重庆警院商法法考辅导讲义

1、商法法考辅导讲义第1章公司法第一节公司法概述一、公司法的概念和性质(一)公司法的涵义和调整对象公司法的概念有广义、狭义之分。广义上的公司法，是指规定各种公司的设立、组织、活动、解散以及公司对内对外关系的法律规范的总称，包括涉及公司的所有法律、法规，如公司法、公司登记管理条例等。狭义上的公司法，专指以“公司法”命名的立法文件，在我国，即由立法机关颁布的中华人民共和国公司法。公司法的概念可表述为：规定公司的设立、组织、运营、变更、解散、股东权利与义务和其他公司内部、外部关系的法律规范的总称。公司法制定于1993年12月，1999年12月进行了第一次修正，2004年8月进行了第二次修正，2005年1

2、0月进行了第三次修订。公司法的调整对象主要是指在公司设立、组织、运营或解散过程中所发生的社会关系。具体有：(1)公司内部财产关系。如公司发起人之间、发起人与其他股东之间、股东相互之间、股东与公司之间在设立、变更、破产、解散和清算过程中所形成的带有经济内容的社会关系。(2)公司外部财产关系。主要指公司从事与公司组织特征密切相关的营利性活动，与其他公司、企业或个人之间发生的财产关系，如发行公司债券或公司股票。(3)公司内部组织管理与协作关系。主要指公司内部组织机构，如股东会或股东大会、董事会、监事会相互之间，公司同公司职员之间发生的管理或合同关系。(4)公司外部组织管理关系。主要指公司在设立、变更

3、、经营活动和解散过程中与有关国家经济管理机关之间形成的纵向经济管理关系。如公司的设立审批、登记，股份与公司债的发行审批、交易管理，公司财务会计的检查监督等。(二)公司法的性质1公司法是私法。公司法是商事法律的重要内容之一，而商法与民法一样同属于私法的范畴，故公司法属于私法，是关于私的权利和利益的法律。所以，公司法的主旨在于维护股东的意思自治和权利自由，如股东设立何种类型公司、选择何种行业投资、聘请何人管理公司、股份如何转让等，都是建立在股东意思自治的基础上的。私法自治和权利保障的理念是公司法的最高理念。同时，在现代经济条件下，为确保社会交易安全和公众利益，带有公法色彩的强制性规定越来越多地渗透

4、到公司法领域。如公司法中关于法定事项的公示主义、公司登记的要式主义、公司章程中的必要记载事项、公司的财务会计制度、公司名称的要求、股份转让的规则、董事和高级管理人员任职资格的要求、最低注册资本制度等规定，无不反映国家公权对公司法中股东私权的限制和干预。这表明，尽管公司法是私法。但是其中包含有较多的强行性规范，这些强行性规范是公司和公司股东必须遵守的，如此，使得公司法具有一定的公法色彩。但是，必须指出的是，公司法中强行性规范的存在并不意味着公司法的性质由此发生了改变，公司法仍然是私法领域的法律规范。我国新修改的公司法充分体现了公司法的私法属性，体现了放松管制、尊重公司自治的立法精神。例如，公司法

5、强调公司私权利的保护，删除了原公司法关于“公司在国家宏观调控下，按照市场需求自主组织生产经营”的表述，国家宏观调控不应当对公司本身直接发生影响，不应当干扰公司的正常经营。又如，新修改的公司法强调股东在决定公司重大事项中的地位，取消了对公司转投资的比例限制，将公司转投资的决定权交给了股东，由股东通过公司章程予以规定。再如，公司法突出了公司章程作为自治法在调整公司内部关系中的地位与作用，新公司法在原公司法规定的基础上增加了10处公司章程可以另行作出规定的规则，大大突出了公司章程的地位。类似的修改还有很多，如公司对外担保方面的放松，有限责任公司股东会的召开可以适用简易程序等。这些修改彰显了公司法的私

6、法自治理念。2公司法是兼具程序法内容的实体法。我国公司法着重规定了有限责任公司和股份有限公司的权利、义务的实质内容和范围，这属于实体法规定。如关于公司内部组织机构的设置。法定代表人的产生，股东、董事、高级管理人员的权利、义务与责任，监事的权利、义务与责任等方面的规定，确定了公司中各方当事人在实施公司行为时的实体权利和义务。同时，公司法为确保这些实体权利的实现和义务的履行，还规定了取得、行使实体权利，履行实体义务必须遵守的法定程序，如股东会或股东大会的召开程序，董事会的议事规则等。当然，公司法以实体法内容规定为主，程序法的内容是第二位的。3公司法是含有商事行为法的商事组织法。一般而言，公司法首先

7、是一种商事组织法，它通过对公司的法律地位、公司设立的条件和程序、公司意思机关和代表机关的确立、公司股东的权利和义务、公司合并、分立、解散的条件和程序等的规定，完善了公司的法人组织，使其具有了独立于公司股东的人格，以便自主地进行经营活动。同时，公司法也规定了与公司组织具有直接关系的公司行为，如公司设立行为、募集资本行为、股份转让行为、对外交易行为等。所以，公司法又具有行为法的特征，是组织法与行为法的结合。二、公司的概念与特征公司是一种企业组织形态，是依照法定的条件与程序设立的、以营利为目的的商事组织。根据我国公司法的规定，公司包括有限责任公司和股份有限公司两种类型。一般而言，公司具有三个基本的法

