《法学概论》读书笔记

1、精选优质文档-倾情为你奉上精选优质文档-倾情为你奉上专心-专注-专业专心-专注-专业精选优质文档-倾情为你奉上专心-专注-专业法学概论读书笔记法学，是一切涉法现象为研究对象的科学活动及其认识成果的总称。法学，在中国先秦时期称为“刑名法术之学”，自汉代开始各代又有“律学”的名称。我国法学的划分：从法律部门划分的角度，一个新的法律部门的出现或迟或早要有新的法学部门与之对应。从认识论的角度，将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等；应用法学主要研究国内和国际法的基本结构和内容，以及它的制定、解释和适用。一、西方法学的历史西方法学起始于古希腊。古希腊的哲学非常发达，发

2、达的哲学开发了自由民（尤其是自由民中的知识分子）认识和评价社会的能力，促进政治学、伦理学、文学、美学等专门知识体系的形成，并提出了一系列法理学问题：法与权力、理性的关系、法与人、神、自然的关系，法与利益、正义（在人们互相冲突或重叠的主张之间，什么是正当的或正义的），人治和法治（人治优于法治或是相反），守法的道德基础和政治基础（人们为什么要服从法律和国家）等等，用西方法学家的话说，这些问题是法学的“永恒主题”。古罗马的法律制度是古代西方法律制度发展的顶峰。罗马法学家不仅提出了许多涉及立法、执法、司法的技术和方法问题，而且引入希腊人自然法概念来论证罗马法的神圣性和广泛适用性。中世纪是西方社会最灰暗

3、的时期。基督教处于万流归宗的地位。“中世纪的世界观本质上是神学的世界观”、“中世纪把意识形态的其他一切形式-哲学、政治学、法学，都合并到神学中，使它们成为神学中的科目”。（马克思恩格斯全集）13、14世纪开始的文艺复兴和宗教改革运动，使西方法学朝着世俗化的方向发展和变革。把人性而不是神性看做国家和法律的基础，使法律和法学从天国回到人间。注释法学家和人文主义法学家把古代法学传达到近代的使者，他们的研究是连接古代法学和近代法学的纽带。17世纪开始资产阶级革命和在革命中普及的建立资产阶级民主和法制的时代要求既需要法学，也解放了法学。近代资产阶级法学的出现意味着一种与中世纪神权世界观相对立的法权世界观

4、的出现。这一世界观的核心是自由、平等、人权和法治，其典型表达形式是自然法学派的“社会契约论”和“天赋人权论”（自然权力论）。从18世纪末开始，分析法学派的出现标志着作为独立学科的法学出现。在19世纪前期，法学基本上是哲学家或政治学家的法学。19世纪中后期，法学开始由哲学家和政治学家的副产品成为职业法学家的法学。20世纪“新马克思主义法学派”异军突起。二、中国法学的历史中国法学的历史大体上分为四个阶段：夏、商、西周时期，春秋战国时期，西汉至清代中期，清末至中华民国。商书中就记载“以德配天”、“明德慎刑”的思想和政策，“明德慎刑”的思想显然是后来儒家“德主刑辅”思想的文化渊源，它在相当长的时期内支

5、配封建法学和法律制度的主导思想。春秋战国的几百年是中国法学兴起和大发展的时期。当时各种学说、学派层出不穷，形成了百花竞放的繁荣景象。儒、法、墨、道四家都对法学的兴起和发展做出了贡献，其中法家贡献尤为突出。儒家从人性善的哲学立场出发，强调圣人、贤人、圣君、贤相个人的统治力量，重视道德礼教的作用，主张礼主刑辅、综合为治，并对这些观点进行了哲学论证。墨家从天意乃法的根源的法律观出发，主张以天为法，循法而行；他们提出“兼相爱，交相利”的社会信念，主张在经济上重视生产、节约、利民，在刑罚上“赏当贤，罚当暴，不杀无辜，不失有罪”。道家从“小国寡民”的理想国设想出发，反对制定各种礼法制度，主张一切顺乎自然，

