创始股东权益保护探究-以国美控制权之争案为例

1、 创始股东权益保护探究 以国美控制权之争案为例On the Protection of the Interests of the Founding Shareholders based on the case of battle for control right of GOME Company 作者姓名： 谈钟灵指导教师： 曹兴权教授西南政法大学Southwest University of Political Science and Law 国美控制权之争案的启示内容摘要国美电器控制权之争一案是近年来有关公司法的一个轰动性事件。关于该事件的前因后果、来龙去脉，学者们有广泛关注与讨论。本文以

2、国美控制权之争为例，希望通过对创始股东权益受损原因的深入分析，能够为创始股东权益保护提供一些可供参考的对策。本文除引言外，正文分为两大局部：第一局部，创始股东权益受损的原因。由于章程设计的缺陷，导致股权结构安排不合理、股东会过度授权、董事会构成及运行机制不合理，是创始股东权益受损的首要原因。因职业经理人的执行行为的偏差，导致章程设计的公司运行规那么变异、个别股东权益受损，是次要原因。第二局部，保护创始股东权益的对策。可以采取“设置双重股、合理授权董事会、保存“一票否决权、以及合理安排董事会构成以及运行机制四项具体措施，合理设置章程。应当规制职业经理人的行为，防止章程在具体执行时产生偏差。关键词

3、：国美公司；控制权；创始股东；章程；职业经理人1 国美控制权之争案的启示Abstract Recently the battle for control right of GOME has received more and more attention anddiscussion. Although GOME is under the constraint of Hong Kong company law, due to thefact that its main market is based in the mainland China, it mirrors Chinese compan

4、ies inaspects of operation. We should focus and reflect on the interests protection problem offounding shareholders. On paper the interests protection problem of founding shareholders,we aim to analyze the reason for compromised interests of founding shareholders and providesome solutions for protec

5、ting interests of founding shareholders. The methodology ofqualitative analysis and literature review are applied. The main body is divided into two partsexcluding introduction:The first part is about the analysis on the reason for compromised interests of foundingshareholders. Firstly, there are so

6、me faults on constitution design, including unreasonablearrangement of stock rights structure, excessive authorization of board of shareholders andunreasonable constitution of board of directors and operating mechanism; secondly, thereason lies in the bias in constitution operation, and it is mainly

7、 about behavior bias ofprofessional managers.In the second part, the methods on protecting interests of founding shareholders areintroduced. In the beginning, a reasonable constitution design is needed accordingly,including “setting double stocks, reasonable authorization of board of directors, reta

8、ining“veto by one ticket and reasonable arrangement of constitution of board of directors andrunning mechanism. Later the methods for solving the bias about constitution operation areprovided, and on top of this, we state on how to keep on track the behavior of professionalmanagers. Here lies the es

9、sence of this thesis.Key words: GOME Company; Control Right; Founding Shareholders; Constitutions;Professional Managers1 西南政法大学硕士学位论文目录引言 1一案例简介：国美控制权之争 1二案例引发的思考 4一、创始股东利益受损的原因分析错误!未定义书签。一章程设计缺陷 错误!未定义书签。二章程执行偏差 错误!未定义书签。二、创始股东利益保护的对策错误!未定义书签。一合理设置章程 错误!未定义书签。二规制职业经理人的行为 错误!未定义书签。结致语 15谢 20参考文献 222

10、 国美控制权之争案的启示3 国美控制权之争案的启示引言一案例简介：国美控制权之争以下是对本案例的简要介绍：本文将以国美控制权之争案为例，对创始股东的权益受损之原因进行分析和梳理，以期能探究得出对创始股东利益保护的对策。2021年11月23日，黄光裕因涉嫌“非法经营“内幕交易经济犯罪遭公安机关拘查。2021年1月16日，黄光裕辞去国美电器董事职务，陈晓“临危受命，接任国美电器董事局主席的职务并兼任行政总裁。此后，黄光裕因担忧丧失在国美中的地位与控制权，数次向国美电器的董事会发出“国美电器应当将本人的个人作用与重要地位与国美电器未来的生存开展紧密结合在一起；国美电器应当采取有利的措施促使减轻本人的

11、刑罚等一系列指令。国美电器董事会那么表示接纳这些指令。2021年6月22日，国美电1器宣布，与贝恩资本BainCapital达成投资协议，贝恩资本以亿港元认购国美的可换股债券，可兑换 亿股，并附带极苛刻条件。2021年 7月，由陈晓主导2对国美电器105名高管团队实施总计亿股，价值近亿港元股票期权鼓励方案。黄光裕得知后强烈反对，但他的意见再次未被采纳。通过阅读国美电器2021年年报，可以得出股权结构如下：1郎朗：“黄光裕决裂陈晓国美再陷“鱼网之搏，?21世纪经济报道?，2021年8月6日第1版。2 2006年5月黄光裕通过股东大会作出修改公司章程的决议，在此次修改中，赋予了国美电器董事会如下权

