法官的造法和释法

1、国政法大学本科生课程考核课程名称：法律逻辑课程号 -课序号：407020042-01任课教师：王洪姓名：宋洁琼学号：2015201363评分区域（阅卷老师填写）：平 时种类实验作业论文中测考勤合计折合后分数成得分绩总期题号一二三四五六合计折合后成末分数绩成得分绩阅卷人签字国政法大学本科生课程考核 法官释法与造法关键词：法官英美法系大陆法系释法与造法正文：传统的法学观念里，法官担任的往往是解释并且适用法律的角色而不是创造法律的角色。理论上来讲立法与司法之间有着严格的限制，无论是英美法系的三权分立导致的立法和司法之间的相互制衡和约束，还是大陆法系的立法与司法各司其职都严格限制了法官的职权行使范围，

2、即法官存在的目的只是解释法律并且适用法律，至于制定法律的相关事宜则不用法官考虑，法官的职权也根本不会包括造法这一项。如今随着世界法制建设事业的逐步推进，英美法系在如今的实际操作中，法官已经不仅仅限于解释法律的小小范围内了。最为突出的也是经常被我们拿出来作为范例的就是美国如今的司法体制。美国作为英美法系里重要的表率，往往美国的现实情况成为了我们研究英美法系发展的主要对象。美国自从1801 年的马伯里诉麦迪逊案之后，美国的最高法院就逐渐掌握了一项非常重要的权利：违宪审查权。美国的最高法院也就掌握了一项可以制衡最高立法会的权力。美国的最高法院的大法官们就在拥有解释法律权力的基础上间接地拥有了创造法律

3、的权力。显而易见的是用没法系的法官们都拥有着极大的权力和自由裁量的空间，他们衡平着社会的公平与正义。这些法官们也就拥有了在判案过程中如何适用法律、如何解释法律的权力。但是法官们也并不拥有着明示意义上的造法的权力，毕竟权力的分立与制衡才是政治的衡平手段。由于大陆法系的主要法学渊源是制定法，而制定法则是由立法机关颁布的，立法机关与司法机关之间有严格的分野，这些背景都导致了大陆法系的法官在日常的判案时往往是更多的是要考虑如何适用法律，如何才能将具体的法律条文和真实的案件结合起来。大陆法系的立法者制定了繁复细致的制定法，这些法律的存在严格限制了法官的自由裁量权等一系列职权，留给法官自由解释的空地确也极

4、少。大陆法系一直以来的理念和特点就是建立完备的社会法律体系，致力于将社会的方方面面都纳入法律条文的整治范围内，以至于无论我们的法官们在现实生活中遇到了什么情况的案件，他们都能够从完备的法律条文中找到适合的那一条法律条文、规章制度。法官的释法无论两大法系的差别有多大的，但始终法官在本质上的职责都是一样的：依照法律的规定和法制理念，在具体的案件中寻找和维护社会的公平与正义。但很明显的是大陆法系的法 官们的权力相远远比不上英美法系的法官们的权力，也是由于两种法系的司法特色和法官权 力的限制，两种法系的法官在本国的地位也是不可相提并论的。英美法系的法官们非常的受 人们的尊敬已经拥有极高的社会威望，通过

5、严格的程序选拔出来的法官们享受着高额的薪金 和优渥的待遇。生活的稳定，工作条件的优越，社会地位的荣耀这些都很大程度上的决定了 法官们没有什么后顾之忧地全身心地投入到他们所热爱的所崇尚的神圣工作当中去。去实现 社会的正义，实现法律的公平，完成他们毕生的追求和终生的夙愿，最终实现法律事业的一 步步前进和发展，同时，在法官们精心的工作与研究，他们敬业的态度，严谨认真的工作又 为他们赢得了更多的社会认同和人民普遍的信任。这是一个良性的循环，也是展现着法制建 设事业的逐步的进步。或许我国的一些法官们缺少的就是这样一种对于法律事业认真的态度 和崇高的理想。法官们在接手负责的案件之后无论是依据本国法律的条文

