#中国少数民族法律文化价值探析

1、中国少数民族法律文化价值探析一、宽容、妥协、和解的精神智慧一般说来，各少数民族对偷盗、杀人等严重违反刑事习惯性规范的行为，以及社会内 部产生的纠纷都较为详尽地规定了解决、处理的原则、机构人员、程序。从中我们可以看 出，纠纷解决的最终目的并非简单的权利义务再分配，而是避免双方矛盾冲突的激化，使 一时异常的秩序回复到有序状态。另一方面，在纠纷解决机制中，经济制裁方式占了很大 比例，始终贯穿着以赔为主、以刑为辅的特点，实行“以赔代刑”的方法。这些特点充分 体现了少数民族法文化中的宽容、妥协、和解因子，集中表现在尚存于许多少数民族法律 生活中的“赔命价” （costoflife） 制度和调解制度上。（

2、一） “赔命价”制度所谓“赔命价”， 指的是杀人者按照被害者的身份， 支付给死者家属一定数额的金钱 或实物作为补偿，而被害者家属则放弃报仇，从此和平共处，相安无事。“命价”在此可 以理解为是和被害人性命价值相当的等价钱财， 其目的在于用财产使受害方恢复到未受害 时的状态。 人类学家普遍认为， “赔命价”是人类社会从对复仇的公开支持走向否定的标 志，它具有减少仇杀、避免世代冤冤相报的积极意义，有助于维护少数民族社会的稳定和 经济发展。据二十四史记载，我国古代社会北方游牧民族习惯法中多有类似的规定。 例如，以鲜卑族拓跋部为政权主体的北魏王朝就沿用了鲜卑拓跋部族的传统习惯， 在立朝 之初就有“当死者

3、， 听其家献金马以赎 ; 犯大逆者， 亲族男女无少长皆斩 ; 男女不以礼交皆 死; 民相杀者，听和死者家马牛四十九头，及送葬器物以平之 ; 无系讯连逮之坐 ; 盗官物， 一责五，私则责十” （ 魏书刑罚志 ） 的规定。此外，建立金王朝的女真族习惯法中也 有“杀人偿马牛三十”的法条 （金史刑法志 ） ，西夏党项族也奉行“杀人者，纳命价钱百二十千” （ 辽史卷 115） 。清会典记载：“国初，凡过失杀伤人者，鞭一百， 赔人一口”。在南方山地少数民族中， “赔命价”在历史上曾一度适应这一地区特有的生产方式和 社会关系的特殊性， 对维护民族地区的社会秩序， 保护和发展生产力起到过一定的积极作 用。景颇

4、族的习惯法认为， 杀人本来已不是好事， 再把活着的人处死那就更不好了。 因此， 按其习惯法的规定， 凶手必须赔给死者家属若干头牛。 此外，还要象征性的实行同态赔偿， 即头颅要赔葫芦一个、 眼睛要赔宝石两颗、 牙齿要赔斧头一把等等。 傈僳族在械斗结束后， 如果一方死亡的人太多，另一方必须付给偿命金，赔偿的财物归集体分摊，当事人及近亲 属要多负担一些。对方得到的偿命金也大家分享，被害者家属可多得一些。傣族还规定赔 命价的人，还应出绳子银三两三钱，刽子手的刀银三两三钱，拴绳子的银五厘。藏族“赔 命价”习惯法源于松赞干布时期的法律二十条，它以藏传佛教戒律为指导，规定“杀 人者以大小论抵”。到 17 世

5、纪五世达赖时期的十三法和十六法，都在第四、第 七两部法律中规定杀人为“重罪”应“赔命价”。 藏族的“赔命价”习惯法不但历史十分 悠久，而且内容相当完整，逐渐成为整个藏区包括西藏、甘肃、青海、四川、云南等藏族 居住地的藏族部落之间、 个人之间处理杀人、 伤害等纠纷的一种习惯法。 过去有藏区无“大 辟”的说法，主要就是因为藏区大都采取“赔命价”来处理人命纠纷，而不宣判死刑。“赔命价”作为一种“以罚代刑”的解决纠纷方式， 实际上是通过一种交易方式解决 极端矛盾的过程，它便于调节和削弱竞争、对抗中出现的人际紧张关系，使人们更为注重 道德的谴责和经济赔偿。在这一过程里，普遍追求的目的并不是诸如惩罚、改造

