《现代社会中的法律》读书笔记

1、现代社会中的法律读书笔记 近一段时间，对于上世纪七十年代在美国兴起的批判法律研究运动比较感兴趣，所以看了昂格尔的一部很重要的著作 现代社会中的法律。这本书是吴玉章翻译的，由中国政法大学出版社 出版。批判法律研究运动是后现代法学的一个重要的分支，在八十年代盛极一时，并逐渐将影响力波 及到全球。我国的信春鹰教授也在八十年代末期将批判法学介绍到国内。总体上而言，批判法 学是以西方马克思主义，法兰克福学派等思想理论为指导，对西方自由主义的法律传统进行根 本的批判。他们或者从历史的角度分析法律的演变，从而认为法律根本不是什么公意”，相反只不过是为商界，企业界利益服务的；或者从哲学的深度去分析自由主义法律

2、传统的实质和难 以回避的矛盾，从而认为法律的客观性，中立性，确定性都是不可能实现的；或者用实证的方 法去说明法律和政治的不可分离的关系。九十年代以后，批判法学开始陷入低谷。这其中的原 因是多方面的：批判法学总体上也确实没有提出足以摧毁自由主义法律传统的理论学说，这使 得批判本身的果效不理想；批判法学批判很多，建树却很少，这使得它的实际果效大受影响；苏联解体东欧剧变使得批判法学这种左翼法学面临极大的尴尬和现实困境。然而，批判法学也给我们留下了很多有益的思考和启发， 正如自由主义法学大师德沃金所说 如果能够避免由于普 遍怀疑论的野心而犯下的错误， 仅采取内在怀疑主义的方式的话， 那么批判法学研究是

3、重要的。 我们可以从它的批判活动，从它的成功和失误中获得许多教益。”昂格尔被认为是批判法学的精神领袖。他原籍巴西，1970年来哈佛法学院读书并于同年取得LLM , 1976年获得哈佛SJD （相当于PHD ）, 1971年法学助理教授；1976年，28岁的昂格尔当上 哈佛法学教授，成为有史以来最年轻的法学教授；2000年起为 罗斯柯庞德”法学教授（相当于哈佛首席法理学教授）。他的早期著作主要有知识与政治，现代社会中的法律，批判法律 研究，后期他对自由主义法律的态度发生了转变，表示接受自由主义法律传统的基本理念，代表著作有激情：人论，政治学：建构性社会理论。我所阅读的现代社会中的法律典型 的代表

4、了他早期的法律思想。该书分为四章，分别是社会理论的困境，法律与社会形态，法律 与现代性，再谈社会理论的困境，本文将沿循该书的体例分章进行粗略的评析。作者在第一章首先分析了社会理论家探讨问题时常用的逻辑分析和因果解释这种方法的局限性。他认为逻辑必然性和因果解释都以必然性，顺序和客观性来描述相互关系。然而二者存在 异点：因果关系意味着事物间有时间上的先后顺序，逻辑必然性则无此要求；因果关系一定是 具体的特定的事物的相互关系，逻辑必然则一定是形式的，抽象的事物的相互关系。因果关系 的矛盾在于如果深入具体的情境之中，因果链会被无限伸长和扩展，这样恰恰使得一个单一的 因果关系不再具有说服力。逻辑必然性的

5、矛盾在于如何使得形式性的逻辑分析应用于具体特定 的事物中呢？他认为克服上述矛盾的出路在于形成一种方法，抛弃逻辑解释模式和因果关系解释模式所共同的东西 即关心顺序和寻求必然性联系。”他认为应放弃线性顺序和必然性，采用非线性的，整体性的方法描述相互联系的所有因素。接下来，昂格尔分析了经典社会理论解 释社会秩序时的两种思想传统即个人利益理论和共识理论各自的缺陷和克服这种缺陷的出路。个人利益理论认为每个人的行为都是基于自身的意愿，但可以是利己的也可以是利他的。这种理论面临着下面三个矛盾：（1）该理论难以说明人们之间怎样产生相似性以建立规则从而组成社会；（2）该理论认为规则只是实现个人利益的工具，然而体

