浅析中外合作经营企业先行回收投资

1、邦浅析袄中外合作经营企挨业先行回收投资盎外国合作者爸先行回收投资是笆中外合作经营企啊业(以下简称合肮作企业)中较为案普遍的做法，也奥是中华人民共班和国中外合作经碍营企业法(以碍下简称合作企佰业法)独具特唉色的一项法律制笆度。如何认识先吧行回收投资的性拌质，理论上尚不叭深入。笔者在评班析几种主要观点佰的基础上，提出颁自己的看法，求哎教于同仁。盎一、先行回袄收投资性质的几绊种主要观点评析班目前，理论班界对先行回收投阿资法律性质的认傲识，大致有三种绊观点。癌第一种观点捌，把先行回收投翱资等同于抽回、拜减少注册资本。笆该观点认为：“霸中外合资经营企啊业中的注册资本唉在合营期不得抽熬回，不得减少，把因此

2、，合营者的靶投资只能从利润办分配中回收。与扮中外合资企业不碍同，在中外合作唉企业中，合作双拌方可以在合作企斑业合同中约定外八国合作者在合作疤期限内先行回收唉投资的办法”。癌“从资本金保全埃要求来看，中外靶合资企业法、外隘资企业法规定，板企业在经营期限耙内不得减少其注柏册资本不得按抽回投资。这是败国际上通行的做拌法。但是有一种瓣情况例外，这就百是中外合作经营埃企业。”拌第二种观点安，将先行回收投坝资视为资本的转瓣让。先行回收投搬资，“实际上是澳企业内部的资产爸的转移，即中方摆用本来应得的利巴润购买外国合作傲者的资本，外国暗合作者回收资金班的过程，就是中凹方逐步购买外国叭合作者资金的过百程。”拔第

3、三种观点袄，把先行回收投瓣资视为保本经营蔼。该观点认为，班合作企业顽强生皑命力的原因在于癌，“外方能保本挨，中方也有利俺在一定条件下爸合作期限内先行八回收投资，从而昂使外国投资者的蔼投资原本和利润哀都有保证，可减拌少或避免商业风坝险。”“外半商投资兴办合作吧经营项目至少可爱以保本，能有效班地实现平等互利颁的原则。”啊上述三种观凹点的共同之处在巴于，他们都将合爸作企业的先行回昂收投资与企业(摆尤其是中外合资百经营企业)的资扒本制度联系在一俺起，将其纳入企奥业资本制度的范班畴考察，而又视芭其为例外。笔者八认为，上述三种板观点都是值得商跋榷的。企业(公百司)资本(Ca班pital)在癌企业(公司)法

4、般中是具有特定含摆义的范畴，其内白容涉及资本原则稗、注册资本、最叭低资本限额、出安资方式、出资期懊限、验资等。而吧先行回收投资不叭属资本的范畴，八不应将其纳入企摆业资本制度之中鞍去考察。扒先行回收投哀资不是抽回投资八、减少注册资本佰。从企业资本制哀度的一般要求看敖，维持资本不变扳是公司资本制度班的基本要求。各败国公司(企业)巴法都明文禁止投奥资者在企业存续挨期间抽回资本。澳对因经营规模变暗化、投资总额减按少而导致注册资搬本减少，各国都般规定了较为严格爸的条件和程序。隘中华人民共和俺国公司法也规按定：股东在公司安登记后，不得抽唉回出资(第34颁条)。对抽逃出隘资的要责令改正澳，处以相应罚款鞍，构

5、成犯罪的，扮依法追究刑事责拌任(第209条颁)。中华人民扮共和国企业法人般登记管理条例癌对企业法人抽逃按资金的行为也规皑定了相应的处罚颁措施(第30条办)。中华人民霸共和国中外合作艾经营企业法实施稗细则规定，合啊作企业注册资本啊在合作期限内不版得减少，对因投稗资总额和生产经艾营规模等变化，霸确需减少的，须败经审查批准机关隘批准(第16条拜)。在司法实践搬中，投资人实际俺投入与注册资金绊不符，或抽逃资艾金的，人民法院靶应依法追回，或芭由投资人在实际跋投入与注册资金瓣的差额范围内承叭担民事责任。可翱见，视先行回收俺投资为抽回投资矮、减少注册资本般的观点，与我国班现行立法的规定耙及司法实践的做盎法是

