法律资料破产撤销权及其行使

1、破产撤销权及其行使张艳丽 北京理工大学法律系主任，副教授。前言：破产撤销权制度是各国破产法中重要法律制度。为了有效地规制破产欺诈法律行为，保证实现破产程序中对债权人的公平清偿，我国新的?企业破产法?规定了破产撤销权制度。 针对破产债务人财产的不当行为，我国新的破产法规定了撤销和无效两种制度，本文主要分析破产撤销行为，所以对无效行为没有涉及。参见我国新? 破产法?第31、32、33条。但是，相对于2004年联合国国际贸易法委员会?破产立法指南草案?，以及其他国家破产法中关于破产撤销权制度的规定，我国新破产法中关于破产撤销权制度的规定显得简单和不完善，例如，没有规定破产可撤销行为要件、对破产可撤销

2、行为范围规定不够周延、尤其是对破产撤销权如何行使缺乏可操作性规定。为了充分发挥破产撤销权制度功能和价值，本文在参照联合国?破产立法指南草案?，借鉴英国、美国、德国、日本等国家和地区破产法中破产撤销权制度，对破产撤销权制度价值、破产可撤销行为构成要件包括主客观要件、破产撤销行为立法例和范围、破产撤销权行使主体、被告抗辩、破产撤销权效力等问题，进行了分析和研究，以期在有关的破产司法解释和破产 针对破产债务人财产的不当行为，我国新的破产法规定了撤销和无效两种制度，本文主要分析破产撤销行为，所以对无效行为没有涉及。参见我国新? 破产法?第31、32、33条。一、破产撤销权的由来在各国破产法中，对破产撤

3、销权的称谓有所不同，英美破产法中的“avoiding power，一般翻译为“撤销权，德国破产法称之为“撤销权，日本破产法称之为“否认权，我国台湾地区破产法称之为“撤销权。我国新?破产法?采用“撤销权用语。按照大陆法系理论，破产法上的撤销权制度是民法上债权人撤销权制度在破产法上的延伸。一般认为，撤销权制度起源于罗马法查士丁尼Justininanus大帝时期的“保罗诉权actio pauliana制度。在罗马法文献上又称为、“废罢诉权、“保存斯之诉或“保利安之诉，是债权人为维护本身的合法权益的请求法院撤销债务人处分财产的行为。 江平：?罗马法根底?，中国政法大学出版社1988年版，第218页。查

4、士丁尼?法学总论?第六篇“诉权规定：“同样，债务人为了要欺骗债权人，将其所有物交付他人，而其物已经总督命令由债权人占有者，债权人得主张撤销交付，并诉请恢复该物。 查士丁尼：?法学总论?，张企泰译，商务印书馆1989年版，第207页。罗马?民法大全?“契约之债编选编了乌尔比安?论告示?第66编的论述：“裁判官说：对于明知是欺诈债权人而为欺诈行为，我赋予诉讼中债务人的财产保管人和那些在这一情况下享有诉权的人以诉讼保护。他们可以在知晓这一欺诈行为之时起一年内行使这一诉权。这一时期的撤销权并未作民法和破产法上的区分，但就债务人的行为分为有偿和无偿。对于有偿行为以债务人主观上有欺诈债权人的意思与受益人明

5、知诈害事实为构成要件。此时撤销诉权重视主观要件，其行使不免发生困难。到14世纪，意大利诸州法律首创了不以债务人主观要件为必要的撤销权。随后，在许多国家立法中将撤销权分为破产法上撤销权和破产法外的撤销权。例如，法国在其商法典第424条规定了破产法上的撤销权，而在民法典中第1167条规定了民法上的撤销权。这一立法例被后来的德国、日本及我国台湾地区立法所效仿和采纳。 参见史尚宽：?债法总论?，中国政法大学出版社2000年1月版，第475页。就目前大陆法系各国立法而言，既在民法中规定了撤销权，也在破产法中规定了破产撤销权。例如：德国民法123条、法国民法1109、1113、1117条、日本民法96条，

6、都将欺诈行为列为可撤销行为。我国台湾地区民法92条规定：“因被欺诈或被胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。但欺诈系由第三人所为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，使得撤销之，被欺诈而为之意思表示其撤销不得以之对抗善意第三人。采取可撤销主义的国家其理论根底是，如果让欺诈行为产生法律效力，那么于法律不公正，所以，法律应否认这种行为的效力，并赋予对方当事人撤销权予以撤销。基于欺诈行为应当予以撤销原理，实行破产程序开始无溯及力国家破产法都创立了破产撤销权，对破产债务人在破产程序前的诈害行为，可由破产管理人或债权人申请予以撤销。例如，1999年?德国支付不能法?“与支付不能有关行为的撤销第1