6、“无为而治”，与古希腊圣哲柏拉图的政治法律主张不谋而合，这是中国法律虚无主义思想的先河。法家的代表人物大都是政治活动家。他们明确提出“依法治国”主张。中国古代的法律文化是以儒家法律思想为核心的文化系统。美国法学家博登海默说：“研读法律的学生如果对其本国的历史相当陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变过程，也不可能理解该国的法律制度对周遭的历史条件的依赖关系。如果他对世界历史和文明的文化贡献不了解，那么他很难理解那些可能对法律产生影响的重大国际事件。如果他不精通一般政治理论，不能洞见政府的结构和作用，那么他在领悟宪法和公法等问题时就会遇到障碍。如果他缺乏经济学方面的训练，那么他就无法认识在许

7、多法律领域中都存在法律问题与经济问题之间的紧密关系。如果他没有受过哲学方面的基础训练，那么他在解决法理学和法学理论一般问题时就会感到棘手，而这些问题往往会对司法和其他法律过程产生决定性的影响。”三法学与相邻学科1.法学与哲学。哲学始终居于知识阶梯的最高层次，属于社会意识的最高形式。法理学是对法的一般基础的哲学反思，或者是根据哲学的观点和方法进行的法律分析。2.法学与政治学。有人形象地说，法学和政治学是一枚硬币的两面。在历史上，法学和政治学长期不分彼此。当然法学问题和政治问题不能并列研究。3.法学与经济学。经济基础决定上层建筑。政治经济学的理论和方法，更有助于说明法律制度，促进法律制度的改革。4

8、法学与社会学。社会学是一门重要的具有综合意义的社会科学。社会学把整个社会作为研究对象。社会学主要研究社会结构和社会进程的宏观问题，其中包括社会关系、社会组织、社会文化、社会规范、社会制度、社会和谐与社会冲突、社会运动和社会变迁、社会越轨和社会控制、青少年犯罪、黄赌毒等。法学与社会学有很广泛的共同论题。5.法学与历史学。历史学是研究人类社会发展的具体过程及其规律的科学，亦即描述、解释、反思人类在过去所作所为，以帮助人类温故而知新的科学。法律是凝结的历史，或者说是历史过程的产物；法律的生命不仅是逻辑，更重要的是经验。经验总是历史的东西。6.法学与逻辑学。逻辑学是关于思维及其规律和规则的科学。由于逻

9、辑问题贯穿于法律运行的各个环节，所以逻辑学与法学有着密切的联系。如何正确运用演绎推理、归纳整理、类比推理、模糊推理、概率推理、统计推理等逻辑方法在法律运用中至关重要。对于一名学习法律的人来说，法学理论素质的提高比其他任何事情都更为重要。第二编法的本体法的概念对法是什么做出清晰和准确的解释，却是一项极为棘手的理论解释。英国法学家哈特曾引用圣.奥古斯丁关于时间的著名说法来说明给法下定义的困难。圣.奥古斯丁说：“时间究竟是什么？没有人问我，我倒清楚，有人问我，我想说明，便茫然不解了”。法是有国家制定、认可并由国家保证实施的、反映特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）的意志，以权利和义务为内容，以

10、确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系法的基本特征把握事物的特征是认识事物的重要方式。所谓特征，就是一事物区别于其他事物的属性。法是调整人的行为的社会规范 法的规范性具体体现在三个方面：第一，法对人们如何行为提出明确的指示。法律通过告知人们可以做什么，禁止做什么，必须做什么，对人们的行为进行规范和指引。第二，法的内容具有一般性和概括性。法不是针对某个人、某件事而立的，而是针对一类人、一类事件而立的。第三，法是反复适用的。人的行为是法的调整对象。马克思曾精辟地指出：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”。法是出自国家的