12、力：可以随时任命董事不必受制于股东大会设置的董事人数限制；可以各种方式增发、回购股份，包括：供股、发行可转债、实施对管理层的股权鼓励，以及回购已发行的股份；可以订立与董事会成员有重大利益相关的合同；股东会通过一般授权，授权董事会不需经股东大会表决即可通过增发新股等方式进行20%以内的再融资，还可以在10%以内回购股票。1 西南政法大学硕士学位论文图片来自和讯网2021年5月11日，国美电器股东周年大会上，黄光裕投出共5项否决票以示对国美电器管理层的极度不满。然而当晚，根据国美电器的公司章程，以陈晓为首的公司董3事会召开了紧急董事局会议，推翻股东大会的决议并全票通过了重新委任贝恩资本3位非执行董

13、事的决议。至此，国美电器创始股东黄光裕与以陈晓为首的国美董事会及管理层之间的矛盾全面升级并公开化，“国美电器控制权之争拉开了大幕。2021年 8月 4日，黄光裕向国美电器董事会提出举行临时股东大会动议，其中包4括撤销陈晓的公司执行董事及董事局主席职务。9月15日，贝恩资本将持有亿港3 2006年5月黄光裕通过股东大会作出修改公司章程的决议，在此次修改中，赋予了国美电器董事会如下权力：可以随时任命董事不必受制于股东大会设置的董事人数限制；可以各种方式增发、回购股份，包括：供股、发行可转债、实施对管理层的股权鼓励，以及回购已发行的股份；可以订立与董事会成员有重大利益相关的合同；股东会通过一般授权，

14、授权董事会不需经股东大会表决即可通过增发新股等方式进行20%以内的再融资，还可以在10%以内回购股票。4根据香港法律，拥有1%股权的股东有权提出召开临时股东大会的动议。2 国美控制权之争案的启示元可转债悉数换成国美电器股份，进一步稀释大股东黄光裕的持股比例。9月28日，在香港铜锣湾富豪酒店举行的国美电器临时股东大会上，黄光裕主张的八项事项，几乎全5军覆没，只有一项“即时撤销本公司于2021年5月11日召开的股东周年大会通过的配发、发行及买卖本公司股份之一般授权以54.62%的赞成票获得通过。图片来自国美电器年报2021年 11月 11日黄陈双方达成谅解，黄光裕的代表邹晓春、黄燕红入驻国美董事会

15、。2021年 3月 9日，陈晓宣布辞去国美电器一切职务，由张大中接任。至此，国美控制权之争落下帷幕。二案例引发的思考在这场控制权争夺战中，创始股东黄光裕代表的“黄氏家族先输后赢，最终夺回5此八项事项为如上图所示。3 西南政法大学硕士学位论文对国美的控制权；而职业经理人陈晓在一片对其“职业道德的批判讨伐声中黯然退出国美董事会。创始大股东黄光裕为何竟险些被“打工仔陈晓夺走自己一手建造的国美帝国？由此，引发了关于如何保护创始人权益问题的思考。黄光裕作为国美电器创始人，公司上市后的第一大股东，自然依法享有全体股东均具备的自益权与共益权。但在当今日益开展成熟的市场经济环境下，我们应该看到创业是一个充满风

16、险和挑战的过程，动辄有失败破产的危险。国美电器是中国大陆最大的家电零售连锁企业，拥有 1200多家直营店面，遍布北京、太原、天津、上海、广州、成都、郑州、长沙、香港等城市，在中国大陆无任何家电企业能与之抗衡。2021年，国美电器入选“中国世界纪录协会中国最大的家电零售连锁企业。但国美电器的前身只是北京街头一家普通的电器店，现如今的成就与黄光裕本人优秀的领导能力有很大的关系。而且，民营企业对国民经济的影响越来越大，创造的GDP占全部GDP的比重也越来越大。民营企业家需要更多的支持和保护，创始人权益的问题应引起足够的重视。针对如何保护企业创始人的权益，本文展开了一些深入的分析与探讨。一、创始股东利

17、益受损的原因分析探究对创始股东权益的保护，首先应对权益受损的原因进行分析。原因可能涉及市场因素、社会因素等，但本文的出发点是法律层面的考量。在市场经济中，创始股东主要是运用公司章程这一合同机制行使自己的权利，假设权益受损，应该苛责强行法对其未有特殊的保护还是反思自身在运用合同机制出现了问题？一章程设计缺陷公司章程之于公司，相当于宪法之于国家。如同宪法是国家的根本大法、在国家具有最高效力，公司章程那么是公司的最高行为准那么，在公司的内部具有最高的效力。?孟子离娄章句上?中有“不以规矩，不能成方圆之说。公司章程是一个公司是否能够顺利运营按照秩序准转的必要条件。根据我国?公司法?的规定，公司在注册4