7、29条规定：“ 江平：?罗马法根底?，中国政法大学出版社1988年版，第218页。 查士丁尼：?法学总论?，张企泰译，商务印书馆1989年版，第207页。 参见史尚宽：?债法总论?，中国政法大学出版社2000年1月版，第475页。 2004年我国台湾地区?破产法修正案?第95条同样规定：债务人于破产宣告前所为之以下行为，破产管理人得撤销之：1债务人所为之无偿行为，有害及债权人之权利者。2债务人所为之有偿行为，于行为时明知有害于债权人权利，而受益人于受益时亦知其情事者。3债务人于停止支付或 声请破产后所为提供 担保、清偿债务或其他有害于债权人之行为，而受益人于受益时，知有停止支付或 声请破产者。

8、但在声请破产六个月前承诺提供担保并经公证者，不得撤销。4债务人于停止支付或声请破产前六十日内或其后所为提供担保、清偿债务或其它有害于债权人之行为，而该行为非其义务或其义务尚未届清偿期者。但在该期间前承诺提供担保并经公证者，不得撤销。债务人与其配偶、直系亲属、同居亲属或家属间成立前项第二款及第三款行为者，推定受益人于受益时知其行为有害于债权人之权利，或知有停止支付或声请破产情事。法院依职权宣告破产者，第一项第三款及第四款之期间自破产宣告之日起算。英美法系国家没有承袭罗马法及大陆法系的民事欺诈制度，但是，却是最早将欺诈以单行法加以规定的国家。英国在关于欺诈移转fraudulent conveyan

9、ces法律及1914年的Deeds of arrangement act 中规定了撤销权制度。随后在破产法中规定了欺诈性交易和优惠性交易行为无效，破产托管人可以请求法院予以撤销。1986年英国破产法关于“对先前交易的调整中第238、239、242、244、245、247条规定，对欺诈债权人的“低价交易、“优惠性交易、“无偿转让、“勒索性信用交易、“某些浮动抵押等行为，破产受托人可以请求法院命令其无效和撤销。 参见丁昌业译：?英国破产法?，法律出版社2003年12月版，第175-185页。美国在1919年参照英国法欺诈法制定了?统一欺诈性转移法?UFCA，规定了对债务欺诈的撤销权制度，1984年

10、又对1919年的?统一欺诈性转移法?UFCA修订为?统一欺诈性转让法?(UFTA，相应地在破产法中也规定了 参见丁昌业译：?英国破产法?，法律出版社2003年12月版，第175-185页。 1984年美国对1919年的?统一欺诈性转移法?UFCA修订为?统一欺诈性转移法?(UFTA，与1978年破产法第548条“欺诈性转让的撤销规定，统一适用。二、破产撤销权的价值破产撤销权基于民法撤销权原理而产生，应当是与民法撤销权性质一样的“为债权的实现而奋斗的一种重要手段。 王泽鉴先生语。转引自常鹏翱：?论破产撤销权?，载?民商法论丛?第19卷，金桥文化出版香港2001年，第199页。但是，由于破产撤销权

11、涉及到破产制度的功能和目的，因此，比拟民法上撤销权在行使主体上、可撤销行为的内容和范围等方面都有所不同。 例如，我国合同法54条规定：以下合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：一因重大误解订立的；二在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。但是，在破产法中，由于涉及到破产法公平清偿的目的，可撤销的范围除了以上种类外，同时还包含破产债务人在破产临界期内对个别债权人进行的“优惠性清偿行为。例如，我国新?破产法?第31、32、33条规定“破产程序前行为的撤销范围，明显超出民

12、法合同法上规定行为无效或可撤销范围。学者认为：破产法上撤销权较民法上撤销权使用范围更为广泛，并不局限于债务人恶意处分财产的积极行为。但凡损害债权人利益的行为，无论其是否具有恶意，无论其行为是积极的或消极的，无论行使内容是合法的或非法的，只要在破产宣告前一段时间内实施的，均可依法实施撤销。参见李永军：?破产法律制度?，中国法制出版社2000版，第258-262页。破产撤销权产生和存在的最大价值就是遏制破产债务人和个别债权人在破产的前夜eve肆意攫取破产财产，并将有关行为予以撤销，以保全破产财产价值，实现对一般破产债权人的公平清偿。基于破产撤销权独特的法律特性和制度价值，历来备受各国破产立法者重视

13、，并赋予其极高的法律地位。英国破产法即以制定撤销不公平的损害债权人整体利益的转移与交易的规那么为其重要目标。 沈达明：?比拟破产法初论?，对外贸易教育出版社1993年版，第129页。在美国破产法中，破产受托人的撤销权是破产法中心内容，并且在破产法中赋予破产受托人“强臂权strong-arm power，以担保债权人或买受人的身份撤销债务人有关行为，最大限度地满足债权人利益。参见原条文： 王泽鉴先生语。转引自常鹏翱：?论破产撤销权?，载?民商法论丛?第19卷，金桥文化出版香港2001年，第199页。 例如，我国合同法54条规定：以下合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：一因重

