制度上比较陈旧，实践 中也暴露出很多问题，难以适应新形势发展的需要U3。在物权法 制定

34、之后,该条例的许多内容显得不相协调。例如，拆迁条例并没 有规定拆迁的目的必须基于公共利益的需要,这就与物权法关于 不动产征收的目的是相违背的。因此,及时修改该条例确有必要。应 当指出，虽然立法机关已经明确，拆迁条例属于行政法规，但必须看 到的是，该拆迁条例毕竟是一个权宜之计，旨在保证征收征用法 出台之前，对城市房屋的征收予以相应规范，起到临时补白的作用。在 征收征用法制订之后，相关问题将得到进一步明确和规范，拆迁 条例将被废除。口4但因为征收征用法暂时难以出台，因而应 对该条例进行重大修改。笔者建议对拆迁条例在如下几个方面作重大修改：.明确拆迁行为的征收性质根据物权法第42条的规定:“征收单位

35、、个人的房屋及其他 不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益彳正收个人 住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”据此可见，拆迁属于房屋所 有权征收的一个环节。鉴于物权法已经将拆迁定性为征收，所以 拆迁条例应当与物权法的规定相一致。产格地讲,“拆迁”一词 并不是一种法律用语，而是对事实的一种描述。但这种用语在实践中 已经约定俗成，如果要使用规范的法律用语，应当使用“房屋征收”的概 念更为准确。但是这一概念已经长期使用并约定俗成，所以可以继续 沿用，但必须明确拆迁条例中拆迁的概念应当与物权法保持 一致。在原拆迁条例中,拆迁所应具有的征收属性并不明确，该条 例所说的拆迁是以开发商为主导的

36、行为,甚至在该条例中并没有涉及 公共利益的规定,这显然是不符合物权法的规定的。如果按照物权 法的规定，拆迁应当按照征收的程序进行，拆迁的后果应当按照征收 来进行补偿,在此基础上才能完善拆迁的程序。.明确拆迁的政府主导性我国现行的拆迁条例主要是开发商主导性模式，没有对公共 利益与商业利益的目的进行区分和界定，所以整个拆迁过程中,主要是 开发商主导,政府主要处于一种仲裁者的地位。应当承认，由开发商来 主导拆迁具有一些优点,因为开发商要追求商业利益，其出于追求利润 的最大化考虑，在拆迁上较有效率，拆迁活动进展较为迅速。但是，对于 公共利益的拆迁由开发商主导，此种行为显然与物权法的精神不 符。从表面上

37、看，物权法第22条和第42条没有明确征收征用的主 体是政府,但是仔细领略物权法的精神就可以看出,这两条规定的 征收征用的主体实际上就是政府，而物权法规定征收征用条件的 目的就是要限制征收征用行为。笔者建议,拆迁条例应当根据物 权法的精神进行修改,明确拆迁由政府主导，其具有重要的意义:第一, 政府主导型拆迁体现了征收的法律属性。笔者已在前文指出，我国物 权法中的征收在性质属于行政行为，特别是征收是基于公共利益而 实施的，因此只能由政府来主导基于公共利益而实施的拆迁行为。由 政府主导可以保障程序的公平、公正、公开，确保拆迁行为符合公共 利益。而如果由开发商主导，很难严格按照程序迸行拆迁，也难以保障

38、 这种行为最终符合公益。第二，政府主导型拆迁,有利于减少层至避免 拆迁中的纠纷和矛盾。由开发商主导的拆迁模式，之所以备受诟病，其 原因就在于,开发商基于利益驱动，只追求拆迁的效率，而不顾及拆迁 人的利益保障，并导致野蛮拆迁的事例时有发生。如果由政府来主导, 基于政府的公信力、权威性和合法程序,可以减少拆迁中的纠纷和矛 盾。第三，政府主导型拆迁有利于保持政府权力义务的一致性。既然 政府从房屋征收中取得了大量的财政收入，政府不能不承担责任，更何 况既然政府的征收权是一种公共权力，其本质上是为了实现社会公共 利益，增进人民的福祉，所以，政府主导拆迁行为，也能够关注被拆迁人 的利益，通过征收最大限度地

39、服务民生、改善民生、保障民生。这也 符合本届政府所提出的“有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿”的要 求。.明确补偿和安置规则现行拆迁条例关于补偿、安置问题的规定不够明确和具体， 导致执行过程中被拆迁人的权利得不到有效的保障。拆迁条例第 23条规定，拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调 换。究竟应当如何进行补偿和安置，其具体标准尚不明确。物权法 第42条规定:“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆 迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征 收入的居住条件”。其中“应当保障被征收人的居住条件”应作为拆 迁条例应当遵循和体现的补偿标准。具体来说，拆迁

