行政裁量与不确定法律概念及其司法审查

1、行政裁量与不确定法律概念及其司法审查摘要行政裁量与不确定法律概念是德国行政法上关于行政机关适用法律的重要的制度 设计，行政机关在适用法律时与立法相联系，法律约束也将行政同司法相联系。司法应当是 审查行政行为的合法性，查明行政机关是否遵守法律约束，已经得到普遍的认可。不确定法 律概念和行政裁量导致了法律约束的“松动”，“法律对行政的约束可能像所说的那样严格， 也可能松动。行政机关通过裁量授权活的活动空间，通过不确定法律的概念获得判断余地。”1德国行政法上的有关行政裁量和不确定法律概念存在“质的区别”的学说和“判断余地” 理论，对我国行政诉讼中关于行政行为的司法审查有着极大的借鉴意义，也是改变传统

2、行政 权与司法权关系的切入之点。关键词行政裁量不确定法律概念判断余地司法审查一、行政裁量的产生与司法审查界限法律规范是包含条件的命令，在适用法律规范时，符合法律事实要件的行为便应当产生 法律事先规定的法律后果。一般可认为，法律适用即具体法律规范之运用到个案的过程。这 样的过程包括四个阶段是：调查确定案件事实、解释和确定法定事实要件的内容、涵摄、确 定法律后果。确定法律事实和解释法律事实要件的内容是运用科学的法律方法予以确定的过 程，中间不存在裁量。涵摄过程应当是将查明的案件事实应用至已经确定的法定事实要件的 过程，也即将事实归位于法律规范的过程，是法律问题的判断而不容许自主的选择。虽有如 拉伦

3、兹“将某生活事件归入某类型或须填补的标准之意义范围中，其并非涵摄，毋宁为评价 性的归类”的批判，却并不能否认涵摄作为法律适用过程的客观性。当上述三个过程完成 后，法律规范适用的最终问题便是法律后果（法律效果）的确定。依据对案件事实的查明， 法律后果的确定涉及的便是最终案件的裁判，即运用裁量权自行确定法律后果。裁量通常表 现为两种情况：一是决定是否采取某个法定措施，可称作决定裁量；二是在各种不同的法定 措施中，根据具体的案件情况选择哪一个，可谓之选择裁量。由以上四个阶段可得，行政机关在适用法律的时候并不当然拥有行政裁量的权力，确定 法律规范的适用包含了立法机关对行政机关自由裁量权的授予和限制，通

4、过法律术语“应 当”、“不得”在确定法律概念规范的设计，行政机关便有义务采取某种行为确定法律的后果， 使得行政机关的裁量受到法律的羁束。然而这种“应当式规范”在法律规范并不能涵盖一切 规范，由立法机关预先规定所有行政裁量权的情况，一方面由于社会生活的复杂多变性，行 政管理事务的专业繁复性，使得立法完全统制行政行为在法律制定和实施的现实中成为不可 能，另一方面，为了保证行政的任务与目的得以充分实现，立法和司法必须对行政的自由裁 量权予以保障和尊重。法律只明确规定法律概念规范的事实要件，将法律要件成就时的法律 后果（法律效果）一一以在确定或者不确定法律概念中作出选择性规定甚至不作规定的方式， 留给

5、行政机关。然而，行政裁量在行政法的意义上而言，并不在于行政机关如何拥有和怎样行使裁量权， 以及正确行使裁量权所带来的现实效用。“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时， 能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判 断为前提来审理问题。”团从另外的角度来看这个问题，就是是否存在法律作为行政权的判 断专属事项委任的领域乃至范围的问题。行政法上的裁量权是与司法的审查紧密相连的，这 种审查的限度必须是给予行政机关自由裁量权的同时对行政裁量进行约束。德国联邦行政程 序法第40条及其相应的规范中作了明确的规定：行政机关应当（有义务）“根据授权目的行 使裁量权，遵守