18、 国美控制权之争案的启示时必须提交章程，章程中需要标准股东权责、各项机构的根本职能等，章程是召开董事会时管理层做出决策的根本依据。有的学者从形式意义上对公司章程定义，认为公司章程是“公司所必备的，规定公司名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的根本法律文件。我国证券监督管理委员会发布的?证券投资基金标准运作指导意见第一号6基金管理公司章程制定指导意见?对于公司章程的理解是从实质意义的角度；“公司章7程是标准公司的组织与行为、公司与股东之间以及股东与股东之间权利和义务关系的具有法律约束力的文件，是确定公司与其他相关利益主体之间关系的根本规那么以及保证这些规那么得到具体执行的依据。在本案中，黄光

19、裕入狱后逐渐失去对国美电器的控制权，大股东地位的“优势丧失，这都与国美电器的公司章程设计存在缺陷密不可分。1、股权结构安排不合理股权结构，指不同性质的股份在股份公司的总股本中占的比例及其相互关系。股权8企业组织结构和治理结构由股权结构决定，进而决定企业的运营方式和绩效。从理论上讲，股权结构可以按企业剩余控制权和剩余收益索取权的分布状况与匹配方式来分类。从这个角度，股权结构可以被区分为“控制权不可竞争和“控制权可竞争两种类型。国美电器的股权结构，在不同阶段呈现出了不同的特征。在创业阶段，是高度集中的一元化股权结构，企业的所有权与控制权都集中于创始股东黄光裕之手。在国美快速成长的阶段，由于封闭的一

20、元化股权结构难以满足企业需要的大量的人力资源与资本的投入，股权结构开始向多元化过渡。当国美电器上市后，当初的家族小企业逐渐蜕变为社会公共企业，股权进一步扩散，股权范围也开始涉及到国际资本。9在国美控制权之争发生以前，黄光裕的持股比例虽因股票套现、供股、增发等原因被稀释到 35.55%，但比例并未超过 33%这一“股权红线。也就是说黄光裕仍是国美电器的最大股东；黄光裕在被捕入狱前，为国美电器董事会主席，妻子杜鹃也是国美电器董事。所以，这个时候大股东所有权与控制权是结合而未别离的，控制权是不可竞争6王保树：?商法原理与实务?，北京：北京大学出版，2002年版，第77页。7?证券投资基金标准运作指导

21、意见第一号基金管理公司章程制定指导意见?第 4条第 1款规定，我国证券监督管理委员会于2001年 8月 21日发布。8刘俊海：?股份股东权的保护?，北京：法律出版社，2004年版，第93页.9马寿宝：“控制权争夺与民营上市公司股权结构优化-以国美电器为例，?经济师?，2021年第1期，第100页。5 西南政法大学硕士学位论文的。黄光裕入狱后并辞去国美电器董事一职，其妻杜鹃也辞去董事职务。2021年 9月15日,贝恩资本 亿港币债务投资通过转股后获得了国美电器 9.98%的股权成为第二大股东，国美电器所有权与控制权配置状况发生了改变：黄光裕的持股比例下降至32.46%；股权分散的趋势日益凸显；陈

22、晓本人的股权比例缩减到了 2021年的 1.25%；而其他几大股东的持股比例也都与所减少。此时，黄光裕遭遇职业经理人陈晓的“背叛，众多董事的“倒戈，在董事会再无代理人。股权的高度分散导致了控股股东的控制力缺乏，为职业经理人通过控制经营权来控制公司到达自己的目的提供了条件。这就是所谓的“内部人控制情形：“在现代公司所有权与控制权两权别离的情况下,职业经理人是公司控制权事实上或法律上的掌控者，由于他们自身权益充分表达在公司的战略决策中，从而有损害公司所有者权益的行为。102、股东会过度授权在现代公司治理过程中，常常需要通过公司章程根据公司运营的实际情况改变法定的股东会和董事会职权。英美法系由于属董

23、事会中心主义，股东大会对公司的控制能力远不如董事会，股东大会往往会采用概括授权的方式赋予董事会极大的职权，以便董事会可以高效管理公司的日常运营。11在本案例中，黄光裕担任国美电器董事局主席之时，正是利用了香港公司法例的“董事会中心主义。为了便于操控董事会，利用自己大股东地位数次通过股东大会修改公司章程，扩大董事会权限，创造出了一个权力惊人的董事会。最重大的一次章程修改中，国美电器股东大会授予董事会：可以随时任命董事，不必受制于股东大会设置的董事人数限制；可以以各种方式增发、回购股份、对管理层实施股权鼓励等巨大的权力，为12今后陈晓的“背叛种下了“祸根。过大的权力必然导致权力的滥用。正如孟德斯鸠

24、 (Charles de SecondatBaron deMontesquieu)所说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有10 日青木昌彦、钱颖一：?转轨经济中的公司治理结构?，北京：中国经济出版社，1995年版，第4页。11冯果、李安安:“家族企业走向公众企业过程中的公司治理困局及其突围，?社会科学?，2021年第 2期，第 29页。12前注3.6 国美控制权之争案的启示权力的人们使用权力意志到遇有界限的地方才休止。所以，国美电器的董事会被赋13予的巨大的权力，成为陈晓在进入董事会后能够与控股股东进行利益争夺并一步步实现“去黄化的“合法武器。3、董事会构成与运行机制的