14、大误解订立的；二在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。但是，在破产法中，由于涉及到破产法公平清偿的目的，可撤销的范围除了以上种类外，同时还包含破产债务人在破产临界期内对个别债权人进行的“优惠性清偿行为。例如，我国新?破产法?第31、32、33条规定“破产程序前行为的撤销范围，明显超出民法合同法上规定行为无效或可撤销范围。学者认为：破产法上撤销权较民法上撤销权使用范围更为广泛，并不局限于债务人恶意处分财产的积极行为。但凡损害债权人利益的行为，无论其是否具有恶意，无论其行为是积极的或消极

15、的，无论行使内容是合法的或非法的，只要在破产宣告前一段时间内实施的，均可依法实施撤销。参见李永军：?破产法律制度?，中国法制出版社2000版，第258-262页。 沈达明：?比拟破产法初论?，对外贸易教育出版社1993年版，第129页。参见原条文： 544. Trustee as lien creditor and as successor to certain creditors and purchasers(a) The trustee shall have, as of the commencement of the case, and without regard to any kno

16、wledge of the trustee or of any creditor, the rights and powers of, or may avoid any transfer of property of the debtor or any obligation incurred by the debtor that is voidable by-(1) a creditor that extends credit to the debtor at the time of the commencement of the case, and that obtains, at such

17、 time and with respect to such credit, a judicial lien on all property on which a creditor on a simple contract could have obtained such a judicial lien, whether or not such a creditor exists;(2) a creditor that extends credit to the debtor at the time of the commencement of the case, and obtains, a

18、t such time and with respect to such credit, an execution against the debtor that is returned unsatisfied at such time, whether or not such a creditor exists; or(3) a bona fide purchaser of real property, other than fixtures, from the debtor, against whom applicable law permits such transfer to be p

19、erfected, that obtains the status of a bona fide purchaser and has perfected such transfer at the time of the commencement of the case, whether or not such a purchaser exists. See Richard I. Aaron , Bankruptcy Law Fundamentals , Clark Boardman Company ,Ltd, 10-23(1987).常鹏翱：?论破产撤销权?，载?民商法论丛?第19卷，金桥文化

20、出版香港2001年，第118页。 我国1986年旧破产法第35条规定：“人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的以下行为无效：一)隐匿、私分或者无偿转让财产；二非正常压价出售财产；三对原来没有财产担保的债务提供财产担保；四对未到期的债务提前清偿；五放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产。对1986年?企业破产法试行?第35条规定的几种破产无效行为，学者有不同的争议，有人认为本条确认的就是破产撤销权，有人那么认为是否认权或追回权，也有学者认为应属于破产无效行为。 我国新?破产法?第31条规定： 人民法院受理破产申

21、请前一年内，涉及债务人财产的以下行为，管理人有权请求人民法院予以撤销： 一无偿转让财产的； 二以明显不合理的价格进行交易的； 三对没有财产担保的债务提供财产担保的； 四对未到期的债务提前清偿的； 五放弃债权的。 第32条规定：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。 第33条规定：涉及债务人财产的以下行为无效： 一为逃避债务而隐匿、转移财产的； 二虚构债务或者成认不真实的债务的。 1、老实信用原那么在破产法中的落实。老实信用产生于人类的商品交易当中，是在商品交易中形成的道

22、德规那么。他要求市场主体在市场活动中讲究信用，恪守诺言，老实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。 梁慧星：?老实信用原那么与漏洞补充?，在?民商法论丛?第2卷，法律出版社1994年8月版，第60页。老实信用原那么起源于罗马法时期，对老实信用观念的吸收表达在罗马法“一般恶意抗辩诉权中，后来开展到“诚信契约和“诚信诉讼。 参见：史尚宽：?债法总论?，中国政法大学出版社2000年1月版，第330页但是，此时的老实信用远远没有上升到法律原那么的规定。19世纪末，随着立法思想由个人本位向社会本位的转化，?德国民法典?冲破了概念法学的阻碍，明确将老实信用作为一项强行性标准规定下来，该法

23、第242条规定：“债务人须依老实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。使老实信用原那么成为债之履行的根本原那么。?瑞士民法典?那么将老实信用原那么作用的领域扩张到一切民事活动领域，成为民法的一项根本原那么。我国民法通那么第4条规定： 梁慧星：?老实信用原那么与漏洞补充?，在?民商法论丛?第2卷，法律出版社1994年8月版，第60页。 参见：史尚宽：?债法总论?，中国政法大学出版社2000年1月版，第330页 参见王泽鉴：?民法学说与判例研究?第1册，中国政法大学出版社1998年1月版，第303页；梁慧星：?民法?四川人民出版社1988年版，第323页。但也有学者对“帝王条款提出质疑，参见：孟勤国

