关于完善我国证券投资基金契约结构的思考

1、.PAGE ：.；PAGE 10关于完善我国证券投资基金契约构造的思索摘要我国证券投资基金契约构造存在基金发起人作为基金契约当事人于法理不合、对基金投资者的权益保证不力和基金契约构造的条款内容相互矛盾等缺陷亟待进一步完善为此我国该当采取三位一体的一元证券投资基金契约构造即由投资者的委托人兼受害人、基金管理人和基金托管人分别为管理受托人和托管受托人订立证券投资基金契约从而促进证券投资基金市场安康、有序地开展关键词证券投资基金契约信托三位一体一元构造证券投资基金是一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式依组织形状的不同其可分为公司型和契约型两种前者以公司形状集合投资者的资金由公司运用基金为证券投资

2、；后者那么以契约形状集合投资者的资金成一基金由管理人指示保管人运用基金为证券投资由于原国务院证券委员会于1997年公布的以下简称和证监会于同年发布的只允许设立契约型证券投资基金所以我国证券投资基金市场上存在的证券投资基金均为契约形状证券投资基金契约也就无疑成为我国证券投资基金法制的中心基金投资者的权益能否得到有效保证以及证券投资基金市场能否安康地开展都主要取决于证券投资基金契约构造的立法设计然而及其对证券投资基金契约构造的设计却存在诸多问题亟待进一步完善而由全国人大财经委员会草拟并于2002年8月23日提交全国人大常委会初次审议的亦未对证券投资基金契约构造做出明确规定鉴于此本文拟对证券投资基金

3、契约构造设计略陈管见以期对我国证券投资基金立法有所裨益一、我国证券投资基金契约构造的现状与缺陷第一号第2条规定证券投资基金契约是由基金发起人或者基金发起人委托的基金主要发起人依本准那么的要求与基金管理人、托管人订立的规范证券投资基金运用的契约其中的“主要发起人依第7条第1款的规定为按照国家有关规定设立的证券公司、信托投资公司、基金管理公司同时在其“基金契约正文部分关于“基金托管中规定基金管理人与基金托管人必需按照、基金契约及其他有关规定订立托管协议据此我国证券投资基金实行基金契约与托管协议并存的体制而基金契约构造又因发起人的不同分为三类形状1假设发起人为非基金管理公司基金契约系发起人与基金管理

4、人、基金托管人订立的契约；2假设发起人或发起人之一为基金管理公司且其同时为拟设立基金的基金管理人基金契约系基金管理公司、基金托管人订立的契约或其他发起人与基金管理公司、基金托管人订立的契约；3假设发起人或发起人之一虽为基金管理公司但不是该拟设立基金的基金管理人基金契约系基金管理公司与另一管理该基金的基金管理人基金托管人订立的契约或基金管理公司、其他发起人与另一管理该基金的基金管理人、基金托管人订立的契约这种基金契约构造存在以下缺陷第一基金发起人作为基金契约当事人于法理不合由于发起人是证券投资基金设立的谋划者和组织者其行为及权益义务均发生在基金设立之前；基金设立后发起人便退出了基金的运作不能够享

5、有基金契约当事人的权益并承当相应的义务虽然发起人普通应认购一定数量的基金单位且在基金设立后一定时间内不得转让但此时其位置已与普通投资者无异并非发起人在其他国家和地域证券投资基金发起人的权益和义务都是经过发起人协议来确定的其从来就不是基金契约当事人即使是美国的公司型证券投资基金发起人协议与基金管理契约、托管契约也是泾渭清楚的第二对基金投资者的权益维护不力基金投资者是证券投资基金运作的基石因此维护其权益至关重要但依上述规定基金投资者并非基金契约的当事人实际中其至多是在阅读招募阐明书后购买基金单位的根本无法了解业已存在的基金契约的内容假设因基金管理人或托管人的过错呵斥基金财富损失投资者无法直接对其行

6、使损害赔偿恳求权这显然对投资者权益的维护非常不利虽然依第一号中“基金契约正文部分第9、10条的规定当因基金托管人的过错呵斥基金财富损失时由基金管理人代投资者向其求偿；反之那么由基金托管人代为向基金管理人求偿但是且不说这些条款规定的基金管理人和基金托管人分别代投资者向对方求偿缺乏法理根据单就其内容而言也存在着疏漏即在基金管理人和基金托管人双方均有过错导致基金财富损失或双方出于关联关系均怠于向对方求偿的情形下又由谁来代为求偿呢第三基金契约构造的条款内容相互矛盾从文义上解释既可将第一号第2条的规定了解为以基金发起人为一方基金管理人和托管人为另一方的双方契约又可将其了解为基金发起人、管理人和托管人之间