11、社会规范社会规范种类繁多，除了法之外，还有道德规范，宗教规范，风俗习惯，社会礼仪，职业规范，社会组织的规章制度等等。国家创立法的方式主要有两种：一是制定，即国家机关通过立法活动创制出新的规范。国家制定法一般以一定的规范性文件表述出来，所以被称为“成文法”。二是认可，即国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或者赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。法是规定权利和义务的社会规范权利意味着人们可以作或不作一定行为以及可以要求他人作或不作一定行为。义务意味着人们必须作或不作一定行为。义务包括作为义务和不作为义务。法是由国家保证实施的社会规范任何一种社会规范都具有强制性，都有保证其实施的社会力量。法

12、是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实实施的。是否具有强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准。如德国法学家耶林所言：没有国家强制力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”。在法律实施过程中，国家暴力常常是备而不用，“无所在，无所不在”。法的本质法的本质的两个层次法是统治阶级意志的体现法是“意志”的体现或反映。法是人们有意识活动的产物，因此，法是意志的体现或反映。法是“统治”阶级意志的反映。所谓统治阶级就是掌握国家政权的阶级。法是统治“阶级”的意志反映。法所体现的是统治阶级的“公意”而不是统治阶级的“众意”。统治阶级的意志虽不是各个个人意志的简单相加，但也没有脱离个人意志而产生和存在

13、。马克思指出：“通过法律形式来实现自己的意志，同时使其不受他们之中任何一个单个人的任性而左右由他们的共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律”。法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。马克思说法是“被奉为法律”的统治阶级的意志，这意味着统治阶级的意志本身不是法，只有“被奉为法律”才是法。“奉为法律”就是通过国家机关把统治阶级的意志上升为国家意志，并客观化为法律规定。法的内容由统治阶级的物质生活条件决定社会物质生活条件指与人类生存相关的地理环境、人口、物质资料的生产方式，其中物质资料的生产方式是决定性的内容。生产方式是生产力和生产关系的对立统一，生产力代表人与自然界的关系，生产关系代表生产过程中所发

14、生的人与人之间的关系。恩格斯晚年在阐述唯物史观的基本原理时曾指出：“政治、法、哲学、宗教、文学、艺术等等的发展是以经济发展为基础的”。但是，它们又都相互作用并对经济基础发生作用。法的作用1.法的作用的释义事物的作用是事物存在的基本标志。凡事现实世界中存在的事物，都有其作用的，只不过作用的内容或大小有所不同。作用是指事物在存在过程中对其他事物所产生的影响。法的作用表现在法对人的行为和社会关系产生的影响。法的调整范围越大，法的社会地位越高，法的作用就越强。2.法的规范作用 = 1 * GB3 告示作用法代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以成文的形式昭示天下，向整个社会传达人们

15、可能或必须如何行为的信息，起到告示的作用。也可以说是法的意识形态作用。 = 2 * GB3 指引作用调整就是指引。指引有两种情况：一是确定性的指引，即通过规定法律义务，要求人们作出或抑制一定行为；二是不确定性指引，即通过授予法律权利，给人们创造一种选择的机会。 = 3 * GB3 评价作用法作为一种行为的标准或尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。一，法的评价具有比较突出的客观性；二法的评价具有普遍的有效性。 = 4 * GB3 预测作用由于法具有预测作用，人们就可以根据法来合理地作出安排，以便用最小的代价和风险取得最好的效果。 = 5 * GB3 教育作用 = 6 * GB3 强制作用法的强

16、制作用在于制裁违法行为，它是其他作用的重要保障。法的社会作用即法对物质文明、精神文明、政治文明和生态文明的作用法的局限性在法律爆炸和诉讼爆炸的西方社会，法律的局限性表现的更为突出，人们开始反思和批判社会生活过度法律化的问题，寻求法律的替代性解决方法。西方社会兴起了社会的非法律化运动。法的局限性表现在以下几个方面： = 1 * GB3 法只是许多社会调整方法的一种。除法之外，还有政策、纪律、规章、道德、民约、公约、教规及其他社会规范，还有经济、行政、思想教育。 = 2 * GB3 法律不能有效地干预和解决所有的社会问题。法律只是有效地控制公开的、外显的、可观察的社会行为，而很难控制个人隐秘的隐私