24、：?质疑“帝王条款?，法学评论2000年第2期。 王利明：?民法?，中国人民大学出版社2000年6月版，第34-35页。2、保障破产债权人合法权益目标的实现。破产法立法目标历经转换和开展，形成现代的对债权人、债务人、以及社会公共利益的共同保护的多元化模式。特别是由于现代破产法对公共利益的重视，形成了一系列挽救企业破产程序，并赋予破产债务人众多的权利和机制，在这种情况之下，似乎无视了破产法对债权人利益的保护。但是，公平和正义始终应当是破产法追求的终极目标，破产法机制的转变也是为了最大限度地保护债权人利益，破产法不会放弃对债权人利益的保护。这一价值目标的实现，就要求在破产程序的自始至终，都应当保证

25、破产财产的完整性，即所谓坚持破产财产不能减少，甚至是增值原那么，以保证破产债权的最终实现。破产程序开始以后，破产人自然丧失对破产财产的管理处分权，但是，在破产程序开始以前，破产债务人对其财产仍然享有占有、使用、处分权利。破产法虽然尽量设计措施和制度，例如，破产程序开始以前的财产保全、临时管理人制度等，以防止债务人在临界期内恶意处置财产，但是，也难免遏制债务人从事不利于债权人利益的处置财产的行为。正如2004年联合国?破产法立法指南草案?指出：“破产程序清算和重整可能在债务人首次意识到此种结果不可防止后，经过很长时间才开始。在此间隔期内，债务人可以有许多时机设法背着债权人隐匿资产，产生人为的债务

26、，向亲友做出捐赠或送礼，或向某些债权人付款而将其他债权人排除在外。 参见2004年联合国国际贸易法委员会?破产立法指南草案?第295段。 参见2004年联合国国际贸易法委员会?破产立法指南草案?第295段。参见2004年联合国国际贸易法委员会?破产立法指南草案?第297段。3、实现破产法公平受偿原那么。破产债权人公平受偿是破产法的一项根本原那么，也可以说是破产法的灵魂。除了享有优先债权或担保权的债权人以外，它要求所有一般债权人都有公平受偿的时机。对处于同等顺序中的破产债权人，无论其债权额大小，与破产人关系远近等，在破产财产的分配上，均应当以债权数额按比例公平受偿。如果由于某种行为造成局部债权人

27、对破产财产分配的不公平，破产法也比须设置一种制度予以补救。2004年联合国?破产立法指南草案?在论述破产撤销权设置的目的是指出：“破产法一项公认原那么是，集体行动在最大限度扩大债权人可获得的资产方面比允许债权人自行谋求个别救济的制度更有效率，而且，集体行动要求所有类似债权人得到类似待遇。关于撤销权的规定旨在支持这些集体目标，确保债权人按照既定的偿付优先顺序获得破产债务人财产的公正分配，以及维护破产财产的完整。-坚持全面执行债权人权利；防止偏袒，即防止债务人希望使某些债权人得利而牺牲其他债权人利益，以确保所有债权人得到公平待遇；-参见2004年联合国国际贸易法委员会?破产立法指南草案?第参见20

28、04年联合国国际贸易法委员会?破产立法指南草案?第298段。 See James A . Maclachlan:handbook on the law of Bankruptcy,New York ,1956,p283.转引自：石静遐：?跨国破产法律问题研究?，武汉大学出版社1999年2月版，第268页。4、实现对破产欺诈行为的有效规制。破产撤销权制度之所以可以成为各国破产法中重要的和核心制度，是因为该制度对破产欺诈行为进行有效规制的重要性。破产撤销权可撤销的行为并不一定都属于破产欺诈行为，但是，构成破产欺诈行为的是必须被撤销的。所谓破产欺诈是行为人利用破产程序或违反破产法的规定，在破产程序开

29、始之前或破产程序开始之后，通过欺诈性明显的隐瞒真实情况或制造虚假情况的手段，以及欺诈性隐蔽的放弃债权、无偿转让、低价出售、偏颇性清偿等手段，导致破产财产减少或破产财产的负担增加，或使破产财产状况不明，从而损害债权人和其他相关人利益的行为。破产欺诈行为必须符合一定的构成要件，破产欺诈行为的法律后果之一就是可以依法被撤销。破产欺诈可以被撤销的法律后果，源自于民事欺诈可被撤销理论。正如前所述，欺诈是民法撤销权产生根底，世界多数国家民法都规定，受欺诈而实施的行为是可以被撤销的行为，法律行为被撤销者，视为自始无效。同时，各国破产法也都相应地规定了破产撤销权或否认权。正如2004年联合国?破产法立法指南草

30、案?指出：“撤销规定也可具有威慑效果，可防止债权人在即将破产期间谋求个别救济，因为他们知道在程序启动时这些救济可能会被撤销或失去效力。处于这些理由，在破产时交易一般可予撤销，以防止欺诈例如，为了债务人今后利益而隐匿资产或为了使债务人实体的高级职员、所有人或董事获益而进行的交易；-。 参见2004年联合国?破产立法指南草案?第297段。由于破产撤销权制度的法律特性，其对破产欺诈行为是一种有效的事后法律规制手段。 参见2004年联合国?破产立法指南草案?第297段。二、破产可撤销行为构成要件 破产可撤销行为和破产欺诈行为有密切的联系，但是二者是两个不同的概念。破产可撤销行为构成要件和范围，与破产欺