25、不合理在 18世纪，亚当斯密Adam Smith就发现：“股份公司的经营，应由董事会处理。股东大会中心主义组成了我国大多数民营公司治理结构，其余少数为董事14会中心主义。但是对于国美来说，不管是股东大会中心主义还是董事会中心主义没有实质区别，因为在国美控制权之争爆发之前，创始人黄光裕对国美电器是绝对控股，并兼任董事局主席，董事会成员也大多是他自己投票推选而来的，董事会被黄光裕牢牢地控制住。所以国美无论怎样都是黄光裕一人的天下。但国美为了符合在香港上市的公司的要求，仍然实行的是董事会中心主义。我国香港地区的公司法律规定：执行董事参与公司的行政管理，非执行董事不参与公司的日常行政管理。公司的核心决

26、策圈是高管层中兼任执行董事的那些人。在本案15例中，以陈晓为首的5位执行董事如以下图所示即是国美电器的核心决策圈。13 法孟德斯鸠：?论法的精神?，张雁深译，北京：商务印书馆，1995年版，第154页。14英亚当斯密：?国民财富的性质和原因的研究?下卷，郭大力、王亚南译，北京：商务印书馆，1974年版，303页。15吴水澎:?公司董事会、监事会效率与内控机制研究?，北京：中国财政经济出版社，2005年版，第79页。7 西南政法大学硕士学位论文图片来自金融界网自黄光裕入狱后，正是这样的决策圈，无视创始股东的诉求；为降低黄光裕的话语权，引入条件苛刻的贝恩资本入驻国美电器并削弱大股东股份；不顾黄的反

27、对推出利己的“高价期权鼓励方案；阻止创始股东提名代表进入董事会。在有效的公司治理模式中，股东大会利用人事任免权、合理的鼓励机制等方式以确保董事会为了股东权益而尽职尽责地执行日常事务。反观国美之争，这些法定的控制股东会的方式却反被董事会掌握。虽然说这些做法并不违反国美公司章程的规定，但是值得反思的是：如此强势的董事会的构成是否合理呢？美国律师协会会ABA要求在设立公司章程或者订立协议时一定要参加创始人保护条款，目的是防止管理层做出有损创始大股东权益的行为：创始股东必须可以掌握董事会，或者自己的代言人必须在董事会占据多数席位，不管创始股东的股权被稀释之多少比例。如美国的这种保障创始股东时刻拥有话语

28、权的创始人保护条款，是我国民营1616温家楠：“关于国美公司控制权之争的案例分析，兰州大学硕士学位论文，2021年3月，第17页。8 国美控制权之争案的启示企业公司章程中急需引进的来保障公司原始股东权益的措施。二章程执行偏差国美“去黄事件并不孤立，我们的企业经营环境里，往往不缺乏灵活性，不缺“县官不如现管“的识时务者，但恰恰在很多时候缺少了契约精神，不仅小股东权利常有被侵犯的情况，连大股东如黄光裕者，也会被逼如此。17随着股权社会化或者一些公司成功上市后，股权越来越分散，创始股东们不可能再“一股独大。在企业重大决策过程中将要面对职业经理人和其他权重股东的代理人的影响或掣肘。虽说公司的章程对于处

29、理公司在运营过程中的问题都有明确的规定与要求，但是中国有句老话叫做“规矩是死的，人是活的，职业经理人总是会因为个人原因导致在执行公司章程时的偏差，损害创始股东的权益。在国美控制权之争案中创始股东黄光裕和职业经理人陈晓的权力争夺赛，注定在一开始，失去“诚信二字的陈晓就已经“失败。在黄光裕身陷囹圄的情况下,陈晓与之在法律和公司章程框架下的竞争纵然合法，但不合德，更加不合中国人的传统文化理念。陈晓此举虽将在经济上获取巨大利益，也证明了自己的执业水平和业务能力，同时却也完全切断了自己的“职业经理人的道路。像陈晓这样的职业经理人夺取创始股东的控制权的情况，还有很多：美国帝国大厦Empire State

30、Building的创始人曾聘请的一位职业经理人在经营过程中未经过创始人的同意将帝国大厦出租了 148 年；迪士尼大股18东聘请CEO却被后者反过来“驱逐了 20年；新浪、SGI公司、苹果公司、香港谢瑞麟珠宝都发生过经理人“驱赶创始股东、损害创始股东权益的事件。在中国，开拓创新的创业者和冒险家很多，但是缺少愿意“甘为人臣，并且愿意为老板“忠心诚信效劳，并具备专业知识能够进行系统化运作的职业经理人。经济学家茅于轼先生在第二届“中国MBA开展论坛上诠释了职业经理人的概念：一类彬彬有礼、懂得妥协、懂得怎么与合作者谋求利益，而内心仍有强烈的意志和高度原那么的管理专业人才；“股神沃伦巴菲特(Warren

