论股东代表诉讼规章制度及法律完善

1、论股东代表诉讼制度及法律完善第1章 引言股东代表诉讼，又称作股东派生诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害,然而公司却怠于起诉时，公司的股东就能够以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形式。英美法系国家与大陆法系国家对股东的这项诉讼权利都有相应的规定，都给予了股东提起代表诉讼的权利。此项制度为维护公司及中小股东的利益提供了重要的补充，具有重要意义。依据公司法的规定，“董事、监事以及高级治理人员在执行公司职务时违反了法律、行政法规或者公司章程的相关规定并给公司造成了损失时，股东在一定的条件下就能够请求董事会或不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。假如董事会、执行董事或者监

2、事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到了前面股东的书面请求之后并不提起诉讼，或在收到请求的三十日内没有提起诉讼，或者因情况紧急、不立即提起诉讼将使公司利益遭受到难以弥补的损害的，股东就能够为了公司的利益以自己名义直接向人民法院提起诉讼。”由此可知,股东代表诉讼是股东为了公司的利益而发起的诉讼,它是在董事会、执行董事或者监事会、不设监事会的有限责任公司的监事没有履行其应该履行的责任时而产生的一种救济诉讼措施,其目的是更好的维护公司的利益以及中小股东的利益。股东代表诉讼具有其无奈性和补充性。第2章 股东代表诉讼的特征及界定2.1 股东代表诉讼的特征股东代表诉讼的特征包括以下方面: 股东代表诉讼具

3、有代表诉讼性与代位诉讼性，必须是由股东来行使；股东代表诉讼原告必须是公司的股东；股东代表诉讼须发生在公司怠于行使诉讼权利的情况之下；在股东代表诉讼中，作为名义上的诉讼方，股东没有任何的权利和利益。这四方面是界定股东代表诉讼不可或缺的，构成了这种特不的诉讼制度显著特征。2.1.1 股东代表诉讼具有代表诉讼性与代位诉讼性股东代表诉讼产生于股东所在的公司的法律救济请求权，这种权利并非传统意义上的股东因其出资而享有的股权，不是股东本身与生俱来的权利，而是由于公司本身的权利而产生的，只只是由股东来代为行使，是一种权利行使主体的转移。因此，需要将它与股东直接诉讼进行区分。股东直接诉讼是股东出资以后就直接享

4、有一定的起诉权，其诉讼的目的是维护股东自身的权益。股东代表诉讼只只是是股东代表公司去行使一定的诉讼请求权，由公司来承担诉讼所获得的利益或判决的结果，可不能牵涉到股东的私人利益，股东只是是可能以股东身份间接地享有诉讼胜利后公司所获得的利益。2.1.2 原告必须是公司股东股东代表诉讼的原告必须是公司的股东，而不能是其他的主体。一人或多个人都能够提起该诉讼，然而并非只要是公司的股东，不论何种情况下都有权提起股东代表诉讼。该制度在不同的国家的相关法律中会有许多不同的限制，如此做的目的在于防止某些恶意的股东为了达到其它目的进行滥诉。我国公司法对股东的限制条件也进行了规定，即作为原告的股东应该是有限责任公

5、司的股东以及股份有限公司连续一百八十天以上单独或者合计持有公司1以上股份的股东。如此的规定使得该制度具有科学性和现实的可操作性，幸免了一些没有必要的诉讼，更好的保障公司正常的经营秩序。2.1.3 股东代表诉讼发生的前提是公司怠于行使诉讼权利当公司的合法权益可能受到损害时，公司却因为种种缘故没有采取诉讼手段来爱护自己的合法权益。如此才有发生股东代表诉讼的可能性。依据公司法的规定，怠于行使的情形如前文所讲会有三种情况：“有责主体拒绝起诉，或者自收到请求后的三十日内没有提起诉讼，或者情况特不紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到无法弥补的损害。”只有在处于这三种公司怠于行使诉讼权利的情形下，股东才能

6、提起派生诉讼，否则其没有代替公司提起该项诉讼的权利。2.1.4 股东没有任何资格和利益，只是作为名义上的诉讼方原告股东不能从此项诉讼中取得任何的权益，公司直接来承担法院对该案的判决结果。这是股东代表诉讼最显著的特征，这也讲明股东只是在进行代表诉讼的程序而已。因此，公司的利益不可幸免的与股东的利益相关，这也是股东可能提起诉讼的诱因之一。然而，股东不能直接承担诉讼结果可能产生的利益，只是作为名义上的原告。2.2 股东代表诉讼的认定股东代表诉讼创立于英美法系中的衡平法，它被誉为是一般法国家的一项伟大的创新。股东代表诉讼制度起始于1843年发生在英国的Foss V. Harbottle案。在该案件中，

7、法院最终确立了“多数规则”与“内部治理规则”，即董事的行为后果只能是依照多数股东的意见来界定，少数股东不得因公司经营不佳便对董事提起诉讼。否则的话，就混淆了公司的经营风险与公司经营者做出不符合合法律以及公司章程的行为而导致公司损失的区不，不符合该法律制度设立的初衷。然而，当侵权人是控股股东或是其委派的董事、监事等时，他们掌握着公司的话语权，主导公司包括提起诉讼等重要决策。这是，公司就不能或者可不能通过诉讼来获得自己的权利，最终会危害到中小股东的切身利益。为了解决这一难题，英国法院不得不从衡平法上去查找解决的方法，以便中小股东也可进行代表诉讼。这些解决方式包括：制止对少数股东进行欺诈的行为；公司

8、经营方式损害小股东的利益，使小股东无法忍受，或者公司的停业决定违背了公司整体利益，侵害了小股东的权益等。1如此，股东代表诉讼制度应运而生，能够有效的解决这一问题。股东代表诉讼与代表人诉讼也是有显著区不的：股东代表诉讼代表的主体只包括其所持有股份的公司，而代表人诉讼则是要以共同诉讼为基础，代表人所代表的能够是不具有任何组织性质的众多个人，这不同于具有独立主体性质的公司；股东代表诉讼是公司法范围内的概念，只适用于与公司及公司内的主体的利益有关的诉讼纠纷，代表人诉讼则是民事诉讼法范围内的概念，适用于民事诉讼案件以及民事诉讼主体。有学者认为能够将代表人诉讼的规则应用于股东代表诉讼。2笔者认为，股东代表