6、、预防犯 罪之类的正统刑罚目的， 而是追求通过有效的赔偿、 补偿在侵害和受害双方之间避免复仇， 实现“永不反悔”的和解。因此，“赔命价”制度实质上折射出“宽容”、“妥协”的精 神，人们通过如此方法化解矛盾，继续保持共同生活和繁衍。另一方面，“赔命价”也和当代刑事司法改革的某些趋势暗合。 现在，社会已经公认人类社会最终会废除死刑， 而“赔 命价”制度在价值选择上既是对复仇的否定，也是对死刑的否定。以人为本，保全人命， 温和了活着的人们的欲念，消除怨冤，正代表了人类社会废除死刑的进步方向。（二） 调解制度在西藏调查时，自治区司法厅的同志告诉我们， 2002 年全区大约发生 5900余件民事 纠纷，

7、 90%以上都是通过民间和解处理的。换言之，民事纠纷案件基本上是通过民间传统 习惯和解了的，而且和解之后没有一件反悔。例如，被当地百姓称为“高原之鹰”的饶赛 居委会调解员群培就处理过很多棘手的民间纠纷。 群培在群众中享有很高的威信， 熟悉藏 族传统的习惯规则，又了解国家法律的规定，还具备藏传佛教的基本知识。他说，调处好 一件纠纷， 常常要综合运用习惯法、 国家法、宗教法三种知识， 形成一种化解矛盾的合力。 藏谚云，“两只豹子打架也不会撕破豹皮”，意思是说，即使有矛盾也要互留情面，留有 余地。萨迦格言也说，“强求一致是闹纠纷的根源”，这些都反映出藏民族传统法律 文化中蕴含着深厚的妥协、 宽容、和

8、解精神，这和儒家法文化中“息讼”、 “无讼”、 “君 子和而不同，小人同而不和”的和合精神是多么相似 !生活在云南剑川地区的白族， 把民间的调解称为“议话” （羌族也是如此 ） ，就是讲道 理的意思。若双方发生殴打，则由其中一方准备酒菜，要求本村有威信的老人、知识分子 或旧时的保甲长到家评理。双方到齐后，先由当事人分别叙述事件发生的原因和经过，然 后由其他人评理。对盗窃、通奸等违反习惯法的行为，一般也是请人议话，不对的一方即 为输理，要赔偿损失并罚款。 类似的民间调解方式还有毛南族的“匠讲”， 主持人是村老、 排头、学董、文武相公等 ; 瑶族的“交码”，当村子里发生争端需要请头人处理。判案时，

9、 以禾秆为筹。 当事人申述发生争端的原委， 每讲一条道理头人就折一节三寸长的禾秆放在桌上，有多少条道理就有多少根禾秆。甲方申述完了，头人把禾秆收起来带到乙方去摆禾 秆，把甲方的理由重复一遍。乙方如果不同意，又向头人申述理由。这样往返数次，直到 双方的理由都摆透了，头人再根据双方的陈述判案。又如，历史上凉山彝族不论是民事纠纷还是刑事案件， 都由专职的“德古”依照习惯 法解决，且这种纠纷解决的机制在今天还被民间广泛采用。下面我们来看一个案例：1982 年，男方姓吉达，女方姓曲木的二人从小订下娃娃亲。后曲木和男方行了婚礼， 但未落户夫家 （ 彝族风俗，双方举行婚礼后，女方要隔 23 年方落户夫家 ）

10、 。后来曲木认 为吉达人才不如她，遂提出离婚，在财产返还方面发生争执，在“德古”的调解下，曲木 家用“依查”仪式即热烫钱，杀一头牛请吉达家吃，意为向吉达家表示歉意，并退还男方 婚事费用共 5000 元钱。案结后，举行了“西过则”仪式，即捏死一只鸡，并说：“今天 是猴年马月猪日，你们两家的这桩离婚纠纷在德古的处理下，已经说清楚。将来如果 哪一方反悔，就如这只鸡一样死去”。此纠纷得以妥善解决。该种纠纷解决的“方案”对法律界人士来说， 多半是陌生的， 因为这一争议本应到法 庭上“讨个说法”，于是接下来的程序便是起诉、传唤当事人到庭、举证、质证、裁判、 执行，然而彝族人民并未这样做，他们选择了让“德古

11、”、“毕摩”们当“法官”，用他 们的“土办法”， 在两三天或一个星期内便成功解决了， 用现代的话说“诉讼效率不可谓 不高”，而这不正是现代法治孜孜以求的目标吗 ?用法律专家的眼光来看，他们的这种做 法也许是“不懂法”、“法律意识淡薄”，但在彝区人民看来，他们的祖宗之法习惯 法便是解决争议的最佳方法。在调查中我们发现，许多按照制定法解决的争议，尽管当事 人获得了一纸裁定，却并未获得实质上的解决，于是只好又请“德古”们出来解决，而经德古”们的处理，纠纷还真的获得了“实质正义”由此可见，少数民族法文化中的“赔命价”制度和调解制度， 确实包含着深刻的原创智慧， 它不仅可以为当代法制提供根基性 的文化资