8、律特征：(一)公司具有法人资格公司法第3条规定“公司是企业法人”。法人是与自然人并列的一类民商事主体，具有独立的主体性资格，具有法律主体所要求的权利能力与行为能力，能够以自己的名义从事民商事活动并以自己的财产独立承担民事责任。公司是最典型的法人类型，体现了法人的最本质特征。依据我国公司法的规定，公司法人资格的取得需符合以下条件：1公司必须依法设立。公司的依法设立主要是指设立程序而言，即公司的设立必须依据法定的程序办理相关的登记手续，领取公司法人营业执照，有的公司如商业银行、保险公司、证券公司等的设立还需经审批程序。凡在我国境内设立的公司，必须依照我国公司法、公司登记管理条例及其他相关法律、法规

9、所规定的条件和程序设立。公司法第6条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”2公司必须具备必要的财产。一定的财产是公司得以存在的物质基础。公司作为一个以营利为目的的企业法人，必须有其可控制与支配的财产，以从事经营活动。我国公司法将公司享有的独立的法人财产称之为法人财产权，公司法第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。”公司的财产一般被称为公司资产，包括由设备、材料、工具等动产和房屋、土地等不动产以及货币组成的

10、有形财产，也包括企业名称、工业产权等无形财产；但就公司成立时的财产而言，主要是指有形财产。公司成立时的原始财产由股东的出资构成，股东可以货币、实物、土地使用权、工业产权等方式出资，其中，全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的30(公司法第27条第2款、第83条)。股东一旦履行了出资义务，其出资标的物的所有权即转移至公司，构成公司的财产。公司的财产与股东个人的财产相分离。这是公司财产的一个重要特征，它是公司能够独立承担民事责任进而取得法人资格的基础，也是股东只以出资额为限对公司债务承担责任的依据。为了确保公司具备必要的财产，公司法规定了公司成立时的法定资本制，即公司财产必须达到法定的最低限

11、额，否则不能成立公司。3公司必须有自己的名称、组织机构和场所。公司的名称相当于自然人的姓名，可以自由选用，但必须标明公司的种类即有限责任公司或股份有限公司。依照公司法第8条的规定，有限责任公司必须在公司名称中标明“有限责任公司”或者“有限公司”字样，股份有限公司必须在公司名称中标明“股份有限公司”或者“股份公司”字样。公司名称属于公司章程绝对必要记载事项之一(公司法第25、82条)，也为公司登记事项之一(公司登记管理条例第9条)。公司必须具有完备的组织机构。规范的内部治理结构是公司法人不同于很多其他法人组织的重要标志之一。公司作为法人并无自然实体，必须设立公司机关以决定和实施公司的意志。公司健

12、全的组织机构是其公司法人意志得以实现的组织保障，它包括公司的权力机构、执行机构和监督机构。依据我国公司法，有限责任公司和股份有限公司的组织机构大体相同而略有差异，主要表现为前者有较多的灵活性而后者有更强的规范性。例如有限责任公司可以不设董事会，也可以不设监事会。公司要有自己的经营场所，它是公司实现其设立目的所实施经营的地方；公司还必须有自己的住所，其住所可与其场所一致，也可以不一致。但住所是公司法律关系的中心地域，凡涉及公司债务之清偿、诉讼之管辖、书状之送达均以此为标准。依我国公司法第10条之规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。4公司必须能够以自己的名义从事民商事活动并独立承担民事责任。(

13、1)公司的独立权利。原则上，对于公司的合法目的而言，公司几乎是与自然人一样的独立实体。公司若要与自然人一样，就必须拥有权利。这些权利是非常广泛的，如以自己的名义拥有财产包括不动产的权利、起诉和应诉的权利以及在公司目的范围内从事任何合法的经营活动的权利。但是，基于公司本身固有的性质和某些法律政策上的原因，公司的权利受到一定限制。如公司不能享有某些只能由自然人享有的生命权、婚姻权、继承权、肖像权、隐私权、名誉权、人格尊严权等权利，又如公司在经营活动中的某些权利应依照公司法的要求与其经营范围相一致。(2)公司的独立责任。公司必须在依法自主组织生产和经营的基础上自负盈亏，用其全部法人财产对公司债务独立

14、承担责任。公司独立承担责任，就意味着股东除承担对公司的出资义务外，不再承担任何其他责任，即股东的有限责任。这也是公司与其他类型的经济组织形态如合伙、个人独资企业、法人的分支机构等的本质区别之一。公司法第3条规定：“公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”公司的独立责任意味着公司股东的有限责任。公司法第3条第2款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”有限责任是公司制度的基石。但如果公司股东滥用有限责任或恶意利用有限责任制度而损害公司其他股东或公司债权人利益的，得否认其有限责任，而由股东承担无限责任。这在公司法理论和制度

15、上称之为公司法人格否认或股东的直索责任，英美法称之为“刺破公司面纱”。我国新修订的公司法也对该制度作出了规定，即：公司股东不得滥用股东权利损害公司或其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任；公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。(公司法第20条)(二)公司是社团组织，具有社团性依法人内部组织基础的不同，可将法人分为社团法人和财团法人，公司属于社团法人。公司的社团性表现为它通常由两个或两个以上的股东出资组成。股份有限公司具有完