9、诉讼中，公司是实质意义上的原告，当诉讼利益归属于公司时，所有的股东也会因此而获益的。这本身就融合了代表人诉讼的效能。因此，在股东代表诉讼中引入代表人诉讼制度是没有必要的。股东代表诉讼与股东直接诉讼也有着明显的区不，大致包括以下几点：（1）股东代表诉讼的依据是共益权，股东直接诉讼依据的则是自益权。（2）股东代表诉讼的形式上的诉权和实质上的诉权发生了分离，作为原告的股东只有形式意义上的诉权，只是履行诉讼活动、推动诉讼的进程，而公司拥有实质意义上的诉权，承担诉讼的结果；在股东直接诉讼中，原告股东拥有形式意义和实质意义上的诉权，二者也没有发生分离。（3）股东代表诉讼的被告能够是第三人，股东直接诉讼的被

10、告既能够是公司，也能够是公司的股东、董事、监事和经理，但唯独不可能是第三人。然而，股东代表诉讼与股东直接诉讼不是不存在联系的，这种联系要紧是表现为诉的重叠。一个侵权行为的发生，可能会导致即符合股东代表诉讼的构成要件，又符合股东直接诉讼的构成要件，如此就产生了诉的重叠。举个例子，公司与控股股东签定了财产转让合同同时股东大会上批准了该项决议，在对该项决议进行表决时，控股股东也参与到了其中。如部分股东对合同中的转让价格存在着不同的意见，认为存在着不合理之处。他们能够以交易过程中存在着关联交易的情况，同时这会损害公司的利益为诉讼理由来提起股东代表诉讼，也能够提起直接诉讼，理由是他们的表决权受到了限制，

11、具有不公平性与不合理性。因为,控股股东参与表决导致了原告的表决权受到了专门大的阻碍，不能对公司的决策产生实质意义。3笔者认为，在我国的司法实践中将二者进行明显的区分是不合理的。当两者出现在了同一案件中时，能够依照合同法上诉的竞合的理论进行推断。原告股东就能够在二者之间进行选择，法院也能够依据自由裁量权对案件进行合并审理，以实现程序意义及实质意义的公平、合理。由以上可知，股东代表诉讼产生于一般法系中的衡平法，是为满足出现的新情况、新问题而产生的专门的法律解决方案。股东代表诉讼区不于代表人诉讼和股东直接诉讼，但又并非毫不相关、完全不同。有效区分其差不是产生正确法律解决方案的基础，注意其共同的地点，

12、又能够提高法律效率，更好的实现法律的公平、公正。第3章 股东代表诉讼的诉权基础与法理基础3.1股东代表诉讼的诉权基础3.1.1 股东代表诉讼的起因及其进展英国衡平法法院在19世纪初开始依据信托法的理论介入公司内部纠纷的解决。因此，针对公司董事违反了其应该承担的义务时公司股东能够直接地提起诉讼的制度开始形成了。英国一般法法院在1843年通过对Foss V.Harbottle案的审理，最终确立了关于公司治理的多数规则以及内部治理规则，此规则之后被统称为Foss规则。然而，按照此规则，假如当大股东和公司治理层滥用权力构成对公司利益的损害时，就不能有效的维护公司的利益了。因此，英国衡平法院又制造了一系

13、列Foss规则的例外适用情形以便有效地弥补该规则的不足。如此，违反信托义务的董事就成为了股东的直接诉讼对象，股东代表诉讼的概念也于1975年正式使用。受有用主义哲学思潮的阻碍，Foss规则的例外情形是英国判例关注的重点。目前，1994年通过并实施的最高法院规则是英国股东代表诉讼的要紧依据。法国则是大陆法系国家最早进行股东代表诉讼实践的国家。早在1893年的时候，法国法院就有相关能够准许股东提起代表诉讼的判例。日本于1950年修改商法时，通过借鉴美国的法律，建立了自己国家的股东代表诉讼制度。除以上国家外，德国、西班牙等国家的法律中也先后采纳了这一制度。3.1.2 股东代表诉讼制度诉权基础方面的理

14、论争议大陆法系国家在沿用了代表诉讼制度以后，对股东代表诉讼的诉权基础进行了系统学习与钻研，许多自己的观点由此产生。其代表性观点包括以下两种：（1）债权人代位理论 该理论认为，随着现代公司的股权越来越分散，股权已变为股东对公司所享有的债权。为了更好地保全债权，股东有权代表公司行使损害赔偿请求权。换句话讲，股东提出代表诉讼是为了自身的利益，因此该理论也称被为自益权理论。4 该观点一定程度上触及到了本制度设立的本质目的。然而，仍有以下问题需要解决：“第一，它虽能够讲明一般中小股东的方法，然而，对公司有一定操纵权的大股东的诉讼行为就难以通过该理论得以解释。这些大股东不仅会关怀自己的收益，更关怀公司的经

15、营状况、进展前景。第二，该理论仅仅提到了财产权，无法包括股权的全部内容。此外，股权也是股东参与公司事务治理和进行重大决策的依据。第三，该理论与代位诉讼的一般理论有明显的差不。债权人提起代位诉讼有两个前提条件：债务人怠于行使其对第三人的债权；债务人的财产也难以对债权形成充分的担保。” 与此不同的是，股东代表诉讼的提起条件是当公司受到不法侵害，公司的治理层怠于起诉时，而是否会阻碍到股东的财产利益并不是制约代表诉讼的前提条件。（2）社员权或者股东权理论 该理论认为，股东权或者社员权是收益权和财产权之间的一种权利，同时具有二者的性质，因此对公司利益的侵害同时又造成了对股东权的侵害。由于股东权受到了侵害