40、条例应当 根据物权法关于“应当保障被征收人的居住条件”的规定，对补偿和 安置中的问题做出修改：第一,被拆迁人的居住问题应当于动迁前解决。虽然拆迁行为是 为了“公共利益”的需要，但政府不能因拆迁而导致被拆迁人无房可住， 县至流离失所，其结果是牺牲了另外一种“公共利益”。因此，在拆迁具 体执行之前，政府应当提前解决好被拆迁人的居住问题,保证被拆迁人 过上安定有序的生活。在被征收人的居住条件没有得到落实之前，不 得对其房屋进行强制拆迁。通常，在拆迁前，最好通过安排住房，解决被 拆迁人的居住问题。如果确实因为紧急情况不能一次性解决居住问题, 也应当安排周转房实现临时安置。第二,不能因为拆迁而导致被拆迁

41、人的居住水平降低。尽管法律 上无法保证被拆迁人因拆迁而获得额外利益，但是法律应当保证被拆 迁人的居住水平至少不能比原来降低。如果是以现房安置的话，则应 该使被拆迁人居住的面积不低于原来的居住面积。因为征收行为本来 已经使得公民的房屋所有权发生移转，如果拆迁补偿使得其居住水平 降低，就使得被拆迁人遭受了重大损失，从而违背了公平合理补偿的原 则。我们建议，如果是以现房安置，并不一定要求必须回迁到原来的地方;但是如果居住环境发生巨大变化，被征收人可以要求作出一定的补 偿。如果以现房安置而地段发生重大变化，尽管被拆迁人获得的住房 面积大体相似，但是仍然应当对其根据具体情况迸行适当货币补偿。 要考虑到被

42、拆迁人的实际生活、生存状况、商业经营等因素,从而决 定对被拆迁人进行合理的补偿的数额。第三,保障被拆迁人所必需的居住条件。物权法第42条规定, 应当保障被征收人的居住条件。该条规定还可以理解为，即使被拆迁 人以前的居住条件较差（如棚户房、破旧危房），在征收过程中,也不能 因为其以前的居住条件，而提供类似的居住条件，或者给予极少的补 偿。例如，被拆迁人原为破旧危房,拆迁人仍然为其提供破旧危房显然 不妥。笔者认为，保障居住条件,应当是保障必需的居住需求，至少能够 保障被拆迁人正常居住。说到底，政府拆迁仍然是为了增进人民的福 祉，通过拆迁能够提高被拆迁人的居住条件，这也是政府改善民生的举 措。第四，

43、货币补偿应体现物权法关于“应当保障被征收人的居住 条件”规定的精神，综合考虑被拆迁房屋的经济价值。被拆迁房屋可能 因出于特定的区域位置、具有特殊的用途、具备特别的建筑结构等因 素而价值增加。因此,拆迁补偿应当综合考虑这些因素对被拆迁房屋 价值的影响，从而给予合理的补偿。15.完善被征收征用人的救济程序正如前文指出，“公共利益”是一个抽象且开放的概念。实践中，一 些拆迁行为打着公共利益的幌子，实质上出于商业目的,从而侵害了广 大民众的利益。网这就需要讨论纠纷发生后，如何界定公共利益，由 谁来进行裁判这一重要问题。在“公共利益”发生争议后，关于其救济和 判断问题，存在不同的观点。有人认为，应当由政

44、府来进行救济、通过 行政复议的方式最终由政府来解决争议;也有人认为，应当由被拆迁人 投票进行解决;17还有人认为应当由同级人大来决定，或交由国法机 关来解决。而城市房屋拆迁管理条例规定由政府来进行界定。我 们认为，既然物权法已经界定拆迁行为属于征收行为，则我们必须 按照征收的程序来界定公共利益。我们认为，在就有关公共利益发生 争议之后，应当允许被征收人在人民法院提起诉讼，由人民法院来处理 这种纠纷。主要理由在于，一方面彳正收权力的行使主体就是政府机关, 如果只能由政府来界定何为公共利益，而公共利益纠纷又涉及到政府 自身，这就违反了“任何人不能作为自己案件法官”的正当程序规则，目 身份的多重性给

45、权利寻租提供了空间，成为滋生腐败的温床。18所 以，公民对征收权的行使是否符合公共利益本身提出异议，通过诉讼由 司法程序来解决才是正当的途径。另一方面，人民法院是最终解决纠 纷的机关。理所当然，应当对征收案件享有最终裁判的权力，通过由法 院来界定公共利益，可以实现司法机关对行政机关的监督和制约。四、建设用地使用权提前收回应适用征收的规定此处所说的“建设用地使用权提前收回”，是指政府基于公共利益 的需要而提前收回建设用地使用权。我国土地管理法虽然对建设 用地使用权的提前收回做出了规定，但是，对其适用的条件规定并不明 确，以致于造成实践中个别政府部门借提前收回而损害了公民、法人 的权益。我国物权法