16、全的社团性，其股东为2人以上。有限责任公司同样体现了公司的社团性，只是法律允许存在例外情形。我国公司法关于有限责任公司社团性的例外情形包括两种情况，一是一人有限责任公司，一是国有独资公司，在这两种公司中，都只有一个股东。但是社团性除了含有社员因素外，还含有团体组织性，即不同于单个的个人的特性，而是一个组织体，就此特性而言，一人有限责任公司和国有独资公司同样体现了公司的社团性。(三)公司以营利为目的，具有营利性公司以营利为目的，是指设立公司的目的及公司的运作，都是为了谋求经济利益。为此，公司必须连续不断地从事某种经济活动，如商品生产、交换或提供某种服务。公司的营利性特征已为世界上许多国家和地区的

17、公司立法所确认，从而成为公司的基本特征。公司的营利性是公司区别于非营利性法人组织的重要特征。营利法人的宗旨是获取利润并将利润分配于成员(出资人或股东)；而非营利法人的宗旨是发展公益、慈善、宗教、学术事业，它们即使从事商业活动、赚取利润，也只是以营利为手段，旨在实现与营利无关的目的，而且其营利所得不能直接分配于成员。区分营利法人和非营利法人的主要法律意义在于对其设定不同的设立程序、赋予不同的权利能力、适用不同的税法等。公司的营利性实质上是股东设立公司的目的的反映。公司只有以营利为目的，实现公司利益最大化，才能让股东收回投资，并进而实现赢利。法律承认并保护公司的营利性，方能鼓励投资、创造社会财富，

18、促进市场经济的发展。所以，我国公司法第4条将股东的资产收益权作为股东的第一项权利加以规定，体现了公司的营利性特征。三、公司的权利能力和行为能力(一)公司的权利能力1公司权利能力的涵义。私法上的权利能力是指一种主体性资格，是法律赋予私法主体从事私法活动、享有权利和承担义务的一般法律前提。公司权利能力是指公司作为法律主体依法享有权利和承担义务的资格。这种资格是由法律赋予的，它是公司在市场经济活动中具体享有权利、承担义务的前提。公司权利能力的起始时间与自然人有所不同。自然人的权利能力始于出生、终于死亡。而公司的权利能力于公司成立时产生，至公司终止时消灭。那么，公司何时成立、何时终止，就是确定公司权利

19、能力产生和消灭的关键。我国民法通则规定，企业法人应自其依法登记并取得营业执照之日起享有民事权利能力，自其解散并注销企业法人营业执照之日起终止其民事权利能力。具体而言，依照我国公司法第7条的规定，公司营业执照签发日期，为公司成立日期。因此，公司营业执照签发之日，为公司权利能力取得之时。同样，依照公司法第189条规定，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。因此，公司注销登记之日，即为公司权利能力丧失之时。2公司权利能力的限制。公司的权利能力与自然人的权利能力有较大不同。公司权利能力多属于特别的民事权利能力，往往受到

20、公司法、公司章程以及公司自身性质的限制。主要有：(1)性质上的限制。公司毕竟为拟制人格，其本身并非为具有新陈代谢功能的生命体，故凡与自然人自身性质相关的权利义务，公司均不可能享有。如前所述，专属于自然人的生命权、健康权、婚姻权、继承权、隐私权、名誉权等，公司都不享有。(2)目的范围的限制。公司作为营利性法人，其所持续经营的事业或业务记载于公司章程，登记于公司营业执照，称为经营范围，亦即公司设立的宗旨和目的，其意义表现在以下几个方面：其一，公司的经营范围必须由公司章程作出规定，公司章程未规定的，公司不得经营；其二，公司的经营范围必须依法登记，经依法登记的，才产生公示的效力；其三，公司的经营范围中

21、属于法律、行政法规限制的项目，还必须依法进行批准，否则，公司不得经营。如经营银行业、保险业、证券业，须经银监会、保监会、证监会的批准；其四，公司应当在登记的经营范围内从事经营活动；其五，公司需要变更其经营范围的，必须依照法定程序修改公司章程，并经公司登记机关变更登记，才可以变更其经营范围。公司法第12条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目。应当依法经过批准。”由此可知，公司法人的权利能力是有差异性的，即不同的公司具有不同的主体性资格，亦即具有不同的权利能力，这是由公司的目

22、的事业或者说经营范围所决定的，所以一个服装公司与一个房地产公司的权利能力是不同的，一个证券公司与一个保险公司的权利能力也是不同的。(二)公司的行为能力1公司行为能力的涵义。公司的行为能力是指公司基于自己的意思表示，以自己的行为独立取得权利和承担义务的能力。依照通说，公司的行为能力与其权利能力具有一致性，这种一致性不仅表现在公司的行为能力与其权利能力同时产生、同时终止，而且表现在公司行为能力的范围和内容与其权利能力的范围和内容也是相一致的，公司权利能力所受到的限制，也同样适用于公司行为能力。这也是法人的权利能力、行为能力制度与自然人的权利能力、行为能力制度不同的地方。自然人的权利能力都是一致的，