31、Buffett)定义的优秀的职业经理人应该具备这样的品质：热爱自己的公司、像所有者那样思考、廉洁奉公且才华横溢。在本案例中，1917李靖：“国美去黄光裕化应该被钉在耻辱柱上，?中外管理?，2021年第 9期，第16页。18吴瑕、千玉锦：?中小企业融资：案例与实务指引?，北京：机械工业出版社，2021年版，第 272页。19同注18，第 122页。9 西南政法大学硕士学位论文陈晓的执业能力和管理水平毋庸置疑，在黄光裕出事后，正是他力挽狂澜带着着国美电器走出困境；陈晓一直以来被诟病的是其作为一名职业经理人的“道德风险。所谓职业经理人的道德风险，主要是指违反了应尽的忠实义务。我国?公司法?第148条

32、 ,规定了公司董事、监事等高级管理人员的忠实勤勉义务。迄今为止，英美法系20与大陆法系国家的成文法对忠实义务 (Duty of Loyalty)的概念均未有明确的表述和界定。我国学者对于此概念的研究也是各不相同，有人认为“忠实义务要求董事受人之托，忠人之事，必须忠实于公司利益，个人利益应服从公司利益当二者发生冲突时。21也有学者将其定义为“忠实义务是指董事等在执行公司业务时所承当的以公司利益作为自己行为和行动的最高准那么,不得追求自己或他人利益的义务。22职业经理人的“道德风险产生的原因，是由于股东的目标是使自身的利益最大化，但是职业经理人的目标却是自身报酬最大化。正如 Berle和 Mean

33、s1932认为：“基23于人生而趋利的特征，对于管理者也不能苛责。公司的管理者常常追求个人利益的最大化,而非股东利益的最大化。24Shleifer and Vishny(1997)提出，“现代化公司治理是一个法律问题，而不仅仅是社会问题与经济问题，甚至是如何减少职业经理人对投资者减少压榨和驱逐的政治问题。由此看来，如何做到有效规制我国职业经理人的行为方式，25来防止执行章程时的偏差，也是探究原始股东利益保护对策的重要方面。二、创始股东利益保护的对策目前我国?公司法?第 153条虽然有关于股东权益受损的诉讼救济，但只是事后26救济，损害已然造成，远不如事先防范更有效。违背忠实义务的职业经理人，往

34、往利用自己丰富的资源信息优势、业务便利躲避法律，损害股东的利益，让其“吃了哑巴亏，20?中华人民共和国公司法?第一百四十八条:董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。21李玉香：“论董事的忠实义务转轨经济中的公司治理结构，?中外法学?，1998年第 1期，第 22页。22张民安：“董事忠实义务研究，?吉林大学社会科学学报?，1997年第 5期，第 30页。23余菁：“美国公司治理：公司控制权转移的历史分析中国工业经济，2021年第 7期，第 27页。2425Berl

35、e AA、Means GC , The Modern Corporation and Private Property, New York: Mc- Millan Press, 1932, p230.Shleifer A、Vishny R, “A Survey of Corporate Goverment Journal of Finance, 1977,p16.26?中华人民共和国公司法?第一百五十三条：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。10 国美控制权之争案的启示有苦说不出。27所以，在此主要探讨事前保护机制。一合理设置章程

36、1、设置“双重股2021年 5月 18日，备受瞩目的“脸谱Facebook公司正式在美国纳斯达克NASDAQ上市，股票代码 FB。值得特别注意的是，Facebook在其招股说明书中披露将其股份分为两类：A类普通股和 B类普通股，其中 B类股票投票权是 A类股票的10倍，所有 Facebook当前股票都转换为 B类股票，B类普通股在出售时自动转换成 A类普通股，只有 A类普通股才能上市。在首次公开募股IPO中出售的股票将是 A类普通股，B类普通股并不参与发行。Facebook创始人马克扎克伯格Mark Zuckerberg拥有 28.2%的股权，持有 亿股 B类股。根据他和此前股东们签订的一些列

37、表决权代理协议，他们在特定情况下授权 Zuckerberg代表股东所持股份进行表决，即拥有 %代理投票权。最终 Zuckerberg掌握着 56.9%的表决权，是最大的单一股东。事实上，这种同股不同权的设计和一系列的表决权代理协议保护了创始股东 Zuckerberg作为核心控制者的利益。Google公司创始人拉里佩奇Larry Page与塞吉布林Sergey Brin也曾设计出一种“双层股票结构。这种股票结构也是将股票分为两类:一类是每股只有1票投票权公开发行的 A类股，另一类是只在管理阶层手中每股有 10票投票权不公开交易的 B类股(可按照 1:1的比例转换成A类股)。此举目的是在动乱不安的