6、现公正和善的规则却无法还原成关于目的和方法的计算”；（3）体现在个人利益理论中的社会生活概念并未给协作的价值留出 余地与个人利益理论相对立的共识理论认为人们会从社会或集团共有的价值和认识出发。规则成为集团共有价值的表现，人们遵守规则是因为规则能够实现人们参与其中的共同目的。这种理论的缺陷是夸大了社会秩序中的一致性而对其冲突则注意太少。规则作为共同价值的体 现，然而正是在坚持价值过程中出现的裂缝，冲突才使得规则的出现成为必要。如果社会各个 成员之间有完全的共识，丝毫没有冲突，显然法律没有存在的必要。在这里法律恰恰是冲突的 产物，是为着解决冲突而产生的。作者在第二章首先定义了三种法律概念。（1）习

7、惯法是指反复出现的，个人和群体之间相互作用的模式，同时这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行 为期待。习惯法不能区分发生了什么和应当做什么的界限，习惯和义务的差异也是模糊的。习 惯法不具备实在性，公共性也缺乏明确的表达。（2）官僚法或规则法律：这是由国家制定并强制实施的规则体系。这种法律发生在国家和社会分离以后，由政府强加于社会，目的是为了维 护统治者的利益。官僚法具有实在性，公共性，有明确的表达，习惯与义务的区别或者制定规 则和使用规则的区别开始变得有意义。（3）法律秩序或法律制度：它只能在特殊的社会环境中才能生存和发展，具有实在性，公共性，自治性，普遍性。自治

8、性是指实体内容，机构，方法 与职业四个相互依存的方面。普遍性则保障了个人在形式上的平等。作者认为在自由主义的法 律秩序中，官僚法，习惯法依然存在并发挥着相当大的作用。作者随后论述了法律秩序产生的 条件：（1）多元集团（2）自然法：一个超验的高级法。一个由多元的集团组成的社会才不会出 现一个永远稳定的权力中心，各个集团的相互制衡必然对现存秩序有破坏作用；一个有超验的 自然法的社会，才可以有对现行法律进行批判的理由和实现法律改造的目标。作者认为正是这 二者的结合才产生了西方的自由主义法律秩序。值得一提的是，作者在这一章分析了中国法律传统。他认为法律秩序之所以仅仅产生于欧洲I,是因为在其它的文明中，

9、多元集团或自然法这两个条件不齐备。他认为公元前1122-771这一阶段是中国的习惯法时期。礼”是这一阶段中国社会秩序的主要维护手段。他分析了礼”的四个特性：第一，是一种与等级紧密相连的行为标准；第二，是一种习惯性的行为方式，没有关于 如何行为和应当如何行为的区分；第三，不是实在的规则，没有从具体的情景中抽象出来的一 般的表现形式；第四，不是公共的规则，不是政府制定的。对这一分析很多学者都有不同的看 法，比如季卫东在该书的序言中写到：把古代的礼看作自发的秩序的典型 -既不是实证的又不是公定的，甚至算不上规则，这是不准确的。古典文献和考古学的研究表明，在许多场合礼是 正式的明文规范。”本人认为，礼

10、的确在当时不具有作者所认为的官僚法的全部特征，但当时 礼这种行为规范在许多场合具有裁判的依据效力却是不争的事实。而且，我也不同意作者对礼 的特性的某些概括，比如我认为中国古代的礼具有抽象的形式，有一般的规范，在某些场合这 种规范是由明确的表达的。后来我国法律史中的以礼入法”运动更是证明了这一点。作者认为在接下来的时间里一直到公元前 221年秦统一中国止是从习惯法到官僚法的转变时期，作者称为改革时期。在这个时期先前的等级社会结构受到了极大的冲击，国家开始与社会分离，新的中 央集权的国家开始出现。这一时期，商人处于依附地位，没有形成一支独立的力量，也没有发 展壮大；在诸侯纷争中涌现出来的士”也被吸