23、但行为能力各有不同包括完全行为能力、限制行为能力和无行为能力；法人包括公司法人的权利能力就存在差异，不同的法人享有不同的权利能力，而由于法人的权利能力与行为能力的一致性，所以不同的法人也就具有了不同的行为能力。法人行为能力的差异是由于其权利能力的差异导致的，而不像自然人那样其行为能力的差异是由于年龄、智识状况决定的。2公司行为能力的实现方式。公司是法人，具有法律上的团体人格，它在按照自己的意志实施行为时，与自然人有所不同。首先，公司的意思能力是一种社团的意思能力，它必须通过公司的法人机关来形成和表示。公司的法人机关就是公司的意思机关。公司的法人机关由公司的股东会或股东大会、董事会和监事会组成，

24、它们依照公司法规定的职权和程序相互配合又相互制衡，进行公司的意思表示。其次，公司的行为能力体现在对外行为的实施上，公司的对外行为由公司的法定代表人来实施，或者由法定代表人的授权代表来实施。根据公司章程的规定，公司的法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任(公司法第13条)。公司董事长(或执行董事，或经理)作为公司的法定代表人，按照公司的意思以公司的名义对外进行法律行为、为公司取得权利和承担义务。在公司权利能力范围内，法定代表人或其授权代表所实施的法律行为就是公司自身实施的法律行为，其后果包括权利和义务由公司承受。四、公司的分类尽管我国公司法只规定了两种类型的公司即有限责任公司和股份有限公司，但

25、公司法理论上是存在不同类型的公司的，即使是有限责任公司和股份有限公司也可以依据不同的标准而将其分别归入不同类型的公司分类之中。依据不同的标准，可将公司作不同的分类，而每一种分类均有其法律上之意义。有些类型的公司我国公司法未作规定，故不具有立法和司法的意义，但从学理上进行把握和理解仍然是很重要的，它们对于准确地理解和领会公司法的原理具有重要意义。同时需要注意的是，各种分类标准都有一定的相对性而不是绝对的。(一)以公司股东的责任范围为标准分类以公司股东的责任范围为标准，亦即以公司股东是否对公司债务承担责任为标准，可将公司分为无限责任公司、两合公司、股份两合公司、股份有限公司和有限责任公司。这是最主

26、要的公司分类。无限责任公司是指由两个以上股东组成、全体股东对公司债务负连带无限责任的公司。两合公司是指部分无限责任股东和部分有限责任股东共同组成，前者对公司债务负连带无限责任、后者仅以出资额为限承担责任的公司。股份两合公司是指由部分对公司债务负连带无限责任的股东和部分仅以所持股份对公司债务承担有限责任的股东共同组建。因这三种公司的固有缺陷，其数量已经很少，特别是股份两合公司。我国公司法未对此三种公司作出规定。但在不少西方国家的公司法上，仍然存在此三种类型的公司，尽管其数量只占少数。股份有限公司是指由一定以上人数组成，公司全部资本分为等额股份，股东以其所持股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公

27、司债务承担责任的公司。在公司发展历史上，股份有限公司是在两合公司之后产生较早的公司形式。股份有限公司因其可以在社会上广泛筹资、股份可以自由转让、公司可以实行所有权与经营权分离的经营方式和分权制衡机制以及股东有限责任等特点，特别适合于大型企业的经营，现今已成为十分重要的公司形式。我国公司法将股份有限公司作为最基本的公司形式之一予以调整。有限责任公司是指股东仅以其出资额为限对公司承担责任、公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。在公司的发展史上，有限责任公司出现的较晚，由于它较好地吸收了其他公司形式的优点并克服其不足，所以这种公司形式在世界各国得到了迅速发展。我国公司法也将有限责任公司作为一种主

28、要公司形式予以确认。所以，我国公司法上的公司的股东都是承担有限责任的，公司以自己的财产独立承担责任。只是有限责任公司的股东是以其认缴的出资额为限对公司债务承担责任，而股份有限公司的股东是以其认购的股份为限对公司债务承担责任。(二)以公司股份转让方式为标准分类以公司股份转让方式为标准，亦即以公司股份是否可以自由转让和流通为标准，可将公司分为封闭式公司与开放式公司。封闭式公司又称不公开公司、不上市公司、私公司等，是指公司股本全部由设立公司的股东拥有，且其股份不能在证券市场上自由转让的公司。有限责任公司属于封闭式公司。开放式公司又称公开公司、上市公司、公公司等，是指可以按法定程序公开招股，股东人数通

29、常无法定限制、公司的股份可以在证券市场公开自由转让的公司。这种公司事实上就是指股份有限公司中的上市公司。并非所有的股份有限公司都是上市公司，但是股份有限公司都具有开放性，都可以申请向社会公开发行股份和募集资金，而有限责任公司是不能向社会公开发行股份的，也就无法通过此方式募集资金。所以，我国公司法上的公司，有限责任公司属于封闭性公司，股份有限公司属于开放性公司，但股份有限公司中的非上市公司仍然具有封闭性，只有股份有限公司中的上市公司才是真正意义上的开放式公司。(三)以公司的信用基础为标准分类以公司的信用基础为标准，亦即以公司的交易信用来源和责任承担依据为标准，可将公司分为人合公司与资合公司以及人