12、源，而且还包括技术性的知识。重视司法程序之外的调解，研究和总结民间解决纠纷时重妥协、重宽容的经验，已成 为当今世界特别是欧美法治国家司法改革的重点。目前，世界各国普遍确立了不同程度、 不同模式的 ADR(Alternative Dispute Resolution) 机制，对于已经出现“诉讼爆炸”现 象的国家，极大缓解了司法和社会的压力 ; 对于职权主义程度较高的司法体系，带来了司 法民主化的气氛 ; 对于特殊类型或复杂的案件，提供了符合情理、追求实质正义的个别平 衡。这一事实本身就足以说明少数民族法律文化中宽容、妥协、和解的精神对于当代法治 的重大意义。二、自由、民主、平等的价值因素少数民族

13、法文化中包含有现代社会自由、民主、平等的价值因素，其中蕴含着人类社 会早期的原创性智慧。摩尔根、恩格斯都曾赞美过原始社会制度的自由、民主、平等，在 这种制度下，“人民是自由的，政治的精神是民主的”。一般而言，族长、寨老等社会组 织首领的产生并非世袭或由特定权威指定， 而多以个人的才德、 威望以及受到全体成员信 任和拥戴的程度自然形成的。另一方面，社会组织的活动一般以会议的形式进行，族群中 的内外大小事务由和会者共同商议、表决，最后以大多数人的意志形成决议，首领只起到 召集、主持和宣布决议的作用，社会组织的权力还是来源于大多数人的合意。例如，在北 方游牧部落中， 通过盟誓， 部落或部落联盟内部成

14、员之间形成了一种权利义务较为稳固的 关系，来维持、推动内部秩序的正常运转 ; 通过议事会制度，部落中的重大事件，如战争、 打冤家、对外交涉、调整草场、制定习惯法等，多由部落头人和民众推选的代表联合召开 部落议事会，甚至是举行部落全体成员大会讨论解决，以维护族群成员的共同利益。西盟佤族社会也存在类似的原始议事制度。窝朗、头人、魔巴、朗巧中的任何人，即 使权威再高，也不得独断专行。 他们行使职权时必须符合阿佤理， 有关部落或村寨的大事， 必须召开头人会议协商解决，有时还得召开全体成员大会，许多佤族寨子至今还有类似 “民主广场”那样的一块坝子，供村民协商、议事之用。除了民主议事制度外，西盟佤族 的权

15、威者也不能享有种种特权， 他们的言行也处处体现佤族原始部落社会的自由、 民主和 平等精神。例如：1955年 8月，原小马散寨大头人岩瑞约了 5个人去偷西盟粮库的存米，结果被发现， 该寨群众认为他丢了寨子的脸，根据阿佤理抄了他的家，拆了他的房屋，把他的猪也杀了 分吃掉。此后其兄弟盖房都不找他帮忙，以示断绝关系。岩瑞在寨子里住不下去了，就跑 到果果寨去住。 1956年 9 月才回到小马散，而寨里人已不再承认他是头人了。再如，窝 努寨魔巴岩扫之长子和已订婚的女子结婚， 该女子的未婚夫即根据阿佤理抄了岩扫魔巴的 家。这说明佤族的头人、 魔巴一般是受群众信任的， 但如果违犯阿佤理， 同样要受到制裁， 这

16、是原始的法律面前人人平等。因为在原始状态里，全体成员的关系都是直接的，他们共 同消费非常缺乏的社会必需品， 利益是共同的， 基本的社会秩序也是通过原始的社会控制 手段来维护， 原始人几乎很少意识到存在一种超越族群之上的权力。 尽管这种观念和现代 法治社会宣扬的“主权在民”、“人人平等”有本质的区别，但它却是人类历史的起点， 在一定意义上说也是我们真正树立并实现这些观念的起点和基础。苗族议榔制、侗族款约制也充分体现了人人参和的自由、民主、平等的智慧因子。在 制定“榔规榔约”、“款约”时，每户都要去一个当家人，凡参加之人都有平等发表见解 的机会和权利。会议由德高望重、为人正派的头人主持，他们大多不