16、，股东享有对加害者请求赔偿的权利。这构成了股东提起代表诉讼的基础。该理论又分为两种相互对立的观点：一是固有权讲，认为股东权本身就包含股东代表诉讼提起权的内容；二是创设讲，认为当股份有限公司的所有权与经营权出现了分离，为防止董事滥用其权利，能够创设多种由股东来进行监督以及及时纠正公司不正当经营的权利。这些权利就包括股东的代表诉讼提起权。54周剑龙.日本的股东代表诉讼制度C/王保树.商事法论集(2).北京：法律出版社，1997：189.5柯菊.股份有限公司股东之代表诉讼C/商事法论集.台北：五南图书出版公司，1984：87.社员权理论是共益权理论和债权人代位理论之间的折中观点，不能专门好的解释股东

17、代表诉讼所发生的法理基础。公司股东除了享有分取红利的权利外，还将享有参与公司治理经营的权利。随着董事会的权利越来越大，相应地，股东行使权利的方式就会变得越来越少了，通常只能通过对董事会的监督，间接地对公司进行治理。其中，股东代表诉讼确实是行使此项权利的新的形式之一。固有讲和创设讲之间并没有实质性的差不，二者事实上是相互联系的。因为，人们所享有的所有法律上的权利差不多上在制定法律的过程中产生的，固定讲就不合理了。因此，各国会依照各自情况运用该制度，如此就出现了该制度在不同国家法律中的差不。然而，股东代表诉讼在起诉条件上的区不，仅反映了各国在维护公司利益和防止股东滥用诉权方面的偏重不同。而不能讲是

18、不同的国家创设了各自的股东代表诉讼制度。3.2 股东代表诉讼的法理基础包括既判力的扩张与当事人的适格提起股东代表诉讼，首先当事人必须适格。当事人的适格指的是当事人在特定的诉讼中所应具备的资格。当事人概念经历了实体当事人概念和形式当事人概念如此两个时期。最后，通过考虑形式当事人概念的缺陷，产生了当事人适格的概念。(注：在实体当事人概念中，当事人为争议的实体法律关系的主体。然而当事人为了第三人的利益实施诉讼就无法通过通过实体当事人的概念进行阐明；主张以其名义起诉或者被诉之人则是形式当事人的概念。两者全部差不多上当事人，顺应了诉讼类型越来越多样化的诉讼进展规律。) 但形式当事人的概念，将当事人的确定

19、与诉讼实施权这两个不同的概念混淆了，究竟哪一个有诉讼实施权便难以确定。形式当事人的概念本身的内容不够全面，也确实是讲，通过形式当事人的概念，难以确定哪一个是真正的当事人。通过分析股东代表诉讼的性质能够得出如此的结论，代表诉讼是一种法定的诉讼担当，股东之因此能够满足当事人适格的要求是来源于诉讼担当。通过法定诉讼担当的理论能够解决股东的诉权基础，但无法解决的是行使股东诉权的前提条件的问题。股东代表诉讼不同于一般的诉讼担当，其判决效力对公司与其他股东都产生约束力。不管起诉的股东获得了诉讼的胜利与否，其他股东都不能够再针对同一诉由进行起诉。在代表诉讼中，如何确定当事人的适格，应当与既判力的扩张一同进行

20、考虑。假如提起诉讼的股东是在进行代表诉讼，判决就能够专门好地向其他股东扩张。只有在这种情况下，该股东才是适格的当事人，否则的话就不6谷口安平.程序的正义与诉讼M.王亚新，刘荣军，译.北京：中国政法大学出版社，1994：212.是适格当事人。在代表诉讼中，当事人适格的确定与既判力的扩张是紧密地联系在一起的，因此有日本学者认为，代表诉讼与身份关系诉讼中的当事人适格问题存在着共同点：诉讼的判决结果都对其他的主体产生约束力，要满足当事人的适格首先要解决的问题是判决效力的扩张是否是正当的。6 在股东代表诉讼中，要满足当事人适格的要求，必须具备以下两点：第一，原告适格 代表诉讼的判决具有对世的效力，这对当

21、事人适格的确定具有重要的阻碍。以上两点得到了广泛的认同。由于学者们不同的动身点而得出了具有显著差异的结论。中田淳一教授依照判决的既判力扩张理论，得出的结论是如此的：在该种诉讼中原告必须是具有着全面利害关系的人；股东或董事是确认决议无效的诉讼的原告，其他人都没有如此的权利；然而，代表诉讼的原告只能够是股东，而不能是其他主体。在代表诉讼中，原告为了其他人的利益，也具有代表他们进行诉讼的权利。因此，能够讲原告行使的权利是一种代理权。谷口安平教授则认为，动身点应该是股东与诉讼具有全面的利害关系，判决扩张正当化的依照是具有全面利害关系的人参加诉讼。中田教授和谷口教授的观点都未具体讲明股东在什么样的情况下

22、才与案件有全面利害关系。这种状况的产生可能是受到日本商法立法状况的阻碍。尽管日本的股东代表诉讼制度在1950年修改商法时就差不多产生，由于该制度出现后的专门长一段时刻，对原告股东的资格进行了严格的限制，股东缺乏利用诉讼来爱护合法权益的积极性，因此股东代表诉讼没有发挥专门大的作用。日本在1993年修改商法时，效仿美国公司法的规定采纳了同时持有原则。在此原则中，股东提起代表诉讼的权利是单独股权。从理论上讲，只要持有一股，股东就能够起诉。诉讼的提起还要以下两点为前提条件：首先，原告须在6个月往常就持有公司的股份，并一直处于持续状态；其次，股东在整个诉讼的过程中必须不间断的持有公司股份，假如中途转让就

23、会丧失原告的资格。关于股东代表诉讼原告的资格方面，我国的学者也有专门多不同的意见。7 有学者认为，在对原告资格进行严格限定的同时，不能对股东的持股时刻进行过长的规定，然而关于数额能够规定的略微高一些，如此的话，原告才能更好维护其他股东以及公司的利益，以促进股东代表诉讼制度的进展。也有学者会认为，公正、充分代表原则应该是股东代表诉讼的原告的唯一限制条件。笔者认为，必须结合我国的国情来确定股东代表诉讼的原告资格的限制条件。第一,我国仍然处于社会主义的初级时期，大部分中小股东持有公司股份的比例并不高，假如要求持有的股份须达到一定的比例，大批中小股东就就没有进行代表诉讼的资格了。这种情况将在实际操作中