7、订立的三方契约但无论将其了解为双方契约还是三方契约都与其他条款内容存在着矛盾假设了解为双方契约那么与第一号中“基金契约正文部分关于基金契约当事人的规定相悖由于其规定基金契约当事人为基金发起人、管理人、托管人假设了解为三方契约又与、第一号中关于基金托管的规定相冲突由于既然基金发起人应与托管人订立基金契约岂有基金管理人与托管人另外订立托管协议之理二、完善我国证券投资基金契约构造的想象关于我国证券投资基金契约构造的想象目前学术界有两种观念第一种观念主张经过两个信托契约来构造证券投资基金契约即由投资者分别与基金管理人、基金托管人订立基金管理契约和基金托管契约1第19页第二种观念主张由基金管理人为委托人

8、、基金托管人为受托人订立一个以投资者为受害人的信托契约2第96页笔者以为上述两种观念均不妥当就第一种观念而言其虽然将投资者作为基金契约的当事人有利于维护投资者权益但存在以下问题1基金管理人与基金托管人之间的法律关系不明确根据我国证券投资基金的实际须由基金管理人指示基金托管人运用基金财富进展证券投资、基金托管人执行基金管理人的指示并监视其行为但依此观念基金管理人与基金托管人之间无契约关系这使得基金管理人与基金托管人之各自的权益义务不清从而有碍证券投资基金的正常运作假设再由基金管理人与基金托管人订立第三个契约又呵斥基金契约构造过于复杂不仅投资者难于了解而且在实际中也难以接受2可操作性较差证券投资基

9、金为群众集合投资方式投资者数量众多要求基金管理人、基金托管人分别与每一个投资者订立契约既不用要也难以实现就第二种观念而言其固然具有构造简明、易行的优势但也存在以下缺陷1基金管理人作为委托人位置的合法性问题信托关系的委托人必需是财富的一切者而基金契约中基金财富的一切权属于投资者基金管理人对基金财富并不享有一切权2基金托管人的受托人位置的合法性问题信托关系中受托人负有积极管理和处分信托财富的义务而基金契约中基金财富的管理权根本上由基金管理人享有基金托管人的职责主要是执行基金管理人的投资指示和保管基金财富3对投资者权益维护不够充分信托关系中受害人法律位置在较早引入信托制度的日、韩等国都不断学说纷杂我

10、国对受害人权益的维护也有诸多缺乏之处如赋予受害人撤销权事由较窄、将信托监察人制度仅适用于公益信托、限定信托监视制度适用于公益信托等3第56-61页投资者仅为基金契约受害人其权益恐怕难以得到充分的保证不如将其作为基金契约当事人更能全面保证其权益综上所述笔者以为我国证券投资基金契约应为投资者作为委托人兼受害人、基金管理人与基金托管人分别为管理受托人和托管受托人所订立的规范三者在证券投资基金运作中权益义务的契约这样构成投资者、基金管理人与基金托管人三位一体的一元证券投资基金契约构造采取这种构造具有以下优越性1、有利于投资者权益的全面保证投资者既是基金契约的当事人又兼具信托关系的委托人与受害人位置同时

11、享有合同法上契约当事人的权益和信托法中委托人与受害人的权益能使其权益得到全面的保证2、有利于证券投资基金的有效运作基金管理人和基金托管人共同接受投资者的委托分别为管理受托人和托管受托人其分工协作、相互监视、各负其责保证了证券投资基金的有效运作3、有利于证券投资基金契约关系的简约、明晰采取这种构造能将投资者、基金管理人和基金托管人各自的权益义务在一个契约中确定下来不用另外订立其他契约使证券投资基金契约关系非常简明值得留意的是由于我国证券投资基金采取先订约后募集的设立方式投资者、基金管理人和基金托管人不能够同时做出意思表示和进展意思交流加之证券投资基金的投资者数量众多基金管理人、基金托管人与每个投资者都订立基金契约既不用要也无法实现因此在实际中可在确定投资者为基金契约当事人的前提下由发起人作为投资者的代理人与基金管理人、基金托管人先拟定基金契约条款经证监会审批后由发起人将其和招募阐明书公之于众并向社会公众出卖基金份额假设投资者购买了基金份额那么阐明对发起人代理行为的追认接受了基金契约成为基金契约的当事人；假设不购