17、行为，更难控制人们内心的思想、情感、信仰。这是由法律的属性和特征来决定的。要认定和追究法律责任又必须以客观的证据为基础。按照现代法的基本精神，个人在不损害他人利益和公共利益的范围内通常有权支配自己的人身、行动和利益。 = 3 * GB3 法律具有保守性、僵化性和限制性。 = 4 * GB3 法的运作成本巨大。法是一种成本高昂的社会控制方法。法的运作成本包括立法成本、行政执法成本、诉讼成本等。 = 5 * GB3 法律作用的充分发挥依赖于一系列社会条件。首先是良好的政治法律体制；其次是良好的法律和法律体系；其三是高素质的法律职业群体；其四是良好的法律文化氛围；最后是良好的物质条件。法的渊源法的渊

18、源释义法的形成过程总是基于某种动因和进路，选择和提炼一定的资源，以实现权力和权利的制度性配置的过程，这种使法得以形成的资源、进路和动因，就是法的渊源，也就是说，法的渊源是由资源、进路和动因构成的综合事物所谓资源，指法是基于什么样的原料形成的，是基于习惯、判例、先前法、外来法、还是基于道德、宗教戒律、乡规民约、政策、决策、学说之类形成的。所谓进路，指法是基于什么样的途径形成的，是基于立法、行政、司法还是基于国际交往之类形成的。所谓动因，指法是基于什么样的动力和原因形成的，是基于日常社会生活、社会发展的需要，还是基于经济、政治、文化、历史之类的作用形成的。每一个法都是这三个要素的综合合力的产物。（

19、1）资源性要素 在法的渊源三要素中，资源性要素是最基本的要素，通常所说的法的渊源，主要也指着一要素，它对法的形成价值，等于布匹对衣服、大米对米饭的价值。观察迄今以来资源性法的渊源，可以认为，其范围至少包括：习惯、判例、道德规范、正义观念、宗教规则、礼仪、乡规民约、社团规章、契约；先前法、外国法、国际法、法的解释；国家和有关社会组织的政策、决策、决定、行政命令；司法判决或报告书；法理、法学家著作；理性和事物的性质、哲学观念、科学探讨。在众多资源中，以物质的即可触及的真实形态表现出来的资源，是法所据以形成最主要的原料。（2）进路要素进路性要素是法得以形成的途径性要素。途径性要素是资源性和动因性要素

20、同法之间的桥梁。在西方学者的著作中，进路性渊源往往被称之为权威渊源。（3）动因性要素法的渊源三要素中的动因要素，是根本要素。法不是生活中固有的，也不是无缘无故出现的，而是基于一定的动力和原因形成的。诸如国家权力、社会力量、宗教力量、道德力量、自然力量、人民意志、君主意志、神仙意志、阶级意志等，在各种动因性要素中，社会物质生活条件和占统治地位的生产关系类型，尤具根本性2.当代中国主要法的渊源（1）立法立法是各国最直接的法的渊源。（2）国家机关的决策和决定这种法的渊源主要有行政机关的行政命令、行政措施、重要文告等。（3）司法机关的司法判例和法律解释（4）国家和有关社会组织的政策中国的执政党的政策，

21、特别是转化为国家政策的执政党政策，是许多法律、法规、规章的重要渊源，这些法律、法规、规章在相当大的程度上是政策的提升和法定化。（5）国际法（6）习惯（7）道德规范和正义观念在依法治国和以德治国并举的时期，道德规范和正义观念，更是资源性法的渊源的重要组成部分。（8）社团规章和民间合约使法获得深厚的社会基础和生活根基。（9）外国法（10）理论学说特别是法律学说六法的形式1.法的形式的概念法的形式，指法的具体外部表现形式。它所指称的是由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。任何法都有一定的表现形式，例如以成文法形式或以判例法形式表现，以法律形式或以行政法规形式表现。一国的不同法的形式构成该国的法