6、法律规定的界限”。行政机关不遵守这些有关行政裁量的约束，其活动就是 “有裁量瑕疵的”，因而构成违法，司法机关有权监督裁量约束的遵守。我国台湾地区行政 诉讼法第201条规定：“行政机关依裁量权作为之行政处分，以其作为或不作为逾越权限或 滥用权力者为限，行政法院得予撤销”。德国和我国台湾地区行政法根据其行政裁量理论， 发展出“裁量瑕疵”概念，行政机关行使裁量权，应公正合理、善意而且仅为正当目的的行 使，并与法律授权裁量的精神及内容相符合，否则如果行政裁量存在恣意专横或者繁复无常， 而显然欠缺合理性时，即有裁量瑕疵。有关裁量权行使的瑕疵，可以分为下列四种类型：（1） 裁量逾越。行政机关没有选择裁量规

7、范规定的法律后果（法律效果）即构成裁量逾越；（2） 裁量怠情。行政机关依法享有裁量权，但因故意过失或出于错误，而不行使裁量权，即为裁 量怠情，又称裁量怠慢；（3）裁量滥用。行政机关没有遵守裁量规范的目的或在具体案件上 未充分权衡利益、考虑相关因素，或追求不正当目的，即构成裁量滥用，其活动具有瑕疵。（4）违反基本权利和一般行政法原则。宪法所保障的基本权利以及其所产生的宪法上的价 值判断，如生存权、财产权以及规范行政行为的一般法律原则，如平等原则、比例原则等， 均是裁量的客观界限，行政机关在行政裁量权进行衡量时，应加以遵守。否则如有违反，其 裁量决定即有瑕疵。从行政裁量的产生和裁量瑕疵的出现可以看

8、出，司法权在介入行政权的并非是完全的， 确定法律规范的适用过程必须保障和容忍行政权力的运行，即由行政机关享有最终的行政裁 量权，司法权介入行政裁量过程的不同情况决定了司法给予相对人权利救济的不同。表现为 行政救济中行政复议与行政诉讼受案范围的差异。当行政裁量决定有不当时，受处分的行政 相对人当然可向行政机关提起行政复议请求撤销变更原裁量决定，但不能提起行政诉讼请 求。只有在行政裁量决定有违法瑕疵的情形，司法审查始得介入行政裁量，由法院加以审查 撤销处分。我国行政诉讼法第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合 法进行审查。”在涉及行政机关裁量决定的时候，法院只能判行政机关依照判决

9、的法律见解 对原告作出决定，而不能判决命令行政机关作出特定内容的裁量处分，以免侵犯行政机关的 自由裁量权。我国行政诉讼法中规定的法院判决行政机关履行法定职责和对行政处罚显失公 正直接判决变更的规定，均基于如上所述的，对行政裁量的解析。二、不确定法律概念与判断余地（一）不确定法律概念的涵义与适用哈特认为，法律概念同语言一样，具有意思中心和开放结构。概念的意思中心意指定义 对象的主要特征，较容易予以区分，而法律概念的开放结构指概念边缘的模糊性地带，即导 致概念适用时出现的不确定性。“概念的不确定性实际上是语言得到多义性问题”。一般 将不确定法律概念区分为两种：即经验（或叙述）概念以及规范（或需要填

10、补值的）概念。 经验概念乃涉及实际的标的、事件，亦即涉及可感觉的或其他可体验的客体（例如黎明、夜 间、危险、干扰等）。反之，规范概念则缺乏此种实际的关系，而必须经由评价态度始能阐 明其意义，此种评价态度不可避免的含有主观因素。5不确定法律概念在其历史发展上，并非与行政裁量相伴而生。在德国早期的行政法学理 论中，并没有区分不确定法律概念与行政裁量。不确定法律概念与行政裁量的区分，始于德 国人罗伊斯1953年的不确定法律概念一文，作者在文中遵从概念法学的研究路径，将 法律适用与价值选择严格区分，“对于所有的现实的生活事实，法律本身已设定好了一切答 案。即使是法律适用价值概念的时的情形，亦复如是。盖