24、造成对股东代表诉讼的否定，不符合确立代表诉讼制度的全然目的。第二，我国存在着明显的 “厌讼”的法律文化，民众往往在不得已时才提起民事诉讼。就算自己的权利差不多遭到了直接的侵害，诉讼方式也不是当事人解决纠纷的首选方式。代表诉讼发生的前提是公司的利益受到了损害，为了维护公司的利益才采取诉讼的方式。这时，一般的股东就没有发起诉讼的内在动力，反而会责备自己在投资之前没有进行科学的预期。因此，股东代表诉讼提起权的设立，应该充分考虑如何样才能更加方便股东提起诉讼。第二，被告适格 在我国现有法学中，被告适格和公司诉讼地位通常会作为两个独立的问题来分析。也确实是讲，先假设公司不能作为股东代表诉讼被告，然后再去

25、讨论被告适格的问题。因为，当原告的股东获得胜诉时，实际利益和权利义务都归属于诉讼中的公司。在代表诉讼中的被告适格的其他问题上，学术界并不存在专门大的争议。一般认为，能够参照美国的做法，对代表诉讼中被告的资格不作具体限制，不管是公司内部人员或是公司外部人员，只要他侵犯了公司的利益，都能够成为股东代表诉讼的被告。然而学术界关于公司的诉讼地位问题存在着多种不同的观点，大体上包括：“(1)公司在代表诉讼中的地位具有变通性，它既能够是实质上的原告、形式上的被告，在有的情况下也能够成为证人或第三人；(2)，公司在股东代表诉讼中的地位是无独立请求权的第三人；(3)公司是股东代表诉讼中既不同于有独立请求权的第

26、三人，也不同于无独立请求权的第三人的一种新型的第三人；8 8王欣新，徐阳光.股东代表诉讼原告资格问题J.贵州警官职业学院学报，2004(3)：72.(4) 按照日本法律的有关规定，在股东代表诉讼中，公司应该被归类为诉讼参加人。”笔者认为，与确定原告的资格一样，被告资格的确定也需要紧密联系纠纷解决的实效性。确定被告的资格，不但应当充分考虑被告能否在诉讼中获得充分辩论的机会，而且也应当将股东代表诉讼的判决结果约束公司与其他股东的正当性或合理性列入考虑范围之内。为此，在确定被告的资格时，应将其与公司的诉讼地位放在一起进行讨论。第4章 股东代表诉讼制度在比较法上的分析41股东代表诉讼的原告依据股份公司

27、与有限公司的差不，在股东代表诉讼中，提起诉讼的股东的条件会有不同的要求：第一、在有限责任公司中， 股东都拥有资格提起股东代表诉讼。第二、因为股份有限公司是资合性公司，股东人数不确定 ，为了爱护小股东的利益，以及为了幸免部分股东由于意见分歧或者个人利益进行滥诉，导致公司的正常运作和经营受到阻碍，有必要对原告资格进行一定程度的限制。新公司法152 条规定，股份有限公司的股东假如获得提起股东代表诉讼的权利，必须满足连续180天以上单独或合计持有公司1%以上的股份，否则不能提起诉讼。那个地点有个问题就产生了，那确实是对“连续180 天持股”应该如何样理解。关于那个问题，尽管法律并没有做出具体的规定，然

28、而我们能够从以下三个方面进行理解：“第一，从侵权行为发生时开始起算，连续持股80 天；第二，不管起算点如何，只要能够连续180 天持股就能够；第三，在起诉前的180天需要满足连续持股的条件。笔者觉得第一种理解更加合理。股东的范围应该限定为在不法侵害行为发生之日起180日内连续持有公司的股份的情况。” 它同美国“当时持股原则”是一致的。另外，也会有专门情况，在原告成为股东之前不法侵害就差不多发生了，当原告成为股东之后，不法侵害行为或者其后果仍在发生或仍然对公司有阻碍，在这种情况下，股东也有提起代表诉讼的权利。另外，股东资格维持原则也是原告所应该坚持的原则，也确实是讲，股东的资格从起诉开始直到法院

29、作出了最后裁判，在整个过程中不能出现中止的情况。假如股东提起了代表诉讼却又将其股份转让出去了，除非没有转让股份的适格股东能够以原告的身份接着前面差不多开始的诉讼，否则法院就应当将此诉讼作终结处理。有权提起股东代表诉讼的原告包括公司股东、公司债权人、其他被法庭裁量为适当的人。对他们所具有的股东代表诉讼权利视具体情况有所差异。411 公司股东不管是在大陆法系国家依旧在英美法系国家，公司股东原则上都被给予了代表公司提起诉讼的权利，但是这并不是讲公司中的所有股东都有代表公司提起股东代表诉讼的权利。各国公司法都对诉讼的原告的资格做出了各种各样的限制以防止个不的股东滥用诉权侵害公司与其他股东的利益。这些限

30、制包括以下几点：（1）要受到股东持有股份的时刻的限制 “当时股份持有原则”，也称作“同时所有权”规则，是推断股东可否作为提起股东代表诉讼的原告的一条专门重要的原则。也确实是讲，在侵害行为发生时，提起诉讼的公司股东差不多是公司的股东，而且从那个时候直到现在一直是公司的股东，没有发生过任何的变动。在英美法系的公司法律中，比如讲，美国标准公司法，差不多上都规定了当时股份持有原则。英国等国家则同意不拥有股份的股东在不正当行为发生的时候依旧可提起诉讼，但同时规定在提起诉讼时原告股东须为公司的股东。在大陆法系国家的公司法律中，也有限制原告股东的持股期间的规定。日本商法典267条如此规定：假如股东自从6个月