38、市场环境下，防止公司被恶意收购。28类似的还有中国的“百度公司、?纽约时报?、著名汽车品牌 Ford、股神巴菲特(Warren Buffett)旗下 Berkshire Hathaway、信用卡效劳公司 VISA，美国卫星电视效劳提供商 EchoStar等都推出了“牛卡方案，目的就是确保公司上市后现有股东对公司仍具有控制权。所以，解决股权结构安排不合理的情形，创始股东黄光裕完全可以参照 Facebook和 Google的做法，实施“牛卡方案设立双重股：将股票分为 A、B两类，向外部投资人公开发行的为 A类股票每股只有 1票的投票权；对公司的创始股东发行 B类27张远昌：?搜主义：Google持

39、续成长的秘密?，北京：清华大学出版社，2005年版，131页。28初日：“国美电器风波引发的公司法问题探析，中国社会科学院硕士学位论文，2021年 4月，第 17页。11 西南政法大学硕士学位论文股票，赋予创始股东的1股股票 10票根据具体情况自行安排比例的投票权。这样,即使创始股东的股权比例被稀释导致其实际股权比例降至三分之一以下,其实际投票权的仍然可以保护创始股东作为核心控制者的利益以实现对公司的有效控制。2、合理授权董事会我国?公司法?明确地对公司的组织机构作出了规定：股东大会是公司的权力机构，由全体股东组成，董事会要对股东大会负责，其权力都来源于法律规定和股东大会的授权。因此，为了依法

40、标准董事会的日常行为，在制定公司章程时，应该明确区分可以授权让与的权利和不可以授权让与的权利。此外，现代企业制度的本质特征是所有权与经营权的别离，这也是董事会权力越来越大的根源。所以，为了保护原始股东权益，一些公司不再给予董事会成员股权，并且通过公司章程来限制对董事会的授权。在国美控制权之争案中，黄光裕为了更加有效地控制董事会，先授权董事会行使 20%的增发权，随后与陈晓代表的管理层产生矛盾，又将该项权力收回。“权力如此反复的变动，造成了实际公司治理上巨大的“漏洞，是国美控制权之争产生的根源。这也证明了国美电器的公司章程授权存在不合理的因素，在授权董事会前缺乏严密的逻辑考虑和制度设计。29现代

41、公司常常要面对复杂多变的情形，合理设计公司章程，既要发挥董事会作为公司治理结构的核心作用，又要保证股东大会对董事会的有效制约，只有这样才能防止权力的滥用和混淆，更能防止二者的相互竞争。首先，公司章程应对董事会与股东会职权作出比?公司法?更严格的区分，尽量采用列举式来详尽地表述；其次，未列举的事项规定一律归股东大会有权决定，董事会无权擅自决定；出现章程授权模糊、发生争议的情形时，可通过股东会议的方式决定该争议权利究竟由谁行使。最后，增加违反公司章程的救济条款，包括如何确定行为无效与可撤销的行为，董事会超越职权应承当的责任等。3、保存“一票否决权我国?公司法?中关于“一票否决权的规定，说明股东的持

42、股比例不小于三分3029熊乐：“内部人控制问题浅析，西南财经大学硕士学位论文，2021年 3月，第 10页。30?中华人民共和国公司法?第四十四条规定：股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外，由公司章程规定。12 国美控制权之争案的启示之一，是拥有“一票否决权“的必要条件。但是目前?公司法?赋予股东的“一票否决权仅限于六项修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,公司合并、分立、解散或者变更公司形式，该规定过于简略，不能全面地保护股东的权益。美国的公司章程中，创始股东为了保护自己的权益设置了专门条款，该条款的具体内容是要求公司的管理层在执行一些事务之前,主要是可能损害创始股东权益的事务，

43、均要经过创始股东的批准。这种规定是创始股东权益的“保护伞，等同于给予创始股东一项对公司某些特定事件的“一票否决权，值得我们借鉴。在本案例中，在国美控制权之争发生以前，黄光裕虽不断通过抛售国美电器股票套现，但其持股比例始终未低于三分之一。根据?公司法?的规定，黄光裕家族自然对国美电器的重大事项拥有“一票否决权。在陈晓入驻国美董事会后，通过向股东大会提议增发新股，以周转资金为由引进贝恩资本，不断稀释黄光裕家族的股权比重，使黄光裕的控股股份不断逼近三分之一的“股权红线。2021年 5月 11日国美电器的股东周年大会上,黄光裕尚可维持自己作为创始大股东的权威为表示对国美电器管理层的极度不满，连投五项否

44、决票行使“一票否决权，导致该五项决议未通过虽然当晚公司董事会召开了紧急董事局会议，推翻股东大会的决议。2021年9月15日，贝恩资本为支持陈晓，宣布实施 亿港元的“债转股,正式成为国美电器的第二大股东。黄光裕家族的持股比例因此被稀释至32.47%，低于三分之一，导致创始股东不再拥有“一票否决权2021年 9月28日，在香港铜锣湾富豪酒店举行的国美电器临时股东大会上，黄光裕主张的八项事项，几乎全军覆没，只31有一项“即时撤销本公司于2021年5月11日召开的股东周年大会通过的配发、发行及买卖本公司股份之一般授权通过。由此说明在公司章程中对于“一票否决权进行特别规定的必要性。如果仅仅依靠公司法中的