6、也好，判例也好关键部分都是 要找到它们与本案案情的的关键相同点和联系点，结合具体的案件情形之后面向社会做出符 合法律理念的解释，也即在判案结束之后由法官亲自撰写的判决书。判决书作为法官整理和 判决案件之后的总结，其内容必然包括了法官对与具体案件的分析以及法官对于相关法律条 文的解释。这也就是主要意义上来讲的法官的释法。由于案情判决书是由法官攥写的结合法 条与案例的综合文书，因此判决书的内容必然包括了法官的个人认知和本人对于具体法条的 理解与思考。所以判决书的内容不仅仅是法官对于发条的机械性的搬移和使用，而是在法官 有目的有理解的基础上对于法律条文在具体案例这种新颖的情形上的适用。从另一方面来讲

7、，法官在适用具体法条的时候由于法律制定的时间和年代的变化，曾经 制定严密的条文在今天来讲可能并不能满足具体现实的需要，所以这些细致的区别，差异以 及新的需要和诉求就需要法官根据在自身的知识素养和总结的工作经验通过仅有的有限的法 律条文结合案情进行新的理解，新的解释。随着时代和社会的发展，我们的生活相对于过去发生了巨大的变化，社会生活变得更加 复杂多样，同时生活中需要法律去调节、去解决的案子的数量无论是涉及到民生大众日常生 活的民事案件还是涉及到国家秩序的刑事案件也都呈现一种飞速增加的趋势，所以说我们的 法官在面对现实中崭新的案例或许并不能从已有的法律条文中找到适用的那一条那一款。法 律的滞后性

8、也就决定了我们的法官们必须要具备一种素养，一种可以将已有的法律条文和法 治理念与具体案例结合起来去解决，寻找一种最优化的解决方案。在法官寻找解决方法的这 一过程中法官们必然涉及到的就是对现有法律条文的合理解释或者说是从另外一个角度的对于法条的一种新颖的解读，以寻求法律与现实生活的统一。法官的释法在每个法官判案的过程中毫无例外的都要经历的一个重要过程：无论是对现实法条的普通的简单的运用，还是对于已经落后于社会生活的旧法条的重新解读。这些情况都很明显的显示出对于法律法条的合理性解释是成为一个合格法官的必备性技能。法官的造法从另一角度来讲，国家的立法者所编纂的制定法并不可能穷尽社会上所有的可能发生的

9、情形，现实永远领先于立法者的脚步，也就是法官所接手的案件所牵涉到的内容可能并不能在现有的法律中找到具体对应的条文，也即之前讲到的需要我们的法官们重新解释法律条文的一种情况。对于法官这一行为的换个角度来看，法官的重新解释完全可以看做是法官在原有法条的基础上的二次创造，即法官的造法。法官们在具体实践中的对于制定法的这种带有更新性质的解释和二次创造不可否认会带来一定的好处：首先一点，法官的这种行为可以妥善的解决现实与法律之间的矛盾与冲突，解决当下所牵涉到的的一些现实中的法律问题，比如说一种非常常见的情况即由于当初立法时粗线条的制定导致立法上的空缺和法律条文的空白，导致现实中的一些问题和冲突根本找不到

10、现有的制定法来解决所遗留下的问题。法官通过法律解释开达到法律条文与现实生活的契合。另外一点要说的就是，法官的造法可以一定程度上延长已有法律的生命以及扩大已有法律的适用范围。由于制定法本身的稳定性的特点和性质决定了制定法极易落后于时代的发展，甚至产生一种说法就是：制定法一经颁布便落后于时代的发展。为了防止这种情况的出现，法官势必要在日常的工作中对制定法做出一些动态性的解释，对法律条文进行一定程度上的修订。无论是最高法院针对部分法律条文所做出的大量的法律解释还是法官们时常针对工作中遇到的一些问题而做出的司法判决都一定程度上体现了法官造法的特性且延长了制定法的生命。此处我们也可以引用布莱克斯东一句广