31、前起连续地持有公司的股份，就能够以书面的形式提起诉讼以请求公司追究违反了法律、法规或者公司章程的董事的责任。9该规定能够一定程度上制止为滥用股东代表诉讼制度而受让股份的行为。（2）要受到股东持有股份的数量的限制 股东要实现能够代表公司提起诉讼，应该满足一个专门重要的条件：在一定时刻内的持股比例应当符合法律的规定。大陆法系国家与地区，除日本外，大都会要求满足一定的持股比例，以确保提起诉讼的股东能够具有一定的代表性。法国就规定了原告股东必须满足持有5%以上的公司股份的条件。我国台湾地区也规定，持有的公司股份总数要达到5%以上，且连续一年以上都要保持那个比例。德国法中有更高的规定，要求持有的公司股份

32、总数要达到10%以上，股东才能够提起代表诉讼。大多数的英美法系国家限制的更加严格，只给予少数股东提起股东代表诉讼的权利，但关于这少数的股东没有限制所持有股份的数量。109意恩里科.菲利：犯罪社会学，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004 年版。10许良瑞、左建辉：试论腐败现象的新特点及惩治对策，载中外健康文摘2008 年6 月第5 卷第6 期。（3）“净手“原则 只有当股东对董事的不适当行为没有表示过赞成或者默认的时候，才有提起股东代表诉讼的资格。假如股东对董事的行为表示过支持，再同意他提起股东代表诉讼就违背了老实信用的原则。同时，此股东能否公正且全面地代表其他股东与公司的利益也是存在疑问的

33、。（4）善意要件 少数国家的公司法还要求提起股东代表诉讼的股东原告在主观上需要是善意的，如加拿大的商事公司法就有如此的规定，原告在提起诉讼时的动机必须是单纯的，提起诉讼的目的必须是为了维护公司的利益。11这种规定能够专门大程度上防止因对公司的决策、经营方针持有不同意见并希望通过诉讼的方式来尽快地解决纠纷的诉讼行为的发生，能够阻止一些滥诉活动的发生。如此的规定具有积极的意义，能够减少许多不必要的诉讼，幸免干涉公司的正常经营活动。本该由公司内部独立解决的问题而不应该诉诸于法律，明确了法律所管辖的界限，有利于更好的维护公司的经营活动，更全面地发挥法律所应有的作用。然而，关于善意的界定，有明显的主观性

34、，又背离了法律所应有的相对确定性的性质。我国的相关立法能够在进一步加以明确的基础上加以借鉴汲取。412 公司债权人与其他被法官裁量为适当的人公司债权人可不能够作为股东代表诉讼的提起者呢？这在各国的立法中存在着明显的分歧，有着截然不同的态度。各国实际立法中，传统的公司法将公司债权人和公司股东进行了严格的区分，它们被看作具有两种完全不同性质，也存在着两种不同的法律地位。因此，在大多数国家的公司法中，公司债权人的股东代表诉讼提起权被全然上加以否认。但是，随着公司法律的不断进展和不断成熟以及各国的不同国情，公司债权人享有股东代表诉讼提起权在少数国家的公司法中得到了承认与具体的规定。比如讲，加拿大的公司

35、法就给予了债权人提起股东代表诉讼的权利。12加拿大的公司法不但对债权人能够作为股东代表诉讼的主体做出明确的规定，法庭也被给予了广泛的自由裁量权，能够确定公司的债权人以及公司的雇员是否享有股东代表诉讼的提起权。就算公司债权人的诉讼行为得不到公司股东的认可，他们仍然能够对加害人提起股东代表诉讼以爱护公司的利益，同时也间接地爱护了其所享有债权的利益。这对完善股东代表诉讼制度具有积极的拓展意义与指导价值，可能也是以后立法的一种进展趋势。债权人与其他主体的参与也许背离了股东代表诉讼的主体范围，使其而成为一种维护公司利益与相关主体利益的一种全新的诉讼形式。对其进行学习与研究有利于加强对股东代表诉讼制度的认

36、识与理解，关于完善我国的公司立法也具有一定的借鉴作用。4.2 股东代表诉讼的前置程序股东代表诉讼的前置程序，在我国的公司法律中，是指在股东提起诉讼前，必须要以差不多向公司董事会、监事会提出过要求公司提起直接诉讼为前提，当董事会、监事会接到了股东大会的请求之后，明确表示不进行诉讼，一段时刻之后仍然没有提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，股东才能够提起代表诉讼。由此，股东代表诉讼的前置程序也被称作竭尽公司内部救济原则。日本商法则是如此规定的：“股东能够请求公司提起诉讼以追究违法违规公司董事责任，但应该采纳书面的形式；当股东提出了该请求之后地30天内，公司还没有

37、提起诉讼时，前面所提到的股东才能够提起诉讼以维护公司的利益。” 在中国台湾地区的公司法中，第214条是如此规定的：“股东能够以书面的形式请求监察人对董事提起诉讼以维护公司的利益；假如在30日内监察人不提起诉讼时，前面所提到的股东就能够为公司提起代表诉讼。” 股东代表诉讼的性质决定了股东代表诉讼的前置程序，也确实是讲，只有在公司没有履行其应该履行的职权，公司的利益遭受到了损害，股东才能代为行使诉讼权。如此就能够更好地发挥公司本身所设置的内部监督机制。假如把前置程序作为必经程序的话，公司利益将会遭受更大的损害，因此日本商法的267条作出了如此的规定：“假如前置程序对期间有一定的要求，而要通过如此的

38、期间之后，公司所遭受的损害可能会无法弥补。这时，股东就有资格直接提起代表诉讼，而不必先向公司要求其提起诉讼。” 在传统的公司法理论中，作为一个独立的私法主体，公司享有独立的自治权。因而，公权力要尽可能地不对公司自治进行干涉。同样的道理，公司股东也应当尽可能尊重公司的独立人格，对董事的独立推断不能随便加以干涉。在股东行使代位诉权时，也要尽量地尊重公司的法人资格，只有在用尽内部救济仍然不能解决问题时，才具有了向法院提起代位诉讼的合理性。因此，前置程序的设置体现了对公司自治权的合理爱护。法律给予股东提起代表诉讼的原告资格，然而，并不是讲，只要公司受到了不正当行为损害时，股东就能够直接提起诉讼。各国立