30、合兼资合公司。人合公司是指公司的经营活动以股东个人信用而非公司资本的多寡为基础的公司。人合公司的对外信用主要取决于股东个人的信用状况，故人合公司的股东之间通常存在特殊的人身信任或人身依附关系。无限责任公司是典型的人合公司。资合公司是指公司的经营活动以公司的资本规模而非股东个人信用为基础的公司。由于资合公司的对外信用和债务清偿保障主要取决于公司的资本总额及其现有财产状况，因此，为防止公司由于资本不足而损害公司债权人利益，各国法律都对资合公司的设立和运行做了较严的规定，如强调最低注册资本额、法定公示制度等。股份有限公司是典型的资合公司。人合兼资合公司是指公司的设立和经营同时依赖于股东个人信用和公司

31、资本规模，从而兼有两种公司的特点。两合公司、股份两合公司和有限责任公司均属此类公司。所以，我国公司法上的公司，有限责任公司属于以人合为主但兼具资合性质的公司，股份有限公司是典型的资合公司。但股份有限公司中的非上市公司仍具有一定的人合性质。(四)以公司之间的关系为标准分类以公司相互之间的法律上的关系为标准，亦即以公司之间在财产上、人事上、责任承担上的相互关系为标准，可将公司分为总公司与分公司、母公司与子公司。总公司又称本公司，是指依法设立共管辖公司全部组织的具有企业法人资格的总机构。总公司通常先于分公司而设立，在公司内部管辖系统中，处于领导、支配地位。分公司是指在业务、资金、人事等方面受本公司管

32、辖而不具有法人资格的分支机构。分公司不具有法律上和经济上的独立地位，但其设立程序简单。我国公司法第14条规定，公司可以设立分公司。设立分公司需要向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。但是，需要注意的是，分公司尽管不具有法人资格，不享有独立的财产权利，不能独立承担民事责任，但分公司能够以自己的名义从事法律行为，有相应的权利能力和行为能力。在民法的民事主体理论上，分公司可以归入非法人组织之中，非法人组织属于既不同于自然人又不同于法人的另外一类法律主体。母公司是指拥有其他公司一定数额的股份或根据协议，能够控制、支配其他公司的人事、财务、业务等事项的公司

33、。母公司最基本的特征，不在于是否持有子公司的股份，而在于是否参与子公司业务经营。子公司是指一定数额的股份被另一公司控制或依照协议被另一公司实际控制、支配的公司。子公司具有独立法人资格，拥有自己所有的财产，自己的公司名称、章程和董事会，对外独立开展业务和承担责任。但涉及公司利益的重大决策或重大人事安排，仍要由母公司决定。我国公司法第14条第2款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”(五)以公司的国籍为标准分类以公司的国籍为标准，亦即以公司在哪一国登记注册并取得主体资格、受该国法律管辖为标准，可将公司分为本国公司、外国公司和跨国公司。依照我国公司法的规定，允许外国

34、公司在中国境内设立分支机构，从事生产经营活动，但外国公司属于外国法人，其在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格，该分支机构在中国境内进行经营活动而产生的民事责任，由其所属外国公司承担(公司法第196条)。第二节公司的设立一、公司的设立的概念与设立方式公司设立是指公司设立人依照法定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。公司设立不同于公司的设立登记，后者仅是公司设立行为的最后阶段；公司设立也不同于公司成立，后者不是一种法律行为，而是设立人取得公司法人资格的一种事实状态或设立人设立公司行为的法律后果。所以，公司设立的实质是一种法律行为，属于法律行为中的多方法律行为，但

35、一人有限责任公司和国有独资公司的设立行为属于单方法律行为。公司设立行为属于法律行为之一种，其成立要件、效力要件除了需要受民商事基本法如民法典、商法典的规制外，主要受公司法的规制。(一)公司设立的立法体例与立法主旨从公司发展史考察，公司设立的立法体例大体经历了从自由设立主义、特许主义到核准主义、准则主义、严格准则主义的过程。我国公司法在修改前对设立有限责任公司基本上采准则主义，对设立股份有限公司则采核准主义。这是公司法于1993年制定时基于当时的背景采取的防止滥设公司的政策，其初衷是为了避免滥设公司导致社会经济秩序混乱。这在当时的立法背景下是可以理解的。但是，经过十多年的发展，再采此种公司设立的

36、立法例显然已经不合时宜。严格的准则主义和核准主义尽管可以预防少数违法者的行为，却为多数投资者设立公司带来了不便，不利于鼓励交易，不利于社会经济的发展，也不符合市场经济要求的自由企业制度。而且，以防止公司滥设作为公司法的立法主旨，必然会导致公司法中强行性规范增加，严重损害公司法的私法属性，使得公司法的立法目的无法实现。所以，公司法修改以方便投资者设立公司的政策取代了防止滥设公司为主旨的立法政策，其最突出的体现就是对公司设立采准则主义和核准主义相结合，一般情况下实行准则主义，但公开发行股票的股份有限公司的设立要经过证监会核准。不仅如此，在公司设立的条件、方式、程序等方面也充分体现了自由设立公司和方