46、第148条规定:“建设用地使用权期间届满前, 因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定 对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”这 就在法律上确定了建设用地使用权因公共利益需要而提前收回的性 质。这就是说，所谓因公共利益需要而提前收回，其性质应当属于征收。对于该条规定的性质有几种不同的理解:一是征收说。此种观点 认为才是前收回在性质上是一种征收。征收的对象不是动产、不动产, 而是建设用地使用权。提前收回建设用地使用权的行为，不仅使权利 人丧失继续使用土地的权利，也强行剥夺了其地上财产权，实质上是一 种国家对单位或个人财产的征收行为。19从物权法第148条

47、规 定来看，实际上对土地上的房屋的征收适用第42条的规定，从体系解 释的角度来看，提前收回实际上是一种征收。二是解除合同说。此种 观点认为,提前收回不同于征收，提前收回只是要解除建设用地使用权 设立合同，而不是一种征收行为。只是因为解除了该合同，涉及地上房 屋时,才适用征收的规定。三是建设用地使用权终止说。此种观点认 为,提前收回不仅仅是解除合同，而是要终止建设用地使用权。因为终 止了建设用地使用权，所以就导致要补偿房屋的价值。笔者认为，物 权法第148条规定的收回，针对房屋所有权而言，其在性质上应当属 于征收。因为一方面，在提前收回的条件下，物权法第148条明确 要求必须是因公共利益的需要，

48、才能提前收回;另一方面，该条也明确 规定了要按照物权法第42条的规定给予补偿，同时还要退还相应 的出让金。正是因为物权法第148条将因公共利益需要而提前收 回归入了征收的范畴，这就解决了实践中一些地方政府官员随意利用 提前收回制度损害建设用地使用权人利益的问题20。物权法第 148条之所以采取“提前收回”的表述，而没有采取征收的表述,主要原 因在于，对于城市的不动产的征收主要是对房产的征收。由于城市土 地本来就是属于国家所有的，建设用地使用权是在国家土地所有权基 础上设立的他物权，而在我国彳正收在法律上要移转所有权，所以对建 设用地使用权不存在征收问题，只是提前收回的问题。但如果土地之 上存在

49、房屋,则在提前收回建设用地使用权的同时也要对房屋一并进 行征收。但是，物权法上述规定仍需相关法律法规作进一步解释。第一,关于公共利益的理解问题。笔者认为，在提前收回的情况下, 对公共利益应当做更加严格的限制和解释。毕竟提前收回的情况，比 一般的征收涉及的公共利益应当更为重大，一方面，公共利益不能够包 含商业利益,例如商业并不属于此种所说的公共利益。另一方面，公共 利益必须是国家的重大公共利益。如果是一般的公共利益，并不能作 为提前收回的理由。所谓重大的公共利益，主要是指国防事业、公益 设施、大型公益事业（如奥运会场馆的建设等）o如果对提前收回情况 下的公共利益不做限制，很可能就给予政府极大的权

50、力，不利于对公 民、法人财产权的保障。第二，必须要对提前收回建设用地使用权规定特殊的程序。物 权法上述规定提出了一个新的问题，即既然提前收回建设用地使用 权可以附带进行征收，那么，政府就不必要单独对房屋进行征收和拆迁, 只需要提前收回建设用地使用权，附带征收，就可以解决征收和拆迁的 问题。不少人认为，既然要对地上附着物实行征收，就可以以提前收回 土地使用权来替代房屋拆迁，因为说到底，房屋拆迁也是一种征收，是 为了获得土地而进行拆迁。为此需要讨论物权法第148条规定的 提前收回建设用地使用权与征收的区别。笔者认为，尽管物权法 第148条规定的提前收回建设用地使用权在性质上属于征收，但是，不 能简

51、单适用房屋拆迁程序，更不能以拆迁来替代提前收回，或者以提前 收回替代拆迁。其原因在于:一方面，物权法第148条实际上是对 建设用地使用权的征收补偿进行的特别规定。它与第42条共同构成 了对建设用地使用权及其之上的附属物征收补偿的规定。在依据第 148条提前收回土地的情况下，由于土地已经收回，政府未必要对地上 建筑物、构筑物及其附属设施实施拆迁。如果政府认为地上建筑物、 构筑物及其附属设施有利用价值，则可以保留。但在征收的情况下，往 往需要对地上建筑物、构筑物及其附属设施实施拆迁。另一方面，征 收实际上是先征后收。在征收完成之后,一般需要清理被征收土地之 上的建造物,为土地开发创造条件。换言之,收回土地之后，才涉及拆迁 的问题。而提前收回建设用地使用权，是先收后征，也就是首先决定是 否提前收回,然后才考虑对地上房屋等进行附带征收。还要看到，从程 序上看，提前收回包括的情形很多，法律没有对其程序进行严格的规定; 而按照物权法第42条的规定彳正收应当受到严格的程序限制。即 使都是出于公共利益的需要，但对公共利益的界定应当有所区别。如 果简单地以提前收回土地代替拆迁，将会使许多拆迁无法按照征收程序来办理。有关单位会以提前收回来代替征收，从而可能规避关于征 收