6、不相符合的拔。事实上，外国白合作者回收资金氨的来源并非合作懊企业的注册资本阿，而是合作企业坝的利润和中国政唉府的优惠，笔者霸后面将详细阐述盎。外国合作者回扳收投资不用办理百减资申报和工商班变更登记。芭回收投资也袄不是中外合作双瓣方出资额的转让把。转让出资是指拜投资权益从一方哎股东让渡给另一挨方，必然引起出皑资股东组合、资颁本构成结构、权矮利义务等问题的拔变化，甚至会导矮致企业性质的变岸化(如合作企业敖演变为独资企业拌)。按照我国现芭行法律、行政法靶规的规定，转让版出资必须经合作佰他方书面同意，埃并报审查批准机摆关批准，办理工背商变更登记。在肮立法体例上，澳中华人民共和国敖中外合作经营企般业法实

7、施细则哎在第四章“投资癌、合作条件”中癌对转让出资问题盎作了规定。回收奥投资并不改变合唉作企业注册资本班中投资条件或合扳作条件，外国投把资者全部回收投艾资后，也不影响班其作为合作者的捌地位，合作企业跋的法律性质不改稗变，外国合作者败仍须根据法律的罢规定或合同的约柏定承担责任。先案行回收投资不需芭要办理股权结构肮变化的报批和工邦商变更登记手续版。在立法体例上拌，中华人民共熬和国中外合作经哀营企业法实施细案则将其编入第扒七章“分配收益氨与回收投资”。柏合作企业先皑行回收投资也不板是保本经营。兴爱办合作企业是国哀际直接投资(I扒nterati安onal Di哀rect In班vestmen佰t)的一

8、种重要按形式，区别于借岸贷，发行债券、跋股票等间接投资瓣(Indire佰ct Inve癌stment)安，它是本着共同爱出资、共同经营拔、共担风险的原败则建立起来的联哎合体，风险与利埃益同在，不存在昂还本付息问题。碍从字义上分析，碍合作企业是国际艾合营企业(Jo巴i-nt Ve隘nture)的矮一种形式，“J疤oint Ve癌nture”本鞍义就是“共担风颁险”。还本付息啊的保本经营是违昂反企业的本义和耙公平原则的。我唉国现行有关外国笆合作者先行回收拌投资的规定，也笆不允许保本经营佰。从先行回收投唉资的前提看，“啊要求在保证企业哎正常生产经营活阿动的情况下进行捌”，“合作企业胺的亏损未弥补之扒

9、前，外国合作者罢不得先行回收投疤资”。可见，在按合作企业亏损的俺状态下，外国合凹作者就谈不上回板收投资来保本。柏外国合作者先行埃回收投资后对企百业的债务还应承瓣担责任，其中不柏具有法人资格的邦合作企业及其合阿作各方，要依照办中国民事法律的艾有关规定，承担搬民事责任，即按班照约定承担连带岸责任。可见先行佰回收投资具有暂版时性，并不排除奥承担亏损责任时傲的赔本可能，风罢险尤存。艾二、先行回啊收投资是一种让柏利优惠措施肮笔者认为，艾先行回收投资性瓣质上是一种让利扒性的优惠措施，奥属国家对外商投白资的促进、鼓励矮政策。拌回收投资，板从字面上容易理凹解为将已经投入疤企业的资金(投俺资)收回来。从唉法律上

10、分析，出扳资人一旦将其财啊产作为出资投入翱企业，在资产的办权属上就已实现澳“两权分离”，背即出资人享有资暗产的终极所有权爸，作为股东享有笆表决、议事、分挨享利润等权利;奥投入的资产在企败业成立后转化为敖企业的法人财产昂权(在非法人型俺企业里则为共有胺财产)，出资人邦无权直接控制、唉支配和处分其投唉入的财产。因而办，回收投资并非哎是从资产性质上佰要回收作为注册敖资本组成部分的半原投资(合作条跋件)，而是从数傲量上、程度上，袄使回收的收益与版原投入的资金数办额相当。国际跨肮国投资总是以高佰利润为航标的，半资本的流动总是邦以高利润为导向啊。回收投资不至邦于蚀本，是外国佰投资者的最低要板求。安通常，出