31、诈行为构成要件和范围是有区别的。其主要区别在于：1、可撤销行为构成要件是否包括主观要件，在理论和实践中是有争论的，按照民法撤销权根本原理，可撤销行为包括要求主观恶意要件的和不要求主观恶意要件的，破产可撤销行为也应当包含两种。但是，破产欺诈行为必须包含行为人主观欺诈他人的意图要件。2、另外，可撤销行为即便包含主观要件，其主观意图的内容也与破产欺诈不同。3、由于二者对主观要件的要求不同，造成二者行为范围的不同，应当说，破产可撤销行为范围应当广泛与破产欺诈行为。破产可撤销行为包括破产欺诈行为。有关破产欺诈行为构成要件和行为种类范围，请参见本文第一章和第二章有关内容。破产撤销权行使的对象是破产可撤销行

32、为，哪些行为可以通过破撤销权予以撤销？我们就必须考察可撤销行为的构成要件，即可撤销行为构成的事实要求。只有符合构成要件的行为，才可以被破产管理人在破产程序中请求法院予以撤销。同样道理，只有对符合可撤销行为构成要件的行为，才能够行使破产撤销权，可撤销行为构成要件是破产撤销权行使的前提。遗憾的是：我国新破产法对破产可撤销行为要件并未做出规定，这对破产撤销权的行使造成一定困难。一2004年联合国?破产立法指南草案?有关规定2004年联合国?破产立法指南草案?将可撤销行为构成要件以撤销的标准 应当认为是破产可撤销行为的构成要件或标准。提出：在各国破产法中，为撤销权诉讼确立标准的方法各国有很大差异。在适

33、用的标准方面，可大致分为客观标准和主观标准。关于客观标准，是指“强调依据一般化的客观标准来确定交易是否可撤销。问题将是，例如，交易是否在嫌疑期内发生，或交易是否有证据显示法律所规定的某些任何一般特征例如，是否为转让的资产或承当的债务提供适当的价值债务或债务关系是否到期，或交易当事各方是否存在特殊的相互关系。虽然这种一般化标准使用起来可能比依靠例如意图证明的标准简单，但是如果单单依靠这些标准，也可能造成任意性的结果。例如，可使规定时间内进行的合法和有益的交易作废，而这段时间外进行的欺诈交易或特惠交易那么受到保护。 参见2004联合国?破产立法指南草案?第304段。关于主观标准，是指“强调某些案件

34、具体对待的主观标准，例如，是否有证据说明有意背着债权人隐匿财产，在进行交易时债务人是否已经破产或因此项交易而变得破产，该项交易是否对某些债权人不公平，以及对方是否知道债务人在交易时已经破产或者会因该项交易变得破产。这种按具体情况处理的方法可能需要详细的考虑交易当事人各方的意图和债务人在进行交易时的财务状况、该项交易对债务人的资产的财务影响以及什么构成债务人和特定债权人之间正常的业务过程等其他因素。参见2004联合国?破产立法指南草案?第305段。 应当认为是破产可撤销行为的构成要件或标准。 参见2004联合国?破产立法指南草案?第304段。参见2004联合国?破产立法指南草案?第305段。参见

35、2004联合国?破产立法指南草案?第306段。参见2004联合国?破产立法指南草案?第307段。从以上规定和说明可看出，对可撤销行为的标准或要件很难有一个统一的或者一致的规定，各国都将根据其立法政策或目标予以调整。由于主观标准得难以确定和难以证明，为了充分保护债权人利益，发挥撤销权作用或实现其目的价值，可以考虑用过细的客观标准来推断主观意图的存在，或者针对不同行为或交种类，采用主观和客观相结合的立法例。二各国关于破产可撤销行为构成要件的规定纵观各国破产法规定，对破产撤销行为构成要件立法例有两种，一是作统一性概括加列举规定的，二是不作概括规定，只是在对可撤销行为分类根底上，对某一类可撤销行为进行

36、分别列举规定的。大陆法系国家一般作概括加列举性规定，例如，德国?支付不能法?第129条“原那么对可撤销行为的一般构成要件作了概括规定：1是在支付不能程序开始之前实施的行为；2是使支付不能债权人受到不利益有损害的法律行为；3行为应当发生在程序开始之前的法定期间内。符合以上一般构成条件的支付不能管理人可以依第130至第146条撤销。德国破产法在130至146条中，规定了同等担保、不同等担保、直接损害行为、成心损害行为、无偿给付等多种可撤销行为，对于不同种类和性质的行为，法律又分别规定了不同的法定期间从支付不能程序开始前10年到1个月不等、是否需要行为人主观恶意和其他个别构成条件。 参见杜景林、卢谌