22、的形式体系。法同其他事物一样，也有内容和形式两个方面。法的内容，一指法的阶级本质，一指法所强调的社会关系，即法规定了什么内容。法的形式则指法的内容的组织形式。克拉克和庞德认为，法的形式有三种：一，制定法。这是立法机关所立之法。二，判例法。这是对过去的争端以司法裁判的形式表达出来的法。三，教科书法。即在权威性法学著作中表达出来的，可以作为法律法规来用，事实上以被赋予法律效力的著作法。戴维M沃克认为，法的形式有五种：一，习惯。这是被赋予法律效力或经由有关方面认同的习惯。最初的法律形式主要是习惯法。二，司法判例。三，制定法。四，协约法。五，教科书法。法的形式有重要的价值。首先，法的形式是区分法和其他

23、社会规范的一个重要标志。其次，不同法的形式由不同国家机关或主体产生，立法主体应就自己所能产生的法的形式立法，不能产生不属于自己权限范围的法的形式。再次，不同法的形式可表现出不同法的效力等级。最后，不同法的形式适合于调整不同社会关系，也不同于技术特点。2.法的形式和法的渊源的界分第一，未然和已然，可能和现实的分别，是法的渊源和法的形式的一个界分。法的渊源主要指法的来源，它表明法由哪些原料构成，出自何种途径，基于何种动因，是法的半成品或预备库，是未然的法和可能的法；法的形式所表明的则是已然的和现实的概念。第二，多元和统一的区分，是法的渊源和法的形式的又一个界分。3.当代中国主要法的形式现时期成文法

24、形式包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法、国际条约。现时期作为中国法的形式的补充存在的，主要有政策、习惯和判例。宪法。宪法既是法的形式概念，也是法的体系概念。宪法在法的形式体系中居于最高的、核心的地位，是一级大法或根本大法。宪法是其他法的立法依据和基础，其他法的内容或精神应符合或不得违背宪法的规定或精神，否则无效。法律。这里所指的法律是指作为当代中国法的形式一种的法律，不是各种法的总称。其规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带有根本性的社会关系或基本问题的一种法，是中国法的体系的主导。法律的地位和效力低于宪法而高于其他法，是形式法体系中的二级大法。法律是

25、行政法规和地方性法规的立法依据或基础，后两者与它不得相抵触，否则无效。行政法规。由最高国家行政机关国务院制定和修改的，有关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。其特征有：第一，它在法的形式体系中处于低于宪法、法律而高于地方性法规的地位。第二、它在法的形式体系中具有纽带作用。其目的是保证宪法和法律实施，有了行政法规，宪法和法律的原则和精神便得以具体化，便能更有效地实现。第三，它调整的社会关系和规定的事项，远比法律调整的社会关系和规定的事项广泛和具体。经济、政治、教育、科学、文化、体育以及其他社会关系和事项。地方性法规。由特定的地方国家机关以法制定和变动，效力不超出本行政区域范围，作

26、为司法依据之一，在法的形式体系中具有基础性作用的规范性法律文件的总称。其特征：第一，立法主体只能是地方国家机关，任务是解决地方问题；第二，地方上有更多的关系需要处理，比中央法更复杂、具体；第三，具有从属和自主两重性。其作用：第一，使宪法、法律、行政法规和国家大政方针得以有效地实施；第二，解决中央法规不能独立解决或暂时不宜由中央解决的问题；第三，自主地解决应有地方性法规解决的各种问题。自治法规自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会的批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。自治条例和单行条例可作为民族自治地方的司法依据。行政规章