11、资凹人回收投资是通凹过企业税后利润班的分配、企业清翱算后剩余财产的挨分配，得以实现奥的。依各国企业霸(公司)立法的斑通例，禁止企业昂在亏损未弥补之拌前分配收益。因拔为企业亏损未弥耙补之前，企业处唉于负债状况是无霸利可分的，在这埃种状态上从企业啊取得收益，实质傲上是抽逃企业资爱产，违反了资本吧维持、充实的原搬则。合作企业先耙行回收投资，是熬一种原则性与灵矮活、简便性相结摆合的制度，唯其肮如此，它对许多巴急于回收投资的岸外国投资者具有安很大的吸引力。盎一方面，它不是唉企业资本制度，阿不影响企业资本阿结构和数量的变熬化，不构成资本蔼的抽逃，维持了摆企业的稳定和交吧易的安全。另一摆方面，它又改变背了传

12、统利润的分伴配陈式，采用时凹间序列上的跳跃疤、超前，实现了耙投资的先行回收绊。这是由合作企袄业本身的特点决耙定的。合作企业胺是一种契约型合斑营企业(Con白tractua吧lJoint 俺Venture霸)而区别于合资霸企业，其利润分叭配主要是通过双拔方本着“意思自盎治”的原则，自唉由协商确定的，板这就为合作双方笆自主确定分配方熬式提供了选择的办余地，而不必按稗照一个始终如一氨的投资比例固定奥双方的分配关系胺。这是合作企业肮先行回收投资赖氨以实现的基础。艾回收投资的柏性质主要是由其耙回收的渠道和来碍源决定的。外国耙合作者先行回收啊投资主要来自两败方面。1.中国邦合作者的让利。邦中外合资经营企背

13、业按注册资本中艾的投资比例来分氨配收益。在合作败企业中尽管不可伴能存在一个投资般比例问题，但依蔼企业分配的通例俺，以及公平合理暗的法律要求，收霸益的分配也应当败是与出资(合作阿条件)相一致的芭。在先行回收投拜资的情况下，则哀要改变这一常规隘做法，中方合作板者作出让步，在败合作的前期，改靶变正常的分配方败式，中方不分利安或少分利，从而搬使外国合作者能矮独享利润或加大靶分利。待外国合拔作者通过中方的扒让利投资回收完邦毕后，再按新的挨分配方式分配利白润。显然，在这跋种做法中，外方摆先行回收投资是敖在中方迟分利、般滞后回收投资的八基础上得以实现埃的。2.中国政芭府的让利。作为隘投资东道国，中岸国政府可

14、通过税板收向合作企业取哀得相应的财政收班入。政府通过纳案税环节、资产折跋旧可以影响外国伴合作者回收投资斑的进程。一种做摆法是税前分利。坝按企业财务制度爸的一般规定，企罢业的利润按照国颁家规定做出相应安调整，依法缴纳佰所得税，在税后癌按照法定的分配扳顺序，弥补损失笆，提取法定公积埃金和公益金之后把，才能分配投资袄者的利润。在税阿前分利的情况下稗实际扩大了外国伴合作者可分利益瓣的范围，加大了笆收益额，从而使般投资额能更快地巴回收。另一种做八法是加快折旧。佰我国现行立法对癌固定资产折旧期澳限均有明确规定佰。通过缩短法定挨的折旧期限，加哀大摊提费用，可扒以以折旧费用的百名义摊入成本来拔回收投资。外国佰

15、合作者税前分利般减少了应纳税所佰得额，加快折旧啊，增加了成本费靶用，税前减扣额岸增加同样减少了拌应纳税所得额。绊这两种做法实际安上都是以政府抑奥制自己的利益为案前提和条件的，扮都意味着国家财跋政收入的减少。坝为此我国立法要捌求必须经过主管氨部门批准。氨上述分析表爱明，外国合作者芭回收投资来源于稗中方企业和中国斑政府的让利。由颁于这种让利改变胺了收益分配的常般规进程，从而具鞍有回收时间的先埃行性。恰是这一办先行性，正是合拜作企业回收投资鞍制度的核心所在瓣和外国合作者的邦利益所在。对于爱投资者来说，只熬有在将给他们带耙来的收益大于投胺资成本时，他们般才会投资。在决办定成本与收益时班，“利率对经济斑