17、经过民主选举，也不 受财产多寡的限制，而是凭借公众的信任、树立威望而自然形成。所立之约在一定地域范 围内具有类似于法律的强制执行力。 例如，清水江下游沿岸苗、 侗社会出现的议约化倾向， 就一定程度上体现了苗侗民族社会原始民主制的特点，多少也折射出公意的味道。凉山彝族调解纠纷的“德古”一词本身就富有民主特色。“德”是指“重、稳重”， “古”是指“圆、圆圈”，“德古”是指“一个稳定的圈子”，可见，“德古”一词强调 的是环境、场所，也就是说，调解案件的法官们的位置不分高低，人不分贵贱、男女、甚 至老少，大家围坐成圆形的“德古”后， 每个人都是平等的， 都可以充分发表各自的意见。 这种座位方式正是和“

18、德古”的自然产生和民主公平制度相一致的， 是彝族最古老的“圆 桌会议”形式。圆桌会议置于民众的监督之下，稍有不公，即曝光于社会，“德古”便丧 失人心，声誉也自然消失。正如彝谚所讲：“德古儿子无能则当马夫，骏马之仔无能抵债 务”。这种自由、民主、平等的精神， 闪烁着彝族法文化的魅力， 赢得了彝族民众的热爱。瑶族在对待异民族的关系上， 也采取平等原则， 更表现出一种超越狭隘民族主义的精 神。例如，广西大瑶山习惯法规定，不论是否加入石牌，也不论汉壮商人宾客，只要他生 活在石牌管辖区内，都得受石牌法约束，同时也受石牌法保护。大瑶山曾经发生帮助汉人 客商追回损失的案例就是明证。此外，瑶族还比较尊重社会成

19、员的意志，离婚大多比较自 由。离婚时，只要备一斤酒到中人家并向中人说明离婚理由和条件， 中人了解有关情况后， 经过一些简易仪式即告离婚。三、公正、秩序、和谐的目标追求人类学家布朗在解读社会习俗的“功能”时， 特别强调它在整个社会体系运转时对社 会生活的贡献有利于社会实现公正、秩序、和谐。事实上，公正、秩序、和谐是东西 方文化共同的价值诉求，三者间相互促进、相互作用。在荷马史诗中，表达正义、公正之意的词语， 原本就预示着一种基本的和谐的秩序， 这种秩序既是自然性的， 也是社会性的， 同时也是人格化的。亚里士多德把正义、公正看作是最高的自然秩序，同时也说，虽然正 义对不同社会角色的公民要求不同，

20、但它对所有公民来说都是一种必备美德。 我们无法想 象，一个脱离了公平正义，只留下强者说了算的社会，如何能够建立起运转自如的社会和 谐秩序。少数民族的先民们虽然不了解希腊人的哲学智慧， 但数千年来， 他们从民族的演变史 和社会生活中， 通过切身经验， 感受到社会公正、 秩序和和谐的重要性， 认识到实现正义、 创建秩序和和谐的环境就必须要有规则。 各少数民族在这一方面都创造了丰富的经验， 做 出了自己独到的贡献。（ 一 ） 公正少数民族法文化的公正性集中体现在调解案件的仲裁者身上。 如前所述， 这些仲裁者 不是国家行政权力指派的， 也不是由民众投票选举产生的， 而是民众法律生活中自然地涌 现出来的

21、。例如，闻名凉山彝族的“德古阿莫”都是一些大智大勇、大仁大义的人，彝人 民众几乎视他们为公正的化身。 凉山越西县有一位健在的盲人德古海乃， 在凉山州的越西、 昭觉、美姑等相邻三县交界的十余个行政区范围内很有名，人们牵着马去接他调解纠纷， 甚至政府解决不了的案件都由他处理好了。他们在家支和冤家之间、不同等级之间、不同 民族之间表现出的公正、无私和宽宏大度，常常使我们感到惊奇。（二） 秩序一方面，公正就其实质来说， 是一种社会秩序的后果。 秩序安排如果能带来社会公正， 那它就是和谐的。 在少数民族地区无论在历史还是在现实上都存在这样一种秩序精神。 例 如，在清代人工林业发达的贵州苗族文斗寨，契约活

22、动蔓延得极其广远和长久，村民们在 寨内和寨外都有着各种契约关系。 当时， 山林租佃和山林买卖活动几乎把绝大多数文斗家 庭都卷入到契约关系中， 普通民众的社会经济行为也受到契约的影响和制约， 契约规范成 为这个小型区域社会法秩序的主体部分。通过实地调查，我们发现，清代这一地区秩序的 产生主要不是靠规范和规范之间的互动， 而是需要靠规范和社会诸因素之间的互动。 人们 为了谋求经济或安全等方面的保障， 不得不和他人结成各种各样的社会关系， 于是契约这 一形式被广泛采用，不仅规范了经济活动，还被引入到纠纷调解、订立禁约等方面，而且 一些社会生活也依靠契约关系来支撑并通过“约”的形式得以实现。 由此可见