45、“不低于三分之一的比例标准，对于维护创始股东的权益非常不利，并且应该对于?公司法?规定的六项“一票否决权之外的权利，根据公司的不同情况增设,这样才能更全面地保护股东利益。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。31同注513 西南政法大学硕士学位论文关于“一票否决权的应用，“我国最大的饲料生产企业-新希望集团的创始人刘永好的“否决权上收,决策权下放的原那么，为民营企业和家族企业创始人如何掌握公司控制权提供了一个典范。该原那么的主要内容是公司的管理层在决策公司大小事务时拥32有最大限度的自由权

46、，这一点很像英美法系的“董事会中心主义。但截至目前，刘永好还未使用过“一票否决权。但是“一票否决权保证了公司的管理层在日常经营管理及灵活决策的同时，又会无形中保有对原始大股东的“忌惮，不会肆意妄为危害其根本权益。由此可知，设置“一票否决权的的优势在于能够使创始股东牢固地掌控经理层，同时又可以保证经理层的独立性与灵活性；另一方面，使公司和创始股东保持足够的距离，以免创始股东对公司进行过多的负面干预。4、合理安排董事会构成与运行机制在本案例中，国美电器公司董事会有五位执行董事和六位非执行董事(其中三位为独立董事)。根据香港的公司法律规定，公司的行政管理应当由执行董事负责，其它事务那么由非执行董事承

47、当，如监事，独立董事。非执行董事类似于监事的性质，不参与公司的日常行政管理。公司的核心决策人即是高级管理人员中兼任执行董事的成员。?公司法?规定，公司的董事会不能单方决定董事席位的变动，股东大会或管理层应当根据公司章程来决定董事席位的变动。一般而言，大陆法系属“股东大会中心主义：董事会的权力只能来源于股东大会的授权；英美法系那么属“董事会中心主义：董事会拥有除股东会保存的以一切权力。为了保护创始股东的权益，防止职业经理人对创始股东权益的侵害,律师需要在法律层面上确立相关条款写入公司章程或者成立协议：创始股东的股权无论被稀释到何种程度，必须始终占据董事会的多数席位,或创始股东自己提名的人必须占据

48、董事会的多数席位。这一惯例可以做到合理地安排董事会的构成及其运行机制，值得我们借鉴。具体的做法是:为了确保创始股东在董事会中占据多数席位，在公司章程中参加特殊的保护条款。在国美控制权之争的案例之中，创始股东黄光裕在制定公司章程时可以做出这样的32韩超：“家族企业社会化进程中创始股东利益保护问题研究基于国美控制权争夺案的分析，北京交通大学硕士学位论文，2021年 6月，第 22页。14 国美控制权之争案的启示规定：无论自身的股份占到多少比例主要是指被稀释到一定的比例，创始人或由其选举或指定的其他人在董事会中占据多数席位。公司的创始股东的权益不容侵犯，应受到尊重与保护。因为，创业充满了艰难险阻，困

49、难重重，他们的创业积极性是应收到推崇的。根据?公司法?规定，董事会决议的表决机制为一人一票制。因为“一人一票33制，职业经理人假设“人为地减少创始股东的席位数，便会侵害到创始股东的合法权益，创始股东的发言权和影响力便会被削弱。笔者以为，合理的董事会构成与运行机制，应依靠在章程对于一些特殊的情形提前作出制度安排。如在国美案中，董事会的问题是在黄光裕的“刑事案件发生后才开始浮出水面，并且一发不可收拾。这是因为国美的公司章程中缺乏危机预警意识和面对突发情况的应急机制。在公司的章程中，要考虑如何在创始股东“非常态退出董事会时的情形下仍然保证其在公司中的话语权。在章程中可以规定，即使创始股东退出董事会，

50、都要允许其提出等额继任者继任者不能违反公司法规定的董事任职资格。只有这样才能确保弱势的创始股东在面临突发意外情况时，在董事会中仍有自己的代言人来维护自身的利益，自己的合法权益不会被董事会侵害。二规制职业经理人的行为如前述分析公司章程的执行偏差是损害创始股东权益的一个重要原因，而职业经理人又是公司章程的重要“执行人。规制职业经理人的行为，对于公司章程的执行中的问题有重要的指导意义。1、明确职业经理人的义务与责任前述中提到，职业经理人的道德风险，主要是对忠实义务的违反。在现代社会中，经理权的膨胀已经是不可防止的事实，然而我国?公司法?中仅是规定了公司职业经理人的法定义务，试图到达预防职业经理人损害