11、纳进新的国家机器的体系之中，成为一种体制内的存在，这样这个时期的中国就没有一个独立于政府的有实力的力量亦即没有一个多元集团。与此同时，中国古代也没有能发展出一种超验的宗教。中国古代的宗教始终为政府所利用，成 为维护王权的工具。虽然当时的社会不能发展出一种法律秩序，但这一时期的中国的确出现了 官僚法。这一时期的官僚法具有实在性，公共性和有时虽被宣称但却很少甚至几乎没有实现的 普遍性，但不具有自治性。因为这时候法律和行政命令常常具有同样的效力，在很多时候行政 命令就是法律。因为没有一个独立的法律职业群体，从而也没有形成一个单单依据法律的法律推理模式。与此同时，司法机构和行政机构的界限也很模糊，常常

12、并没有一个专门的独立的司法机构。通过比较中国和欧洲的法律，昂格尔认为 上者分别代表了缺乏法治和出现法治的两种极端大多数文明形态始终位于上述两种极端之间”。作者最本章最后对第一章的社会秩序问题作出了法律上的回应。他认为习惯法正是共识理论所 描述的而官僚法则是工具理论所描述的。不过，作者拒绝将两种理论和两种形态的法律简单的 单向对应起来，他认为在每个具体的形态中，官僚法和习惯法都会存在的事实决定了共识理论和工具理论也是需要共存的。这样一来矛盾就不可避免的产生了，以至于作者声称法律是对秩序衰落的一种反应。”在第三章作者以法律作为切入点来分析现代性问题。作者首先选取了部落的，自由的，贵族的 三种社会型

13、态，通过对比分析这三种社会型态对三个问题的不同回答从而发现隐藏在不同社会 背后的 深层结构这三个问题分别是：内部人和陌生人如何界定；内部人结合的条件是什么 及如何跟陌生人交往；人们界定他们经历的现实和理想的关系的趋向是什么。在部落社会中人 们基于血缘关系，组成数量不多的几个集团。内部人和陌生人有着重要的区分，内部部人之间 和内部人与陌生人之间的交往方式也迥然不同。在这种社会中理想和现实则没有被区分开来。在自由主义社会中，内部人和陌生人的界定变得复杂起来，与之伴随的是这种区分变得不再如 部落社会中重要，尽管这种区分仍然存在。在这种社会中，普遍利益将人们联系在一起。一方 面人们结合在一起，另一方面

14、人们发现寻找一种共同的价值变得愈发困难。这样，理想和现实 在这个社会形态中被分裂，人的理性也被分割成两个部分：既关注现实利益一利益是自由主义社会结合的纽带，又不愿放弃对理想的追求。贵族社会是一个严格而稳定的等级社会。每个等 级的人们形成一个集团，把本集团的人视为内部人，把其他集团的人视为陌生人。社会结合的 纽带不是社会协作，也不是利益联盟而是名誉。一方面每个等级都有自己的精神气质和理想价值，另一方面超验宗教又要求一个适用于各个不同等级的共同理想，因此 它时而倾向把理想和现实结合在一起，时而又倾向于使之分离”。在上述这种框架之内作者分析了等级社会中的法律和自由主义社会中的法律。等级社会向自由主义

15、社会转变大致经历了两种模式：官僚专制主 义和议会立宪主义，分别以普鲁士和英格兰为代表。这两种方式虽然在导致法律秩序出现的具 体原理上相异很多，但却有一个共同的属性，那就是君主的权力受到了很大的牵制和制约，从 而为法律秩序的出现打开了通道。作者认为等级秩序就是在接近权力，财富和知识方面等级式的安置社会集团，自由主义社会就是一个比较开放的，不全面的等级社会。 在自由主义社会中，人们为了避免或消除在等级秩序中的不利状态，尽力争取政府权力最广泛的社会基础就会为法 治而奋斗。作者区分了广义的法治和狭义的法治，认为前者是自由主义社会的典型，后者则只 能在特殊的情境中才能产生。广义的法治是指相互关联的中立性