11、在价值概念的情形，立法者其实系 将客观上已存在于社会共同体的价值观作为概念内容的填补，因此法的适用只能去探求并依 循这个既定的，已客观存在的价值作为其决定基础，他并不能以自己主观的价值作为判断的 依据。” 6当时的德国处于对概念法学的膜拜之下，加之凯尔森的纯粹法学理论将规范主义 的分析方法推演到了极致。罗伊斯文中的“价值概念”，指的就是含有主观价值判断因素的 不确定法律概念。对于不确定法律概念的适用，行政机关仅拥有一种判断立法者价值的认识 过程，也就是对其概念意义内涵的探求，同其他法律解释过程一样，属于法律问题，不存在 行政机关最终裁量的情形，因而要求行政法治至于法院完全的司法审查之下。德国基

12、本法第 十九条要求法院对行政行为进行全面的法律审查和事实审查，不受行政程序中有关的确认和 判断的拘束。我国台湾学者认为基于宪法保障人民诉讼权的意旨，行政法院对于相对人权利 保护的要求，在事实上和法律上，均必须有充分的审查权，并行使充分的裁判权，从而对人 民权利遭受的侵害给予救济。也就是说，早期德国和台湾地区的行政法学理论中，在不确定 法律概念的使用上，原则上承认司法的完全审查权。（二）判断余地的承认与提出随着科技的发展和行政经验形成高度专业性和高度属人性的行政任务，行政权也日益向 风险领域管制领域的渗透，立法机关只能让出部分立法权限，因此，承认在例外的情况下的 行政机关拥有最后决定权。“判断余

13、地”是由德国行政法学者巴霍夫（Bachof）1955年提出 的，他将行政机关在适用不确定法律概念中享有的不受法院审查的涵摄自由称为“判断余 地”。行政法院必须接受在该领域内作出的行政决定，只能审查该领域的界限是否得到遵守。“理论成立的前提应是承认法构成要件为司法审查之必然对象，但为尊重行政机关之专业判 断，特别是近来科技立法之规定，在法构成要件上形成一行政自我领域，在此领域中行政机 关所为之决定，法院仅能审查行政机关是否有逾越此领域范围，其余在此领域中所为之行政 决定，法院必须尊重，不得为审查之。” 7】乌勒（Ule）主张的“适当性理论”，认为不确定 法律概念必须由行政机关进行事实关系的价值判

14、断，在可能出现模棱两可的“临界案型”中， 不确定法律概念的适用可能出现多种结果，多种结果的评价应该归属与行政机关，而排除司 法审查权的限制。事实上，判断余地的范围首先在理论上的语义界定是模糊和抽象的，理论层面上仍存在 争议，因此在司法实践中，判断余地也会随着具体情况而不断变化。司法实践中，德国法院 总结确立了具体的判断余地的情形：（1）考试决定（中学毕业考试、国家考试等）；（2）与考试类似的决定，特别是教育领域；（3）公务员法上的考核；（4）有专家和/或者利益代表人组成的独立委员会作出的判断性决定；（5）主要在环境法和经济法领域的预测性决定和风险评估决定；（6）具有不确定性法律概念具体因素的决

15、定，特别是政策性的行政决定。司法机关对于不确定法律概念的全面的司法审查，并不能单纯的理解为司法权对于行政 权的粗暴干涉，要适当处理行政权与司法权在个案审查中的相互关系，必须尊重行政机关的 行政裁量，在具体实践中设置司法审查的判断余地。三、行政裁量与不确定的法律概念的关系前文述及不确定的法律概念是由德国战后裁量理论发展而来，那么“不确定法律概念” 与“行政裁量”之间究竟是一种什么样的关系，学说上不无争议，有质的区别说、量的区别 说、无区别说三种。质的区别说。此为德国通说，“裁量是在已确定事实要件的情况下，法定的确定法律 效果的酌量余地；而在不确定法律概念的解释或判断活动范围内，相反仅涉及对法定事