51、公司利益的目的，却没有规定对其权力的限制方式。所以笔者认为，应该对职业经理人的忠实义务做出进一步的规定。只有明确33?中华人民共和国公司法?第四十九条：董事会决议的表决，实行一人一票。15 西南政法大学硕士学位论文职业经理人的忠实义务标准甚至提高该标准，才能更有效保护创始股东利益。“忠实义务要求职业经理人完全为了公司的利益而有所作为，但现实中立法对职业经理人忠实义务没有高标准要求。忠实义务可分为两个层次“最低要求和最高要求。“最低要求也是最根本的要求，至少应做到?公司法?中的规定：“应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公

52、司的财产。34“最高要求那么包括了“为公司和股东利益的奉献这是忠实义务更加积极的一面。35故而“职业经理人的忠实义务中，不背叛的仅是最低限度，更要包括一种奉献的精神。现代公司的治理模式在经历了从36“股东大会中心主义到“董事会中心主义的转变后，我们逐渐发现，公司的健康开展不再仅仅需要一个专业水平高和执业能力能力强的职业经理人，更多的是需要一个为了公司利益与股东利益具备奉献精神的职业经理人，来实现公司利益的最大化。综上所述，自公司的章程中应当明确职业经理人的忠实义务，提出相应的具体的要求；并且在公司章程中进一步明确职业经理人违反忠实义务的惩罚措施。2、界定职业经理人的权限与地位?公司法?第 50

53、 条中，经理人的职权范围采用列举式的静态规定，立法者的目37的是为了防止职业经理人权力的过度扩张，但是在变化莫测的商业社会中不能反映出经理在公司中的实际作用，并且忽略了现代公司治理的模式正在从股东会中心主义向董事会中心主义的转变，对管理层的正确做法应当是：“多放权，少限权。所以，在这七项权利之外，经理还可以根据董事会的授权和修改公司章程来取得其他职权。由此直接导致我国公司经理的权利缺失与权力膨胀并存的为难境地。此外，列举式职权与概括式职34同注20。35 Lecon Withson，“Loyalty Discourse in Corporate Law， Law and society Rev

54、iew, 2021, 28 P.27.36吴伟央：“别于董事义务的公司经理义务研究，?杭州师范大学学报-社会科学版?，2021年3月第2期，第19页。37?中华人民共和国公司法?第 50条：有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使以下职权：一主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；二组织实施公司年度经营方案和投资方案；三拟订公司内部管理机构设置方案；四拟订公司的根本管理制度；五制定公司的具体规章六提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；七决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；八董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，

55、从其规定。经理列席董事会会议。16 国美控制权之争案的启示权相比，其实质权利更小。所以，有必要科学界定职业经理人的权限，“职业经理人被赋予外在权利，公司自治掌握内在权利，这种做法和保护交易平安的商法理念一致。38基于“委托-代理理论，“大陆法系和英美法系的理念中，均认为职业经理人为公司所有者的代理人的观念. 在法律上，董事会与职业经理人之间的关系通常为“委39托与被委托“的关系。一方面，董事会是委托人，需要对股东大会负责；另一方面，董事会直接聘任职业经理人，而职业经理人接受董事会的指导，对董事会负责并且接受监督。但是当创始大股东意外退出董事会，职业经理人牢牢控制了董事会的时候，更应强调职业经理

56、人“被委托人的地位。国美控制权之争正是这样非常态的情况下发生的，所以应该在公司章程中对职业经理人的业务执行权作出限制，以防止权力过度膨胀危害大股东利益。3、完善股权鼓励措施“对人来说，最有利、最合法的内驱力是自私，运用这一不可缺少的内驱力，人就能对共同之善作出最大的奉献。健全经营者鼓励机制，改善经理人薪资报酬组成模40式，是有效防止经营者过多谋求公司经营控制权的有效举措。世界各国的多数上市公司普遍采纳了股权鼓励“TowersHerrin咨询公司和沃顿商学院的合作研究显示，目前全美最大 500家上市公司中 78%的企业、全球最大 500家企业中有 89%的企业实施了高层经理人员股权鼓励方案。随着

57、公司股权越来越分散和管41理技术越来越复杂，特别是家电行业也纷纷推行股权或期权鼓励来合理鼓励公司管理人员勤勉尽职。股权鼓励相较其它鼓励方式的优势在于“长期性和“实现共赢。如果说现代公司的治理结构所有权与控制权的别离造成了“所有者与“控制者目标的不一致，那么“股权鼓励措施却可以有效解决这种冲突，使经理人们为了实现共赢的局面，将自身的利益和公司利益最大化绑在一起将“公司利益与公司经理人利益挂钩，42从而勤勉忠实地为公司的长期开展效劳。38赵剑：“职业经理人的法律地位研究，西南政法大学硕士论文，2021年 8月，第 17页。39美玛格利特M布莱尔：?所有权与控制?，张荣刚译，北京：中国社会科学出版社，1999年版，第 85页。40埃弗洛姆：?为自己的人?，孙依依译，上海：生活读书新知三联书店，1988年版，第 121页。41刘家鑫，?国内外上市公司股权鼓励现状分析?，?中欧商业评论?，