39、法在股东代表诉讼中都设置了前置程序，以防止股东滥用诉权，也为公司治理层及时地通过公司内部机制解决纠纷制造了良好的机会。在股东向法庭提起诉讼之前，有义务通知或者要求公司对加害人提起诉讼，也确实是“竭尽公司内部救济原则”。然而，各国的公司法在设计前置程序时，思路也是有所差异的。 在英美法系中不存在监事会。在股东提起诉讼之前，首先需要向公司董事会和股东会提出要求他们对加害人提起诉讼的请求。当董事会和股东会都不提起诉讼时，股东才能够作为公司的诉讼代表提起诉讼。美国的标准公司法规定：在提起股东代表诉讼之前，所有股东必须先履行下列程序：“1.通过书面的方式请求公司采取适当的措施；2. 股东应在其请求提出后

40、的90日届满才能够提起股东代表诉讼，例外情况是，公司拒绝了股东的请求或者不适当行为给公司带来了重大且难以弥补的损失。”在大陆法系国家里，监事或者监事会是同意原告股东请求的机关。在日本，小股东在行使股东代表诉讼权之前，要以书面的形式请求监事对董事提起诉讼，同意和处理股东的请求的主体是公司的监事。台湾仿照日本的规定设置了诉前请求程序，其公司法214条如此规定：“1.提出的方式是书面形式；2.应当向公司的监察人提出；3.等待的期间是30日。” 在股东提出请求后的一定时刻内，假如公司仍不提起诉讼，股东便可对董事提起诉讼以维护公司的利益。假如出现以下情况，原告股东可直接提起诉讼，而不必通过诉前的请求程序

41、：“1.假如等待法定期限的到来，公司会遭受不可弥补的损失；2. 全部或者过半数的董事们都为加害人；3.董事们受所起诉的过错行为人操纵；4.董事们对所诉过错行为的发生进行了否认；5. 过错行为被董事们批准且差不多付诸实施。只有当以上情况通过原告股东的举证证明，股东才能不需要履行诉前请求程序，直接提起诉讼。”4.3 公司在股东代表诉讼中的地位在确定公司在股东代表诉讼中的地位之前，最先应该弄清晰是否应该自然而然地视公司为股东代表诉讼的当事人，也确实是讲，公司法应否强制规定公司必须以某种身份加入到股东代表诉讼的进程中。在美国，公司是股东代表诉讼中的必要参加人，即“名义上的被告”。1313刘俊海：论股东

42、的代表诉讼提起权，载商事法论集，法律出版社1997年版，第96页。14周剑龙：日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度，载南京大学学报2006年第3期。这是由于：“一，公司没有要求被告承担责任，也就意味着默认将不作为诉讼的原告；二，在没有正当理由的情况下，公司拒绝股东的诉讼请求违反了信托义务，因此公司就应该作为诉讼中的被告。” 在我国，公司法中的代表诉讼制度来源于美国，但是与美国的股东代表诉讼制度有着专门大的区不。 依据我国公司法的相关规定，原告股东先要向公司提出诉讼申请，然后才能提起股东代表诉讼。但是，公司法并没有具体规定公司在清晰股东的申请后应该做出如何样的行为，以及假如没有进行相应的反应要

43、承担如何样的责任，这就无法从该条的规定中明确公司在股东代表诉讼中所处的地位。 对此，一些日本学者的观点是，应该强制公司参加诉讼，包括以下两个方面的理由：“一，由于股东代表诉讼与公司利益息息相关，判决结果对公司会产生直接的效力，要求公司参加诉讼，关于确保公司经营的合法性、妥当性将有积极的意义；与此相反，假如同意公司能够自由地选择不参加诉讼的话，可能会给公司和全体股东造成损失。二，强制公司参加诉讼，就能够充分地利用公司提供的资料与信息，便于查明案件事实，以防止原告和被告恶意串通来损害公司及其他股东的利益，使案件审理工作变得更加充实。”14上述观点仅阐明了公司参加股东代表诉讼的价值及意义，并不能成为

44、强制公司去参加诉讼的理由。笔者认为，在我国现行股东代表诉讼制度中，强制公司参加诉讼专门难得到广泛支持。首先，各国公司法给予股东有提起代表诉讼的权利的目的是为了更好地防止公司怠于履行追究董事等对公司的责任，以爱护公司利益。然而，在通过股东代表诉讼便能够充分地维护公司利益时，公司就没有再参加诉讼的必要；其次，民事诉讼的特征是注重当事人意思自治，公司也有权自由地选择是否要参加代表诉讼；最后，能够更加有效地防止原被告之间恶意串通来损害公司利益的观点，同样不能成为强制公司去参加诉讼的理由，这是因为由股东提起的代表诉讼并不必定地会产生恶意串通行为。 因此，因为我国的股东代表诉讼制度没有将“代表的适当性”来

45、作为推断股东符合原告资格与否的要件，因此当原告股东并没有从公司和全体股东的利益动身，“公正且适当”地行使其代表诉讼权时，法院也不能否定该股东的提起诉讼资格，以驳回该股东的诉讼请求。在这种情形下，要求公司参加诉讼能够更好地维护公司和全体股东的利益。 股东代表诉讼中，提起诉讼的股东实质上是代表公司提起诉讼，公司才是真正的原告。但由于公司的董事会或者股东会等权力机关不批准公司作为原告提起诉讼。因此，公司就无法在诉讼中成为原告。但是，公司同原被告一样差不多上股东代表诉讼中不可缺少的诉讼当事人。然而，关于公司在参与诉讼中的法律地位问题存在许多争议，各国的立法例也并不一致，总体来讲有两种：“A.在英美国家