16、实要 件或活动方式的理解和认定。一般在裁量中可具有多个正当的决定，只有行政机关有权进行 选择，法院不得变更；相反，对不确定法律概念的解释，法院可进行全面审查。” 9量的区别说。此种学说认为，裁量与不确定法律概念均属立法者授权行政机关于适用 法律时有自行判断的余地。因此，在适用不确定概念时行政机关所受法院之监督，或许较依 据授权裁量之规定时严格，但二者并无本质上的区别，仅是量上的或程度上的不同。无区别说。日本战后的判例呈现出在要件认定上承认也存在裁量的倾向。对要件裁量 的承认似否定了不确定法律概念与裁量的区别。“不确定法律概念”与“行政裁量”关系之所以存在争议，一方面是由于法律规范的双 重规定造

17、成的，即既在事实要件方面包含不确定的法律概念，又在法律后果方面规定法律授 权。另一方面还由于裁量和不确定的法律概念之间存在着相互交叉。具体表现为：裁量缩减、 裁量和不确定法律概念的混合、不确定法律概念与裁量授权的可替换性、裁量授权和不确定 法律概念之间存在着对流趋势。判断余地理论将多义的事实要件界定为不确定法律概念，据 此赋予行政机关判断余地，而判断余地在结构上与裁量空间广泛一致，判断余地理论因此回 到了裁量理论；裁量理论则普遍认为，裁量权的行使应当以法律目的为依据，在具体案件中， 经常遇到“裁量收缩到零”的情况，因此，法院有权全面审查裁量决定。四、对我国行政诉讼的现实意义通过对行政裁量和不确

18、定的法律概念的分析研究，我们可以得知，对行政机关适用不确 定的法律概念的司法审查，实际上是司法权与行政权之间何者具有最终判断权的问题。这对 我国现行行政诉讼制度的发展具有重要的现实意义。首先，我国现行法律中不确定的法律概念大量存在，行政机关在执行、适用法律的同时 也在适用和解释着不确定的法律概念，可借鉴德国大陆法系的做法司法审查。区分行政裁量 和不确定法律概念的司法审查。裁量是在已确定事实要件的情况下，法定的确定法律效果的 裁量余地，行政机关有权对具有多个正当的决定进行选择，法院不得变更。裁量绝不意味着 个人的任意，而必须作为符合法律规定的价值标准的合义务裁量来理解；相反对不确定法律 概念的解

19、释或判断活动范围内，仅涉及对法定的事实要件或活动方式的理解和认定，法院可 进行全面审查。我国行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是 否合法进行审查。”这一规定是我国行政诉讼司法审查制度的基本原则。这一规定引起了对 行政行为法律审与事实审之争，司法权对行政权的合理性和合法性的判断，“一种观点认为， 人民法院审理行政案件只对合法性进行审查，即是说对事实问题不进行审查，或者说，人民 法院无权对事实问题进行审查” 1。另一种观点认为，行政审判也要审查事实问题，审查 行政行为的合法性是指具体的行政行为是否有相应的法律依据，是否在法律规定的幅度内做 出，而确定具体行政行为是否合法，

20、离不开对该行为据以作出的具体事实的认定，因此对具 体行政行为的司法审查既包括法律审查，也包括事实审查。就法院对行政行为是仅进行法律 审还是法律审兼事实审并行，英美法系与大陆法系存在很大的区别。在英美法系的司法审查 中，法院对法律问题进行严格、全面审查，法院可以自己的判断代替行政机关的判断，如美 国判例要求法院必须接受行政机关的合理解释，但是美国司法实践仍然认为，解释法律的最 后权力和责任属于法院，不属于行政机关11对待事实问题法院则进行较为宽松的审查， 法院往往对行政机关的事实认定采取尊重态度。而大陆法系国家一般并不对法律问题和事实 问题的审查程度进行严格区分，而采用对法律与事实问题全面审查态度。因此，在我国的行 政诉讼中，无需将行政行为的审查严格界分为事实审和法律审，而采取如大陆法系国家审查 行政决定的裁量性和不确定法律概念的判断余地，即可以较为准确的