23、， 清代基层 社会生活已呈现出议约化的现象。 契约本身是当事人之间的法律， 以契约为形式订立特定 的禁约，这意味着禁约对缔约人的约束也是一种契约的义务。另一方面，少数民族习惯法也重视维护社会公共秩序，治盗防匪，对于违反有关规定 的处罚也较重。例如，贵州马黑寨为清代永丰州和册亨州之分界，地处要冲，有盘江航运 之利，社会治安尤为重要，布依族人充分运用乡规民约习惯法的作用，稳定了社会秩序， 促进了经济发展和社会安定。 广西龙胜龙脊十三寨道光初年的 会议禁约 是一典型例证， 条款订得细密，规定：盗窃猪牛者罚钱 X千，如违送官究治 ; 盗偷布帛鹅羊者罚钱 X千， 如违处置。融水苗寨“依直” （埋岩会议

24、）规定：谁偷了别人家东西，一经发现，就要他捉 自己家里最大的一头猪来杀，然后切成一两左右的扁方肉片，用竹条串起来，并边敲锣边 说“我错了，以后我改，你们千万不要学我呵，” 这样谁也不敢小偷小摸了。由此可见， 少数民族地区在运用习惯法过程中创造了一种社会治安综合管理的模式， 在实施过程中取 得了良好效果。（三） 和谐和谐是众多元素的完善统一， 各少数民族法文化中蕴含着丰富而有益的和谐因子， 而 且在历史中已被实践所证实。少数民族普遍信仰万物皆有灵，神灵无处不在。如果人类过度贪婪，打破人和自然共 生的和谐状态，万物必显灵，使人生出病痛、遇上灾祸。正因如此，各种保护自然的习惯 性规范形成了。羌族习惯

25、法规定森林由专人看护，禁猎季节切勿打猎，如若违反则罚款， 情节严重的施以重罚。 纳西族地区神山中的大栗树不得任意砍伐和践踏， 据说只要动它的 一片叶子都会招来莫大的灾难。 傣族禁约规定“禁止射猎飞入村寨的鸟类， 用枪去打停在 别人谷堆上的鸟，罚银四两八钱四分 ; 用枪去打停落在已割的稻谷上的鸟，罚银三两六钱 三分; 用枪去打停落在别人屋顶上的鸟，罚银三两六钱三分。” 8 苗族传统“理词”中 说：山林常青獐鹿多，江河长流鱼儿多 ; 不准打别人河里的鱼圈、毁别人坡上的捕雀山。 云南白族长期保存着保护动物的习俗。鹤庆县曾于民国十七年 （1928 年） 由县长亲自颁布 六禁，并勒石成碑，立于县城。其六

26、禁是：“禁宰耕牛、禁烹家犬、禁卖鳅鳝、禁毒鱼虾、 禁打春鸟、禁采树尖。” 这些规范在主观上表达出人们害怕自然惩罚的恐惧以及善待自 然的愿望，在客观上实现了人和自然互惠互利、和睦相处，达到保护自然资源多样性和保 持生态环境平衡的效果。这种古朴的自然意识，也凸现了民族法文化的优秀层面。许多少数民族习惯性规范对人和社会的稳定和和谐都予以全面而周到的关照， 这些规 范协调个人和集体、个人利益和社会利益等各种社会关系，指导人们的行动，稳定民族的 生活秩序，促使社会安定和发展。例如，羌族在议话坪共同讨论、决定社会事务的习惯由 来已久，并逐渐形成一套具有约束力的制度。一些小的纠纷一般通过家族内部协调解决，

27、但杀人、放火、偷盗、重伤、村寨之间的纠纷、械斗以及触犯习惯法的其他严重行为都要 在议话坪上通过公众讨论决定如何处理，并在此执行。苗族的议榔会议、彝族的家支大会 和其性质和作用都有类似之处。 苗族村寨至今还沿用着一种叫“罚 3个 100”的处罚方式，对维护地方治安起着不可忽视的作用。其具体内容视不同情况而定，一般是罚肉100 斤、米 100斤、酒 100斤，也有的各增加 20，罚为 120 斤肉、 120斤米、 120斤酒，还有“罚 4 个 120”的，即罚 120斤酒、 120元现金、 120斤糯米和 120 响的鞭炮，用于请全村老小 会餐一顿，以表示对该行为予以足够的惩罚以及表达行为人悔改的决心。另外，各少数民族法文化所体现出来的群体性，决定了其对社会保障事业、鳏寡孤独 等弱势群体的关照，以及对修桥筑路等公共、公益事业的提倡。布依族素来有济困扶贫的 传统，对鳏寡孤