37、便设立公司的立法主旨。例如，降低了公司注册资本最低限额，有限责任公司的注册资本由原来的10万元、30万元和50万元降为3万元，股份有限公司的注册资本由原来的1000万元降为500万元；又如，允许设立一人有限公司；再如，减少了公司设立条件中不必要的限制性内容，允许有限责任公司股东、股份有限公司发起人分期缴纳出资；等等。(二)公司设立方式公司设立的方式基本为两种，即发起设立和募集设立。发起设立又称“同时设立”、“单纯设立”等，是指公司的全部股份或首期发行的股份由发起人自行认购而设立公司的方式。有限责任公司只能采取发起设立的方式，由全体股东出资设立。股份有限公司也可以采用发起设立的方式。我国公司法第

38、78条明确规定，股份有限公司可采取发起设立的方式，也可以采取募集设立的方式。发起设立在程序上较为简便。募集设立又称“渐次设立”或“复杂设立”，是指发起人只认购公司股份或首期发行股份的一部分，其余部分对外募集而设立公司的方式。我国公司法第78条第3款规定：“募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”所以，募集设立既可以是通过向社会公开发行股票的方式设立，也可以是不发行股票而只向特定对象募集而设立。这种方式只为股份有限公司设立之方式。由于募集设立的股份有限公司资本规模较大，涉及众多投资者的利益，故各国公司法均对其设立程序严格限制。如为防

39、止发起人完全凭借他人资本设立公司，损害一般投资者的利益，各国大都规定了发起人认购的股份在公司股本总数中应占的比例。我国的规定比例是35。(三)公司设立登记公司设立登记是指公司设立人按法定程序向公司登记机关申请，经公司登记机关审核并记录在案，以供公众查阅的行为。设置公司设立登记制度，旨在巩固公司信誉并保障社会交易的安全。在我国，公司进行设立登记，应向各级工商行政管理机关提出申请，并应遵守公司登记管理条例的有关规定。1公司名称预先核准。根据公司登记管理条例第17条的规定，设立公司应当向公司登记机关申请公司名称的预先核准。其中，法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者，公司经营范围

40、中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准；设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。申请名称预先核准，应当提交下列文件：(1)有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书；(2)全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明；(3)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。预先核准的公司名称保留期为6个月。预先

41、核准的公司名称在保留期内不得用于从事经营活动，不得转让。2公司设立登记程序：公司设立人首先应当向其所在地工商行政管理机关提出申请。设立有限责任公司应由全体股东指定的代表或共同委托的代理人作为申请人；设立国有独资公司应由国家授权投资机构或国家授权的部门作为申请人；设立股份有限公司应由董事会作为申请人。申请设立有限责任公司应向公司登记机关提交下列文件：(1)公司法定代表人签署的设立登记申请书；(2)全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；(3)公司章程；(4)依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；(5)股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转

42、移手续的证明文件；(6)股东的主体资格证明或者自然人身份证明；(7)载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；(8)公司法定代表人任职文件和身份证明；(9)企业名称预先核准通知书；(10)公司住所证明；(11)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件(公司登记管理条例第20条)。申请设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交下列文件：(1)公司法定代表人签署的设立登记申请书；(2)董事会指定代表或者共同委托代理人的证明；(3)公司章程；(4)依法设立的验资机构出具的验资证明；(5)发起人首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证

43、明文件；(6)发起人的主体资格证明或者自然人身份证明；(7)载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；(8)公司法定代表人任职文件和身份证明；(9)企业名称预先核准通知书；(10)公司住所证明；(11)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。其中，以募集方式设立股份有限公司的，还应当提交创立大会的会议记录；以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。对于公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的

44、项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件(公司登记管理条例第21条、第22条)。由此可见，设立有限责任公司与设立股份有限公司在设立申请文件-方面其实是一样的要求，只是相关法律文件的签署人的称谓不同而已：在前者称为股东，在后者则称为发起人。当然，以募集方式设立的股份有限公司在设立申请时需要提交的文件有所不同，主要是增加了创立大会的会议记录；其中以募集方式设立公开发行股票的，还需提交国务院证券监督管理机构的核准文件。3公司设立登记的法律效力。公司登记管理条例第25条规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给企业法人营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。

45、公司凭公司登记机关核发的企业法人营业执照刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。”由此可见，公司经设立登记的法律效力就是使公司取得法人资格，进而取得从事经营活动的合法身份。二、公司章程(一)公司章程的概念与特征公司章程是指公司所必备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。公司章程作为规范公司的组织和活动的基本规则，在公司存续期间具有重要意义。公司章程具有以下基本特征：1法定性。法定性主要强调公司章程的法律地位、主要内容及修改程序、效力都由法律强制规定，任何公司都不得违反。公司章程是公司设立的必备条件之一，无论是设立有限责任公司还是设立股份有限公司，都必须由全体股东或发起

46、人订立公司章程，并且必须在公司设立登记时提交公司登记机关进行登记。2真实性。真实性主要强调公司章程记载的内容必须是客观存在的、与实际相符的事实。3自治性。自治性主要体现在：其一，公司章程作为一种行为规范，不是由国家而是由公司依法自行制订的，是公司股东意思表示一致的结果；其二，公司章程是一种法律以外的行为规范，由公司自己来执行，无需国家强制力来保证实施；其三，公司章程作为公司内部规章，其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的约束力。4公开性。公开性主要对股份有限公司而言。公司章程的内容不仅要对投资人公开，还要对包括债权人在内的一般社会公众公开。(二)公司章程的订立公司章程的订立通常有两种方式