46、的立法例中，认为法院判决的权利应直接归属于公司。因此，公司是股东代表诉讼中的必要的当事人，公司作为名义上的被告参与诉讼，只要公司是股东代表诉讼中的一方当事人，便能作出对公司利于的判决；B.大陆法系国家的立法例，认为公司并不是必要的当事人，公司也能够要求参加诉讼，然而在诉讼中既非原告也非被告，而只是一种诉讼参加人而已。” 但因其参加诉讼将使诉讼不适当地被拖延或者显著加重法院负担时，法院也可拒绝其参加诉讼。与此同时，股东提起诉讼后应该立即向公司告知该诉讼。我国的公司法关于公司在股东代表诉讼中的地位没有明确的规定，国外对该事项的规定也有不同。在美国法律中，公司在代表诉讼中具有双重的地位。首先，由于公

47、司拒绝以自己名义就本身所遭受的不正当行为提起诉讼，因此只能够作为名义上的被告参加诉讼；但是，事实上公司事实上是代表诉讼中的真正原告。这就使其具备了名义上原告与实质上被告的双重身份。英国法也规定了公司作为代表诉讼的形式上的被告。 第5章 股东代表诉讼制度的完善世界各国在股东代表诉讼制度立法的过程中，都会依据自己国家的实际情况，同时考虑到鼓舞股东代表诉讼与防止滥诉两个方面的制衡问题，既要为正当的股东代表诉讼扫清了障碍，也同时警示了滥用此权利的股东并惩戒他们承担相应责任。新的公司法尽管最终确认了股东代表诉讼制度，然而仍犯了“中国式立法”的通病，那确实是在世界立法中差不多有了完整的、充分可借鉴经验的情

48、况下，仍然选择“慢半拍”，只只是简单的确认了该制度，而关于某些应该或者至少必须与该制度相配套的相关规定，依旧“按下不表”，由此又将会引发实际操作过程中的阻碍或者矛盾。5.1“股东代表诉讼”中原告的资格限制需进一步阐明公司法对有限责任公司中提起股东代表诉讼的股东资格并没有限制，但关于股份有限公司的股东限制为“连续180日以上单独或合计持有公司1%以上的股份的股东。”现有规定在此处的不完善之处表现在：5.1.1 应讲明是否同意股东关于持股前侵犯公司利益的行为也提起股东代表诉讼其中，支持者认为只要在诉讼的时效期间内就能够起诉，不应限制为当时该股东是否持有股份；反对者则认为如不加以限制可能有的股东因此

49、有意收购以此获得利益。笔者认为要进行一系列公司立法的总体目的差不多上规范经济行为以及维护社会总体利益。假如公司高管、股东或者他人不侵犯公司的利益，不论谁持股都可不能有诉讼。而代表诉讼确实是为公司利益提起，被告侵犯和股东维护的差不多上公司的利益，与谁持股并没有直接的联系。因此，我国的股东代表诉讼制度应该更加明确股东所起诉的侵害行为，不仅仅是原告股东持股时的行为。 5.1.2 应讲明在诉讼期间原告股东应否持续持股现有制度只是规定了在起诉时的股东资格条件，如发生诉讼过程中的股权转让的情况，没规定应当如何处理。笔者认为，一是没必要严格地限制诉讼期间必须持续持有股份。二是当股权转让后，关于有限责任公司而

50、言，假如股权受让方同意接着股东代表诉讼，诉讼接着进行；不同意的，诉讼将终结。关于股份有限公司而言，即使股权受让方同意了接着诉讼，因为其不符合“连续180天以上持股”的条件，该股东就丧失诉讼资格；假如其他起诉股东的股权合计仍然符合1%以上的，其他股东的诉讼还将接着。假如股权受让方不同意接着诉讼，同时其他起诉股东的股权合计仍符合1%以上的，其他股东的诉讼仍将接着。5.1.3 应当合理确定股份有限公司起诉股东的持股比例的限制公司法第152条要求单独或者合计持股1%以上，从表面上看起来1%的比例相当低，但由于上市公司的股份特不分散，尤其在中国垄断型行业中国有股一支独大的现象特不严峻，中小股东持股比例特

51、不低。因此设置1%的比例是处于刚好的维护中小股东的利益，也使得法律规定更符合经济与社会现实。5.2 应明确公司在诉讼中的地位、权利和义务在股东代表诉讼中，原告股东是代表公司起诉，行使的是公司的请求权，公司才是直接的利害关系人。诉讼的进行和运作结果都与公司的利益息息相关，假如剥夺公司参加诉讼的机会，却要其承受诉讼的结果，显然是不公平的，也不利于维护公司的合法利益，因此应当同意公司参加代表诉讼。但公司在股东代表诉讼中居于什么地位，是一个值得探讨的问题。以一个案例对该问题进行分析，原告王某与被告李某共同出资成立某质量认证咨询公司，被告李某任法定代表人，原告任总经理。公司开始正常经营。在其后的一段时刻

52、，被告违反公司章程的规定，托付其夫黄某先后从公司强行拿走法人代表及营业执照、记帐凭证、激光打印机等财物。原告要求被告停止侵害行为，返还强行拿走的公司财物，赔偿经济损失274000元，并负担诉讼费。公司作为第三人参与到诉讼中，在庭审中辩称，原告所诉行为系黄某的个人行为，与被告无关，且原告没有证据证明损失的存在及所诉行为与损失的关联性，故不同意原告的诉讼请求。法院通过审理，作出以下分析与判决：“判决被告李某因公司经营问题与股东（原告王某）发生矛盾后，取走公司财物，至今未予归还，给公司的正常经营造成一定阻碍，其行为已构成对公司利益的损害，故被告应停止侵害，返还从公司取走的财物。被告李某及第三人在答辩

53、状和法庭陈述中，承认黄某取走公司财物的行为系受被告李某托付而实施，故被告及第三人关于该行为系黄某个人行为，与被告无关的答辩意见，不能成立。” 该案件中，将股东作为第三人纳入诉讼程序中，体现了在我国相关法律规定对股东代表诉讼制度中公司的诉讼地位没有明文规定的情况下，法官所作出的自由裁量。该案件具有一定的代表性，对我国的相关法律完善具有重要的指导作用。在我国立法中，将公司列为名义上的被告，这与我国现行的民事诉讼的理论和实务不相适应。从我国现行的民事诉讼程序的实际动身，借鉴国外法，在我国民事诉讼程序框架内，公司应作为第三人加入诉讼。在现在无相关规定的情况下，法院临时将公司列为第三人，这就相当于无独立