37、：?德国支付不能法?，法律出版社2002年11月版，第68页。日本旧破产法中规定了可否认行为，并在理论上分为成心否认、危机否认和无偿否认。几种否认情形中规定的不同构成要件，可以被当作否认行为的一般构成要件。日本学者认为，可撤销行为一般构成要件为：1行为具有有害性，即侵害了债权人利益；2行为具有不当性，即行为损害了破产债权人及受益人双方利益。在评价之际，必须以行为内容、目的、动机，破产者、受益者的主观状态以及他的诸情况为根底，以信义及公平原那么为基准。3对可撤销行为主体的限制。分为“限定说和“无限定说及“折中说三种。限定说认为对行为主体只能限定为破产者的行为；无限定说认为对行为主体应不限于破产者

38、或无限定；折中说认为对成心否认限定为破产者，但危机否认不限定于破产者行为。 参见日 参见杜景林、卢谌：?德国支付不能法?，法律出版社2002年11月版，第68页。 参见日石川 明：?日本破产法?，何勤华等译，中国法制出版社2000年版，第174-191页。英美法系国家一般不作概括性规定，而是对可撤销行为进行种类划分，并对某一类可撤销行为分别列举规定构成要件。例如，美国破产法第547条和548分别规定了对偏颇性清偿和欺诈性转移两类行为的撤销。第547条b规定了优惠性清偿preferential transfer 也有翻译为“偏颇性清偿，例如：韩长印等译，美爱泼斯坦等著，?美国破产法?，中国政法大

39、学出版社2003年9月版，第 也有翻译为“偏颇性清偿，例如：韩长印等译，美爱泼斯坦等著，?美国破产法?，中国政法大学出版社2003年9月版，第280页。参见原条文：547. Preferences.(b) Except as provided in subsection (c) of this section, the trustee may avoid any transfer of an interest of the debtor in property-(1) to or for the benefit of a creditor;(2) for or on account of an

40、 antecedent debt owed by the debtor before such transfer was made;(3) made while the debtor was insolvent;(4) made-(A) on or within 90 days before the date of the filing of the petition; or(B) between ninety days and one year before the date of the filing of the petition, if such creditor at the tim

41、e of such transfer was an insider; and(5) that enables such creditor to receive more than such creditor would receive if-(A) the case were a case under chapter 7 of this title;(B) the transfer had not been made; and(C) such creditor received payment of such debt to the extent provided by the provisi

42、ons of this title. 参见原文。548. Fraudulent transfers and obligations (a)(1) The trustee may avoid any transfer of an interest of the debtor in property, or any obligation incurred by the debtor, that was made or incurred on or within one year before the date of the filing of the petition, if the debtor

43、 voluntarily or involuntarily-英国破产法也没有规定可撤销行为的统一构成要件，但是在第238、239、242、244、245、247条中，对“低价交易、“优惠性交易、“无偿转让、“勒索性信用交易、“某些浮动抵押的无效和撤销行为的构成条件 参见丁昌业译：?英国破产法?，法律出版社2003 参见丁昌业译：?英国破产法?，法律出版社2003年12月版，第175-185。三破产可撤销行为构成要件确实定从以上两种立法例可看出，各国关于可撤销行为构成要件规定不一，这与各国破产立法政策有很大关系。一般而言，如果从有利于债务人利益考虑，可以将可撤销行为的构成要件规定得比拟严格，使撤

44、销权的行使难度加大，例如，可以要求当事人在主观上要有恶意，因为对当事人主观恶意的证明是比拟困难的，这样可以加重破产管理人的证明责任，以增加撤销权行使难度；也可以将临界期的规定较短，以使可追究的可撤销行为范围较小等。如果从债权人利益角度考虑，就可以将可撤销行为构成要件规定的比拟宽松，例如，可以不要求证明行为人主观上有恶意，或者设置较长的临界期限等。那么，应当如何规定可撤销行为构成要件？本文认为，对破产可撤销行为构成要件的规定，第一，要考虑如何实现破产撤销制度的价值，破产撤销权设置是为了平衡债务人、债权人以及相关人利益，是对破产债务人不公正或不公平行为的一种否认机制，其最终目的是为了最大限度保护债

45、权人利益。第二，各国破产立法目标侧重点不一致，在建立破产撤销权制度时，一定要从本国实际情况出发，综合考虑本国破产立法目标的需要，建立适合本国情况的破产撤销制度。第三，关于对构成要件规定的立法模式，建议综合借鉴大陆法系和英美法系之长，首先以大陆法系模式对复杂多样的可撤销行为归纳抽象出概括性一般构成要件例如德国?支付不能法?129条规定，然后再借鉴英美法系关于可撤销行为的种类划分，对不同种类列举出不同构成条件例如美国破产法547条和548条规定。一般构成要件应当适用于所有可撤销行为，具有概括性和原那么性，可以弥补法律中对列举性规定的不充分；列举性条件规定可以区别不同性质和程度的行为的不同要求，以适