11、为流传的名言：即法官是“活着的法律宣示者”。正是由与法官本身具有着宣示法律的这种实际性的效果，所以法官们实际上已经掌握着造法的权力。 美国著名的法学家本杰明卡多佐 ， 曾在其著作司法过程的性质一书中描述道：“制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作并非机械地适用法律。”法官们的工作并不是犹如工匠一般机械的对照着案例与制定法之间的关系，而是法官们需要理性的思考和研本杰明卡多佐 （Benjamin Nathan Cardozo ， 1870 年 5 月 24 日 1938 年 7 月 9 日 ），美国著名的法学家、法官，曾担任过美国最高法院的大法官一职。被誉为富有创造性的普通法法官和法学家。一生

12、撰写有多部著作：法律过程的性质、法律的成长等。究，找出现有法律的一些空白和漏洞，并且挖掘出法律条文中隐藏的具体含义。针对布莱克斯东的那句名言，卡多佐也是进一步的说出：“法院不能孤立地或真空化地看待制定法，而是应当将之视为一些宣告，视为用以指导理想社会的抽象原则”。也就是说制定法并不是固定的或者是一成不变的，法官们可以把具体存在的法律条文抽象化，抽象化看做是一种法律理念或者是法律思想。并且在工作中讲这种理念、思想运用到具体的判案过程和判决结果中去。也就是在这个过程中法官实现了对法律的创造和解释。“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。 , 法官必须要像立法者那样从经验、研究和反思中获取

13、他的知识。”卡多佐揭示出了法官们所要致力追求的最高境界。“创造法律”或许按照我们一贯的传统理念来讲，是一种专属于立法者的权力，但是如果要成就一位伟大的大法官、真正的实现司法机关所应该发挥出的效力我们就必须给予法官这样的权力和自由。扩大法官的自由裁量权，而不是把法官的审判权力严格的限制起来，将他的权力关在了笼子里。我们不能将法官这种特殊的职业工匠化，将这个神圣的职业搞得匠气十足。法官所要研究的内容，所要处理的案件并不是要像工匠一般的仅仅将现有的制定法中的与需要处理的案件所对应的具体条文找出来，再将条文与案情联系着对照放在一起就完成了一次案件的裁决。仿佛他们的存在仅仅是为了解决各种的纠纷，完全将法

14、官的存在看作是一个工匠，一台机器。从大陆法系和英美法系的巨大差异中我们已经可以看得出，两大法系的法官们的社会地位和社会认知度可谓是有着天壤之别。英美法系的法官代表着社会的公平与正义，代表着法律的权威和尊严，作为重要的正式法律渊源的判例法更是在其中起到了非常重要的作用。正是由与英美法系实行判例法，他们相对于大陆法系并没有那么完善的制定法体系，法律条文的缺失决定了法官必须在具体的案件中结合以往判例对案情做出裁决。而且每一个判例里面所包含的法律观点或者是所体现的法律意义并不总是一致的，这就导致了每一个案件都需要法官们在积极的探索和研究之后，才能解决问题，寻找和实现社会的公平与正义，也正是由于普通法系

15、的法官们在判决过程中起到了非常关键性的作用，法律的公平、法律的正义只能通过法官来实现，所以也无怪乎为什么普通法系下的法官们为什么社会地位如此的崇高，为什么法官所拥有的自由裁量权的范围这么大了。最后，说了很久的法官的释法与造法的权力需要得到保障，法官需要获得一定的自由裁量权，但是法官所拥有的自由的裁量的权力也并不是漫无边境，不受控制的。法官自由裁量的绝对化会导致法官随意造法释法，相当于实在具体的司法实践中否定了立法的正当性和必要性，司法权力不受限制。因此我国在具体的司法实践中，在保证法官自由裁量的基础上需要注意的是法官的释法亦或是造法都不能取代正式的法律条文，因此提高判例在司法实践中的地位是一种不错的选择，司法解释最好是在审理案件之后通过判例的