47、：一是共同订立，是指由全体股东或发起人共同起草、协商制订公司章程，否则公司章程不得生效；二是部分订立，是指由股东或发起人中的部分成员负责起草、制订公司章程，而后再经其他股东或发起人签字同意的制订方式。公司章程必须采取书面形式，经全体股东同意并在章程上签名盖章，公司章程才能生效。(三)公司章程的内容公司章程的内容即指公司章程所记载的事项。公司章程的具体内容可因公司种类、公司经营范围、公司经营方式的不同而有所区别，但都可以归为以下三类：1绝对记载事项。公司章程的绝对记载事项，是指法律规定公司章程中必须记载的事项。对于绝对记载事项，公司有义务必须一一记载，没有权利作出自由选择。如果缺少其中任何一项或

48、任何一项记载不合法，将导致整个章程无效。2相对记载事项。公司章程的相对记载事项，是指法律列举规定了某些事项，但这些事项是否记入公司章程，全由章程制定者决定。相对记载事项，非经载明于章程，不生效力。3任意记载事项。公司章程的任意记载事项，是指法律并无明文规定，但公司章程制定者认为需要协商记人公司章程，以便使公司能更好运转且不违反强行法之规定和公序良俗之原则的事项。如公司之存续期限，股东会之表决程序，变更公司之事由，董事、监事、高级管理人员之报酬等。(四)我国公司法对公司章程内容的规定我国公司法第25条和第82条分别对有限责任公司和股份有限公司的章程应当载明的事项给予了规定。1有限责任公司公司章程

49、的绝对记载事项。有限责任公司的章程应当载明下列事项：(1)公司名称和住所；(2)公司经营范围；(3)公司注册资本；(4)公司股东的姓名或名称；(5)股东的出资方式、出资额和出资时间；(6)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；(7)公司法定代表人；(8)股东会会议认为需要规定的其他事项。2股份有限公司的绝对记载事项。股份有限公司的章程应当载明下列事项：(1)公司名称和住所；(2)公司经营范围；(3)公司设立方式；(4)公司股份总数、每股金额和注册资本；(5)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；(6)董事会的组成、职权和议事规则；(7)公司法定代表人；(8)监事会的组成、职

50、权和议事规则；(9)公司利润分配办法；(10)公司的解散事由和清算办法；(11)公司的通知和公告办法；(12)股东大会会议认为需要规定的其他事项。从公司法的上述规定可以看出，法律对有限责任公司章程的法定记载事项采取较为宽松盼规则；而对股份有限公司章程的法定记载事项则采取较为严格的规则，要求记载的事项较多。这是由股份有限公司的资合性质和开放性所决定的。(五)公司章程的效力公司法第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”1公司章程对公司的效力。公司章程对公司的效力表现在，公司自身的行为要受公司章程的约束。具体而言，一是公司应当依其章程

51、规定的办法，产生权力机构、业务执行和经营意思决定机构、监督机构等公司组织机构，并按章程规定的权限范围行使职权；二是公司应当使用公司章程上规定的名称、在公司章程确定的经营范围内从事经营活动。三是公司依其章程对公司股东负有义务，股东的权利如果受到公司侵犯时，可对公司起诉。2公司章程对股东的效力。公司章程系由公司股东制定，并对股东具有约束力。这种约束力不仅限于起草、制定公司章程的股东，而且对后来加入公司的股东是同样的，这是由公司章程的自治规则性质所决定的。公司章程对股东的效力主要表现为股东依章程规定享有权利和承担义务。如股东有权出席股东会、行使表决权、转让出资、查阅有关公开资料、获取股息红利等；同时

52、，负有缴纳所认缴的出资及公司章程上规定的其他义务。3公司章程对董事、监事和高级管理人员的效力。公司章程对董事、监事、高级管理人员的效力表现为，公司的董事、监事、高级管理人员应当遵守公司章程，依照法律和公司章程的规定行使职权。若董事、监事、高级管理人员之行为超出公司章程对其赋予的职权范围。其应就自己的行为对公司负责。(六)公司章程的变更公司章程的变更是指已经生效的公司章程的修改。原则上公司章程所记载的事项，不论是绝对记载事项还是任意记载事项，只要确属必要，均可变更。但公司章程在变更时，应遵循以下原则：其一，不损害股东利益；其二，不损害债权人利益；其三，不妨害公司法人的一致性原则，即不得因公司章程

53、的变更，而使一个公司法人转变为另一个公司法人。就公司章程变更的程序而言，首先，由董事会提出修改公司章程的提议；其次，将修改公司章程的提议通知其他股东；再次，由股东会或股东大会表决通过。我国公司法规定，有限责任公司修改公司章程的决议，必须经代表23以上表决权的股东通过(公司法第44条第2款)；股份有限公司修改公司章程的决议，必须经出席股东大会的股东所持表决权的23以上通过(公司法第104条第2款)。公司章程变更后，公司董事会应向工商行政管理机关申请变更登记。三、公司的资本(一)公司资本的涵义公司资本也称为股本，它在公司法上的含义是指由公司章程确定并载明的、全体股东的出资总额。公司资本的具体形态有