46、应可撤销行为的复杂性。一般构成要件是根底，列举性条件规定是对某一具体行为的具体条件，它可以偏离一般构成要件，也可能是一般构成要件的具体化。对列举性构成条件的规定，各国可以根据本国当事人经济交易习俗和其他相关法律的具体情况，尽量作出详细和客观的规定。两种模式的结合可以防止各自的弊端，并发挥其长处，有利于破产撤销权的行使。在此，特别提出应采纳类似于德国?支付不能法?第三章“与支付不能有关行为的撤销的立法模式。 参见杜景林、卢谌：?德国支付不能法?，法律出版社 参见杜景林、卢谌：?德国支付不能法?，法律出版社2002年11月版，第68页。破产可撤销行为一般要件有哪些？关于破产可撤销行为一般性构成要件

47、，本文认为应包括两项，即，“行为损害了债权人利益和“行为应当发生在法律规定的临界期内。至于“行为人具有主观恶意是否是可撤销行为一般构成要件，本文在考察各国立法例以及2004年联合国?破产立法指南草案?的根底上，基于破产可撤销行为的多样化和复杂化，从实现破产撤销权价值角度出发，认为，“行为人主观恶意只是局部可撤销行为的构成条件，而不应当成为可撤销行为的一般构成要件。1、行为损害了债权人利益行为造成对债权人利益的损害是可撤销行为根本构成要件，也是破产撤销权设立的根底，各国破产法也都对此要件作了规定。关于损害的债权人利益，应当包含两个方面，一是指行为损害了全体一般债权人的利益。这种行为的发生从总体上

48、导致破产财产范围的减少或债务人债务的增加，致使全体一般债权人受偿数额减少或受阻。这些行为一般指欺诈行转让行为，例如，债务人无偿转让和赠与行为、放弃债权行为、低价出售行为等。二是行为损害了局部或其他债权人利益。这种行为一般指发生于债务人和个别债权人之间的优惠性清偿行为。由于该行为的发生使个别债权人获得了比行为发生以前有利的地位，或者说，如果没有这一行为，该债权人在债务人破产后的处境要比其在行为发生后的处境恶劣。债务人对个别债权人的优惠性清偿或转让，虽然使个别债权人利益得到满足，但是，由于可供分配的财产减少或灭失，却使债务人的其他债权人可获清偿的利益受到损害。英美国家破产法规定此类清偿为优惠性或偏

49、颇性转让行为，并规定予以撤销。如上所述，美国破产法第547条(b)规定：如果债务人对某一债权人或某一债权人的利益to or for the benefit of a creditor进行转让，转移的结果是该债权人区的财产利益对于其在第7章中可能得到的分配额，即转移改善了其受偿地位，这种转移可以被申请予以撤销。英国破产法第239条“优先权也是类似规定。加拿大破产法第95条规定，构成可撤销优惠性清偿行为的一个条件就是某个债权人获得了优惠与其他债权人的利益。 参见加拿大破产法第 参见加拿大破产法第951条原文：95. (1) Every conveyance or transfer of prope

50、rty or charge thereon made, every payment made, every obligation incurred and every judicial proceeding taken or suffered by any insolvent person in favour of any creditor or of any person in trust for any creditor with a view to giving that creditor a preference over the other creditors is, where i

51、t is made, incurred, taken or suffered within the period beginning on the day that is three months before the date of the initial bankruptcy event and ending on the date the insolvent person became bankrupt, both dates included, deemed fraudulent and void as against the trustee in the bankruptcy.2、行

52、为应当发生在法律规定的临界期内有人将破产撤销权制度的作用比喻为在债务人破产的前夜eve)，防止债权人争先恐后地攫取债务人的财产，这个前夜就是临界期。临界期的规定是可撤销行为的必要构成要件。所谓临界期是指破产法规定的限制破产管理人主张撤销破产债务人在破产程序开始以前行为的期间。对此期间规定的目的是，破产管理人不是对债务人在破产以前进行的所有行为或交易都可以提出异议，而只是对发生在法律规定的临界期内的有损债权人利益的行为，才可以提出申请撤销。这种规定对协调破产程序中各种利益，保护正常和蔼良的交易行为，维护经济秩序的安定是很有必要的。关于临界期各国破产法都有规定，但是，对规定的期限长短和种类很不统一

53、，并且存在很大差异。这种差异主要表达在以下几个方面：1关于临界期的起始时间。临界期的起始时间与各国破产法程序开始时间有直接关系，由于各国关于破产程序开始时间不一致，所以关于临界期间的起始点有不同规定。主要有以下几种方式：一是法院受理破产案件前一段时间，如我国破产法规定；二是法院作出破产宣告前一段时间，如我国台湾地区破产法、瑞士破产法；三是破产申请前一段时间，如英国、美国破产法；四是债务人支付不能或停止支付日之前或后的一段时间，如日本破产法、法国破产法。之所以规定临界期从破产程序开始之时算起，是因为在破产程序开始以后，法律就能产生约束债务人及债务人财产的效力，债务人失去占有和控制财产的权利和能力