16、，统一性及可预见观念。政府 的权力必须在规则的范围内前后一致的适用。狭义的法治则要求更为严格，更为公正的立法程 序，公众对立法本身更高的参与度。这两种形式都希望通过使权力的非人格化来解决自由主义社会的困境，而这一目标的实现又取决于两个假设：最重要的权力必须集中于政府和权力能够受到规则的有效制约。不过，作者紧接着指出，在自由主义社会这两个假定都是虚构的。一方 面，对一个人生存状态和自由影响最大的是自己的家庭，工作，社会关系等而不是政府；另一 方面，权力也不可能受到规则真正有效的制约，因为规则首先就必须被解释，而这本身无疑是 行使权力的过程。作者举例说，在立法过程中就不存在一个真正中立的程序：每一

17、种程序选择 都会使某种立法选择优于其它考虑，而且一种程序选择本身就是一种价值的选择。这些分析表 明在自由主义法律秩序中并不存在一个真正有效的自我合法化机制。作者接下来分析了后自由主义法律秩序面临的困境。作者认为后自由主义社会有两个一般的特点：政府公开干预自由主义社会中政府不应涉足的领域；国家和社会又开始重新混同界限，公 法私法化和私法公法化。一方面公法日益涉足私人的领域，另一方面社会组织等私人自治的社 会团体具有越来越多的公共职能。福利国家对法律秩序至少有两个方面的重要影响：第一，迅 速扩张的使用无固定内容的标准和一般性的条款。第二，从形式主义向目的或政策导向的法律 推理的转变。这两点无疑都是

18、对法律的普遍性和自治性的的威胁，进而也使得法治秩序面临解 体。合作国家则使得国家和社会的界限模糊，私人机构制定了越来越多的规则，整个社会的法 律体系越来越多的包括非政府的规则，这一趋势馋食着法律的公共性和实在性。综上来看，后 自由主义法律在背弃法律形式主义的道路上渐行渐远。作者认为，一个形式的规则体系就是指 严格依据规则本身去考虑问题而不关心这种考虑所产生的结果。作者进一步指出，任何法律都 依赖于某种程度的形式，然而又没有一部完全形式化的法律。在形式与公平，协作的冲突和妥 协中，后自由主义法律的形式性无疑大大的退步了。由于后自由主义法律承载了更多的道德义 务，设定了更多的行为标准，人们对理想和

19、现实的区分也有淡化的倾向。作者为了更好的解释自由主义社会中的现代性问题，对传统主义社会和革命社会主义社会的现 代性问题也一并进行了比较分析。在此处，我也只关心与法律有关的现代性部分。传统主义社 会具有工业化的经济和不同于自由主义和后自由主义的政治制度和社会观点，其中存在着现代 性和非现代性的糅合。与之相对应，传统主义社会中存在着一个法律秩序和非正式的习惯法律 体系。前者是由当地社会精英制定的，对社会实际控制很少，更多的是作为一种权宜之计而存 在；后者体现了社会中的主流意识，是等级秩序的真正维护力量。革命的社会主义把工业主义， 国家力量，社会公平的理想结合在一起，法律成为了实现未来理想的工具。法

20、律的形式主义较 弱，目的导向性很强，其合法性来源于他追求的未来的目标的道德性。然而作者认为这种法律 并没有消除人们的等级依附性，在一味要求人们为了未来而屈就现实的时候，并没有给出关于 未来的持续的有力证明。作者综合三种社会形态的现代性问题后发现，依附于等级秩序的现实 和对公平，自由社会的理想之间的矛盾都没有获得解决。在第四章，作者再次回到第一章提出的方法，秩序和现代性问题，并对之进行整体性再回答。作者提出了一种克服理性主义和历史主义的新方法即共同意义的方法。这种方法将行为和信念统合起来，摒弃传统方法上二者的对立，将注意力投射到二者的关系上-一种互动的而非单向决定的关系上。在这种解释方法中人的信念也是社会的组成部分，从而实现了研究者主观性和 客观性的统一。在社会秩序问题中，共识理论难以说明冲突和变化，个人利益理论难以解释社 会的内聚力和稳定性。然而作者又指出这两种方法的缺陷和对立完全有可能在现实中得到克服。作者设想一个能够致力于调和个性