16、起着中心作用，盎因为它们影响投拔资成本，因而成巴为投资和总需求柏的一个重要的决百定因素。”外国案合作者先行回收瓣投资，最直接的碍得益是，从时间碍上加快了流转周伴期，提高了资金摆的使用效益并且拜降低了资金占用氨的成本。如果投凹资资金来自借贷班，通过及时回笼敖，避免长期占用唉的利息损失，减碍少了借款成本;扒如果资金来源为板自有，则加快了拔资金使用周期，板获得了资金占有肮的利息，并可进唉行新的投资。可芭见，先行回收投阿资，由于降低了俺利率成本，从而佰刺激着外国合作颁者。对于中国合拜作者来说，回收俺投资只是先后的搬问题，在外国合邦作者先行回收投翱资的情况下，至搬少可以从两方面拔获得相应补偿：艾一是合作

17、期间的伴中、后期将加大澳中方的分利水平昂;二是合作期满唉，合作企业全部靶固定资产归其所搬有。因而这也是唉一种互惠互利的岸做法。对于中国翱政府而言，让利背是一种鼓励性的傲优惠措施，尽管蔼财政收入短期内扒也会相应受到一哎定的影响，但若唉能以此吸引外商拜长期投资，“水稗涨船高”，财政隘收入也能稳步增碍长。把三、完善先昂行回收投资制度皑的建议芭中华人民唉共和国中外合作拔经营企业法第袄22条和中华爱人民共和国中外巴合作经营企业法熬实施细则第七半章“分配收益和案回收投资”，分敖别对合作企业先哎行回收投资制度唉作了相应规定。绊笔者认为，关于案合作企业的上述矮立法对先行回收按投资的规定是较奥为科学的、得体阿的

18、，尽管条文不白多，但确实是反爱映了合作企业的罢特色。因为合作按企业立法属商事拔法领域，属任意瓣性法律规范、授爸权性规范;同时吧合作企业又是契板约型合营企业，跋就更要求立法内把容能充分为当事板人的“意思自治斑”提供广泛的选拜择空间和自由余颁地。因而，立法奥少作限制性、禁芭止性规范，弱化摆干预和控制，实蔼为高明之举。但氨如果完全放开，艾无所节制的自由笆也是不可取的。般为此，我国现行俺立法，只作了两爱方面的限制，一奥是要求合作期满摆全部固定资产归稗中国合作者所有昂，以此维护公平八原则;二是涉及唉财政税务问题时稗，必须依照有关笆规定进行审查，佰以此维护国家利吧益。笔者认为，败对先行回收投资肮制度的完善

19、，主瓣要应当从完善合班作合同入手。这白主要包括：吧1.保障赢敖利。“发展才是岸硬道理”。先行凹回收投资制度要肮得以实现，首要安的前提是合作企爸业必须处在正常拔生产经营并有赢懊利的状态，即有百利可让。这对中稗、外合作双方都澳提出了要求：作碍为中方要寻找信靶誉好、技术强、板管理水平高、敬斑业精神强的外国矮合作者;作为外般国合作者必须真爸诚地履行合同，巴按照约定提高资瓣金和技术水平，般进行科学管理，斑拓展市场渠道。癌要改变现实生活班中“企业好与坏爸，投资照样回收扒”的吃“老本”爱的做法，严加制霸止外方在投资不半足、合作企业生佰产不正常、企业拌亏损等情况下回扮收投资。哀2.防范风吧险。外商投资可埃谓锦

20、上添花，但蔼决非雪中送炭。懊不同的外国合作肮者投资的动机、芭目的不同，要切柏实维护中方利益把，必须做好、做埃足风险防范措施百。在合作前期，白要督促外商全面熬履行合同，防止敖外商为达到先行吧回收的目的，行岸为短期化，只顾办眼前利益，进行碍掠夺经营，杀鸡耙取卵;在合作中霸、后期，要防范哀外国合作者不思拜进取，对企业不唉加投入、改进和办维修，对企业漠暗不关心，要有效稗地防止违约行为稗。扒3.强化责绊任。先行回收投胺资作为一项让利澳优惠措施，是基爸于中方企业及中案国政府的让利，拜但是外商获利的碍先行性只是收益艾分配时间顺序上稗的序次，具有暂败时性。不要认为鞍外国合作者回收颁投资后，合作企跋业经营好与坏，跋风险及亏损责任肮，都与其无关，艾外商能最终满足稗这一优惠;必须叭保障合作企业在拌存续期间能正常跋生产经营，中方邦合作者在合作期扳满有剩余财产。胺外国合作者投资拔回收完毕，其作安为合作者的主体隘地位并不改变，颁仍旧是以出资人矮的法律地位对合柏作企业债务承担暗责任。在法人型熬合作企业中，