27、。分为部门规章和政府规章。国际条约。指两个或两个以上的国家或国际组织之间缔结的，确定其相互关系中的权利和义务的各种协议。如宪章、公约、盟约、规约、专约、协议、议定书、换文、公报、联合宣言、最后决议书等。其他法的形式。一是，中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章。二是，一国两制条件下特别行政区的规范性法律文件。三是，有关机关授权别的机关所制定的规范性法律文件。规范性法律文件的规范化和系统化规范性法律文件的规范化。规范性法律文件是指以成文法形式表现出来的各种法的形式总称。规范性法律文件的规范化，是指立法主体以统一的规格和标准，制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法的形式

28、范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。实现规范性法律文件的规范化，在制定规范性法律文件时就要坚持：第一，只能由相应的、特定的国家机关依法定权限和程序制定；第二，各种法的效力和地位以及它们之间的相互关系应有明确规定；第三，应有专有名称；第四，应有统一的表达方式、文字应简练明确，法律术语应严谨、统一。规范性法律文件的系统化。是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。方法有三：第一，法的清理。法的清理是指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或修改的专门活动。法的清理的目的

29、，是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。第二，法的汇编。第三，法的编纂。法的分类法的分类界说。法的分类，就是以一定的标准，将法和法之间的界限廓清。法的一般分类。A.国内法和国际法，以法的创制和适用范围为标准对法所作的分类；B.成文法和不成文法，主要以法的创制方式和表现形式为标准对法所作的分类，成文法又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件；不成文法是国家有权机关认可的法，不具有文字形式或虽具有文字形式但却不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。不成文法包括习惯法，也包括判例法、不成文宪法等。判例法属于不成文法的范畴，但判例法是有

30、文字表现形式的，是法院通过判定所创制的；法学意义上的成文法和不成文法的区别，不完全看是否有文字表现形式，而要看是否有规范化的即集中的成文宪法典的形式表现出来。C.根本法和普通法。以法的地位、效力、内容和制定程序为标准对法所作的分类。这种分类主要适用于成文宪法制国家。D。一般法和特别法。以法的使用范围为标准对法所作的分类。E.实体法和程序法。以法的内容不同为标准对法所作的分类。实体法一般指以规定主体的权利和义务关系或职权和职责关系为主要内容的法，如民法、刑法、行政法等。程序法通常指以保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和职责得以履行所需程序或手续为主要内容的法，如民事诉讼法、刑事诉讼法、

31、行政诉讼法等。这一分类并不意味着两者互不涉及对方的内容。F.公法和私法。公法主要存在于民法法系，是民法法系划分部门法的基础。公法一般包括宪法、行政法、刑法和程序法。私法在民法法系国家一般划分为民法和商法两大部门。如财产法、契约法、侵权法行为法、继承法、家庭法、婚姻法。七法的效力1.法的效力释义法的效力是指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。法的效力与法的实效不同。法的效力是法所具有的约束力，这种约束力的存在不已涉法行为是否发生为转移。而法的实效是指法的功能和作用实现的程度和状态，它主要是强调实际结果的范畴，所展示的是一种事实。没有得到遵守的法，只是表明它没有获得好的实效，而

32、并不表明它没有效力。法的效力是静态的法的实效，法的实效是动态的法的效力。2.法的效力范围法的效力范围是指对什么对象、在什么时间和空间有效。明确法的效力范围，是法的遵守和适用的一个前提。法的对象效力。是指法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。法学上的法的对象效力成为对人的效力，这里包括自然人和法所拟制的人=法人和其他组织。对象效力的差异，所实行的原则大体有四种：第一，属人原则。以人的国际和组织的国别为标准，本国的人和组织无论在国内还是在国外，都受本国法的保护和约束，一国的法不适用在该国领域的外国人和组织。第二，属地原则。以地域为标准，一国的法对它管辖地区的一切人和组织，不管是本国的还是外国的，都有同样法的效力。本国人和组织如不在本国，则不受本国法的保护和约束。第三，保护原则。以保护本国利益为标准，主张不了国籍或地域如何，侵害了哪国的利益，就适用哪国法、受哪国法的追究。第四，综合和折中原则。即以上三种原则的结合而以属地原则为基础的综合性原则。法的空间效力。法在什