54、以下几种：1注册资本。即狭义上的公司资本，是指公司在设立时筹集的、由章程载明的、经公司登记机关登记注册的资本。公司法第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”第81条规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”2发行资本。又称认缴资本，是指公司实际上已向股东发行的股本总额。发行资本可能等于注册资本，也可能小于注册资本。实行法定资本制的国家，公司章程所确定的资本应一次全部认足，因此，发行资本一般等于注册资本。但股东在全部认

55、足资本后，可以分期缴纳股款。实行授权资本制的国家，一般不要求注册资本都能得到发行，所以它小于注册资本。3认购资本。是指出资人同意缴付的出资总额。4实缴资本。又称实收资本，是指公司成立时公司实际收到的股东的出资总额。它是公司现实拥有的资本。由于股东认购股份以后，可能一次全部缴清，也可能在一定期限内分期缴纳。故而实缴资本可能等于或小于注册资本。我国新修订的公司法对公司资本采纳了一定程度上的授权资本制，即允许公司成立时股东只实际缴付一定比例的认缴资本，其余认缴的资本在公司成立后的一定期限内缴清即可。所以，公司的注册资本等于公司成立时全体股东的认缴资本总额，但公司成立时的实缴资本可能小于注册资本。(二

56、)公司资本原则公司资本原则，是指由公司法所确立的在公司设立、营运以及管理的整个过程中为确保公司资本的真实、安全而必须遵循的法律准则。传统公司法所确认的三项资本原则最为重要，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。1资本确定原则。资本确定原则是指公司设立时应在章程中载明的公司资本总额，并由发起人认足或募足，否则公司不能成立。现在很少有国家严守此项原则。如前所述，我国原来的公司法实行的是严格的资本确定制度，即要求公司资本于公司成立之时全部募足并全部缴足，并要经法定验资机构验资，但新修订的公司法已经对此做了修改。2资本维持原则。资本维持原则又称资本充实原则，是指公司在其存续过程中，应当经常保持与

57、其资本额相当的财产。我国公司法贯彻了资本维持原则的要义，规定了若干强制性规范以确保公司拥有充足的财产。主要有：公司成立后，发起人或股东不得退股，不得抽回股本；股票发行价格不得低于股票面值；公司应按规定提取和使用法定公积金。法定公积金可视为资本储备，主要用途在于弥补公司的亏损、扩大公司经营规模而增加资本；亏损或无利润不得分配股利；公司原则上不能收购自己的股份，也不得接受本公司的股票作为抵押权的标的等。3资本不变原则。资本不变原则是指公司资本总额一旦确定，非经法定程序，不得任意变动。实际上资本不变原则是资本维持原则的必然要求。我国公司法主要对公司资本的减少作出严格限制。这些规定有：须编制资产负债表

58、和财产清单；须经股东大会作出决议；须于减资决议后的法定期间内向债权人发出通知并且公告；债权人有权在法定期间内要求公司清偿债务或者提供相应的担保；公司减少注册资本后的数额不得低于法定的最低限额；须向公司登记机关办理变更登记。(三)公司资本与公司资产传统公司法上韵资本三原则有其制度价值，主要在于保护善意第三人的利益和交易安全，增强公司信用。但随着商业的发展和信用制度的变化，公司的信用并不主要取决于公司成立时的注册资本，而是取决于公司现有的资产状况以及市场信用，所以传统的公司资本三原则已经受到挑战，相关的变革已经发生或将要发生，如授权资本制的产生和运用。严格的公司资本三原则的主要弊端在于：一是限制了

59、民商事主体进入市场的资格和机会，设置过于苛刻的市场准入门槛而阻碍了人们的投资积极性，进而不利于社会经济的发展；二是增加了公司设立时的资本募集难度，不便于公司的创设；三是增加了公司运营中的资金成本，导致资本的闲置，进而加大了公司经营的总体成本；四是误导人们对公司信誉、履约能力、资信等方面的判断，以为注册资本数额大的公司就是信誉好的公司，进而使得人们忽视了对公司资产的客观考量与判断，并且使得虚假出资、抽逃出资的行为大量发生。公司的信用特别是公司的偿债能力其实与公司成立时的注册资本关系甚微，因为公司是以其全部资产(而不是注册资本)对外承担债务清偿责任的。若公司成立时注册资本为100万元，现有资产为3

60、00万元，公司需以300万元的全部资产承担债务清偿义务；反之，若公司注册资本为300万元，现有资产仅100万元，公司也只能以此100万元承担债务清偿责任。正是基于对公司资本性质与意义的上述理解，我国新修改的公司法在公司资本制度方面做了重大修订，体现在四个方面：一是大幅度降低了公司的法定最低注册资本的数额，有限责任公司的法定最低注册资本由原来的10万元、30万元和50万元降低为3万元，股份有限公司的法定最低注册资本由1000万元降为500万元。二是取消实缴资本制，由原来的公司成立时股东必须缴清全部注册资本才能成立公司(即原公司法规定的“注册资本为公司在登记机关登记的全体股东实缴的出资额”)修改为