54、请求权的第三人，笔者认为这是有一定道理的，但又应该有所区分。在代表诉讼的审理时期，应当规定公司无权对原告的诉讼请求发表任何的实质性意见，无权放弃或者变更追索权利，须按照法院的要求陈述事实、提供相应资料；上诉时期，依照我国的民事诉讼法，无独立请求权的第三人被判决承担责任时，有进行上诉的权利。1616赵旭东.公司法学M.北京：高等教育出版社，2006 年版。17牟宪魁: 论公司权利结构, 载山东大学学报 (哲学社会科学版) , 2001 年第3期。但关于代表诉讼中的公司方而言，当判决被告败诉并向公司支付利益时，公司无提起上诉的权利；当判决原告败诉时，应该同意公司上诉。因为代表诉讼的本身确实是代表公

55、司进行起诉，原告股东不再上诉有可能是出于成本过高、时刻过长等缘故考虑，现在假如公司认为有上诉的必要，应当同意公司享有上诉权。当原告股东部分胜诉部分败诉时，也应该同意公司就败诉的部分享有上诉权。175.3 应设立原告股东的费用补偿及胜诉利益奖励制度前面差不多讨论过了诉讼费用，诉讼费用能够由败诉的被告方承担，然而除了诉讼费外，原告股东还应该支出律师费、差旅费以及搜集证据相关费用等。这些费用在现有制度下还不能够由败诉的被告承担，然而属于原告股东应当支出的费用，而且有时候其数额还相当高。在美国法律中，当代表诉讼获胜并给公司带来利益(既包括金钞票上的利益，也包括虽未获得金钞票利益，但公司从中获得了实质性

56、的利益)时，原告股东就有权从公司中获得一笔较为合理费用的补偿，包含律师费等支出。日本商法典中规定：“提起代表诉讼的股东，在胜诉的情况下，同时支付律师酬劳时，股东就能够请求公司在该酬劳的范围内，给付相当的金额”，后又增加了规定“为提起代表诉讼支出的不能够成为诉讼费用的必要费用，能够在其费用额度范围内请求公司支付与此相当的金额。” 由此可见，美国和日本法律皆要求在原告股东获得胜诉情况下，由公司承担其除了诉讼费用以外的合理费用支出，包含律师费、交通费、搜集证据等所发生的相关费用。我国没有此项制度的相关规定，必定会使上述费用最后全部由原告股东承担。高支出、高风险，同时加上长期时刻与精力的付出，不用讲是

57、“滥诉”了，就确实是正当的诉讼都专门难有人会提起。5.4 应设立原告股东胜诉奖励制度和恶意被告的股东丧失利益分享权制度 股东代表诉讼同股东直接诉讼的最大的区不在于诉讼利益归属于公司，然而，假如不建立原告股东胜诉奖励制度与恶意股东丧失利益分享权制度，就无法幸免公司同股东利益会再次遭受损害，也将会打击和阻碍股东提起代表诉讼的积极性。比如讲，当大股东侵害公司的利益时，小股东通过进行代表诉讼为公司追回了利益，然而该利益由公司享有同时实际由股东按照股权比例享有，小股东耗费时刻与精力追回的利益又回到了侵权股东的手中。即便是侵害公司利益的是股东之外的高管或者第三人，然而挺身而出的股东同“等着捡廉价”的股东的

58、利益相同甚至于前者要远低于后者，同时还要承担高额的诉讼费用，会严峻损害股东提起代表诉讼的积极性。因此，要让股东代表诉讼制度真正地发挥作用，就应该建立原告股东胜诉的奖励制度。因此，如何进行奖励将是一个相对具体的问题，关于涉及财产的案件，能够通过一定比例的方式确定奖励制度，但问题是公司虽并未从代表诉讼中获得特定的金额，然而因此获得了实质性的利益的案件，如何对这种实质性利益进行数额化，还要求在大量调研并研究国外相关案例的基础之上作出科学的解释。在对原告股东胜诉进行奖励的同时，还要建立恶意股东丧失利益分享权的制度。前面差不多分析过，假如是由于股东侵害公司利益而引起的股东代表诉讼，当诉讼利益归属于公司，

59、侵权股东又在公司分配过程中取回了应该承担的赔偿额。如此，实施侵害的股东并可不能因其侵害行为而承担应有的责任。5.5 应当明确在原告股东败诉的情况下是否要对被告或者公司承担责任美国的股东代表诉讼中要求原告股东提供相应的担保，假如原告败诉，而法院也认为代表诉讼的提起“缺乏正当理由”时，就能够要求原告来承担被告之应诉费用；日本的法律规定“假如败诉股东关于败诉有恶意同时给公司造成了损害”，应该对公司承担赔偿责任；台湾地区的法律规定“如因败诉导致公司受到损害时，起诉的股东对公司负有赔偿的责任。” 笔者认为，不论原告股东由于败诉对谁承担责任，前提都应借鉴日法律，必须以“恶意诉讼”为前提，“恶意”的含义应当

60、理解为“明知对公司有害而仍然进行不适当的诉讼”，除了以上情况之外，其他的败诉原告股东则不对被告及公司承担任何责任。18 对此处“恶意”的认定，不是以原告股东是否有从该诉讼中获利的意图为前提，这是因为在现实中有的原告股东为了自己的利益恶意诉讼，有的则可能是为了损害他人的利益恶意诉讼。因此，推断构成“恶意”与否，在专门大程度上依靠于法官依照事实、价值权衡等进行的推断。对此，培育法官的法律价值观就显得尤其重要。5.6 应当界定董事、监事、高级治理人员的勤勉义务我国的股东代表诉讼制度适用于“董事、监事、高级治理人员履行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成了损失”的情况，及“他人侵