54、，自然不会产生可撤销行为的前提和时机。只有在破产程序开始以前，由于破产债务人还能够占有和控制属于自己的财产，并有可能产生滥用权利，实施损害债权人利益的行为，所以才会产生破产撤销权的问题。值得注意的是，破产临界期虽然原那么上应从法定的破产程序开始起算，但是，为了充分发挥破产撤销权的作用，对破产债务人的不当行为实施有效的追究，充分保护破产债权人利益，许多国家将临界期的起始时间作了提前或双重规定。例如，德国破产法实行的是破产程序受理开始主义，即破产申请以后要由法院作出破产裁定程序才能开始， 参见德国?支付不能法?第27条“开始的裁定。但是，对破产撤销权的临界期起始时间却规定为自破产申请开始之前或破产

55、申请之后宣告破产之前的一段时间 参见德国?支付不能法?第 参见德国?支付不能法?第27条“开始的裁定。 参见德国?支付不能法?第130条、131、132、133等条文关于临界期的规定。2关于临界期时间的长短。对临届期间的长短各国破产法的规定也不相同，短那么30天，长那么10年，有些国家对性质比拟严重的或成心欺诈损害债权人利益行为，根本就没有嫌疑期的限制。 参见日石川 明：?日本破产法?，中国法制出版社2000年3月版，第173 参见日石川 明：?日本破产法?，中国法制出版社2000年3月版，第173页。 引自石静遐：?跨国破产的法律问题研究?，武汉大学出版社1999年2月版，第271页。 参见

56、裘敬梅译：?俄罗斯联邦破产法?第103条“债务人进行的交易无效，载李飞主编：?当代外国破产法?，中国法制出版社2006年7月第一版；参见常鹏翱：?论破产撤销权?，载?民商法论丛?第19卷，金桥文化出版香港2001年，第151页。 参见加拿大破产法96条原文：96. Where the conveyance, transfer, charge, payment, obligation or judicial proceeding mentioned in section 95 is in favour of a person related to the insolvent person, th

57、e period referred to in subsection 95(1) shall be one year instead of three months.对临界期限作出不同的规定，是符合实际情况的。它可以针对不同的可撤销行为和不同的交易对象进行不同的法律规制。从保护债权人利益角度出发，对危害性比拟严重的行为以及债务人与相关人的交易规定较长的临界期，实际上是扩大了可撤销行为时间范围，有利于破产管理人对可撤销行为的追究，保证了破产撤销权制度价值的实现。我国新的破产立法改变过去单一的6个月临界期限的规定，根据可撤销行为性质不同，实行多元制的临界期限制度。新?破产法?第31条和32条规定了

58、不同可撤销行为的不同临界期限，分别为1年和6个月，这是我国立法的一个进步。但是，此条缺少对债务人与相关人的交易或行为临界期限的特别规定，建议在新的立法司法解释中应当加以完善和规定。3、对行为人主观恶意是否是可撤销行为一般构成要件分析1有关观点和立法例分析。主观恶意是指债务人和受益人在进行某种交易或行为时具有损害债权人利益的意图。关于主观恶意是否是破产撤销权行使的一个要件，我国台湾学者认为：其经历过一个从主观主义到客观主义的变迁和开展的过程。 参见黄加昌：?破产法上撤销权之研究?，载杨建华主编?破产法论文选集?，台湾五南图书出版公司1984年版，第531页。起初是纯粹的主观主义，即以行为人必须有

59、主观欺诈意图为中心，必须有债务人对债权人加害之恶意时，方得撤销。后来转变为缓和的主观主义，即只要债务人于财产状况欠佳时，其所为之行为推定为具有欺诈意思，撤销权人不需对此负积极的举证责任。在后来又开展为客观主义，即只要有一定的客观事实存在，就可以行使撤销权，债务人的内心意思如何那么非所问。从目前各国立法情况看，为了保护债权人债权利益，以及方便破产撤销权的行使，大多采用主观与客观主义相结合方式，在区别不同类型可撤销行为根底上，对有些行为如成心欺诈行为以行为人具有欺诈意思为要件；对另外行为如无偿行为那么不以行为人有欺诈意思为必要。关于行为人主观恶意是否是可撤销行为的一般构成要件之一，我国大陆学者存在

60、不同看法和争议，有人认为对于恶意的欺诈性行为应当将主观要件作为构成要件； 柴发帮：?破产法教程?法律出版社1990 参见黄加昌：?破产法上撤销权之研究?，载杨建华主编?破产法论文选集?，台湾五南图书出版公司1984年版，第531页。 柴发帮：?破产法教程?法律出版社1990年版，第225-226页。 李玉泉、何绍军：?中国商事法?，武汉大学出版社1995年版，第217页。 常鹏翱：?论破产撤销权?，载?民商法论丛?第19卷，金桥文化出版香港2001年，第162页。 汪世虎：?试论破产法上的撤销权?，载?现代法学?1998年第3期。行为人主观恶意是否是可撤销行为的一般构成要件之一，在各国立法中也