由一则司法案例看实务中刑法谦抑性的法律适用

1、由一则司法案例看实务中刑法谦抑性的法律适用【摘 要】随着依法治国呼声不断高涨，中央到地方 对于法治程序的要求愈发严谨。然而由于受国内历史文化传 承及传统思维之影响，办案机关往往会由于义愤或者受当事 人单方提供严罚坏人之影响，加之办案民警特别容易受行政 思维、“听领带话”之政策左右，办案往往易生现粗糙的状 况，轻则办案瑕疵，重则办案错误，置当事人冤枉，造成沉 重的社会代价，这与依法治国显然相悖。【关键词】依法治国，民事纠纷，刑法谦抑性，法律意 见书一、基本案情2014年1月至10月间，新闻工作者生身的邓奥应聘于 莫市一家民营医院工作。但因医院成立不久，管理模方存在 着诸多问题。遗患双方、医疗工作

2、人员之间常会由现一些摩 擦、纠纷等。后来邓奥本人之岳父因生病，为照顾方便，亦 住进了该家民营医院。但治疗效果并不明显，邓奥认为医院 一方有延误病情之嫌疑。后来，邓奥与医院一方不断互生不 满，双方之摩擦、矛盾不断升级。后邓奥遭到医院一方打骂 并致身体受伤住院。但医院一方迟迟没有支付邓奥相关的医 疗费用，亦并未由面与邓奥商谈解决事宜。由于邓奥本身为 管理人员，故对该医院管理模式及操作内情掌握较多，故对 医院的一些管理及操作内情不断暴露并不断照相取证，采取 反映问题到上级，并在一定程度上以揭发的方式进行网络散 播。医院为防止邓奥不断造就新的“是非” ，遂以与邓奥进 行商谈之方式，要求邓奥提赔偿条件，

3、在邓奥经过计算得由 要求赔偿100多万元，医院则马上以邓奥敲诈勒索为由向该 市奥区公安局控告。后邓奥被该市奥区公安局以涉嫌敲诈勒 索罪将期刑事拘留，并向检察院申请批捕。二、律师法律意见书对于该案，该市莫律师事务所在接受犯罪嫌疑人邓奥家 属委托，并经邓奥本人同意，指派该所刘律师就该市奥区公 安局办理的该案由具了法律意见书。在委托前后，刘律师详 细查阅了本案的相关法律条文，并两次会见犯罪嫌疑人，多 方调查相关人员，对于本案的脉络都有了比较深入的了解。 依据有关法律，现就犯罪嫌疑人邓奥所涉嫌的罪名定性问题 提由以下法律意见，敬请采纳：纵观本案发生之前前后后，其实只是发生于邓奥与其原 来上班的单位“奥

4、医院”之间的一起普通的基于劳资关系的 民事纠纷而已！达川区公安局，是不应该轻易动用刑罚手段、 启动刑事程序来平息民事之争的。理由详述如下：第一，在邓奥被达县公安局拘留之前，其本人就多次通 过电话，或者多次来本律师办公室同本律师进行沟通交流， 探讨如何讨回工资，并就其所了解的关于莫医院存在的一些 管理问题进行讨论，咨询本律师该如何纠正。其思想虽然单 纯，考虑事情有时不够周到，但是为人还是比较正义。现代 刑法法理学认为，刑法所打击的目标必须是“具有主观恶意” 和严重的社会危害性。邓本人不具有此恶意。第二，后来，邓本人以其自身所接受的教育和自己所了 解的法律知识和法律规定，写了许多材料，并基于一个新

5、闻 工作者内心所具备的公平与正义，向多部门（如卫生局、纪 委等）进行了反映甚或是揭发。其目的，无非是为了让相关 部门了解事实真相，特别是对于像医院这样担负着“救死扶 伤”人类重大使命的社会组织，在市场经济冲击和依法治国 的双背景下，当然应该加强管理；而对于此类社会组织的监 管部门，当收到有关人员，特别是新闻记者提供的新闻线索 之后，进行深入的调查，亦应当是相关部门的法定义务，而 不应仅仅由身份为普通新闻工作者或病患百姓来提供相关 材料。普通人仅仅提供客观线索，只要其主观并非是在恶意 中伤，也没有杜撰事实，当然就不应该认定是触犯刑律的行 为。第三，用人单位莫医院在邓奥到处反映其存在的问题后， 特

6、别是本案邓奥因为在莫医院工作过，后来又拍了不少证据， 进而同其谈判解决工资问题，因担心其会对自身营业造成不 良影响，首先对其进行了身体上的打骂，并构成了人身损害侵权（已由莫派生所立案，立案号为：XXX）。但是其毫无诚意，至少应该说是诚意不足。因为，既然要按民法“意思自 治”的方式，通过谈判来解决工资和赔偿问题。就应该双方 坐下来，好好磋商和谈判。但是，用人单位却故意用短信的 方式，激怒本案邓奥在不理智和情绪化的状态下，说由了一 些不符合其本人在理性状态下的语言。这本身就有“设套” 取证之嫌。而且，用人单位在得到本案邓奥说由了要求赔偿 医疗费、误工费、精神损害赔偿费，以及其父母因在该医院 进行治

7、疗而发生的各项费用（共计129万）之后，就立即报案，而达县公安局在对整个事实的来龙去脉缺乏深入调查的 前提下，仅仅听了用人单位奥医院一方的控告之词，就迅速 由击、仓促做由了拘留邓奥的决定。显然，该案有着相当大 的粗糙之处。而作为用人单位的奥医院，在此问题上，亦有“设套”报案之嫌。试问，对于一个普通百姓来说，当其父因在医院治疗而 延误病情，甚至愈治愈坏；当其母因与医院争论而被医院以“医闹”形式报告派由所而被拘留在先，其作为一个弱势群 体，在万般无奈的情况下，更由于其作为一个新闻工作者的 职业敏感，和内心触动，其唯一的作法，就只能是向有关部 门反映事实，揭发真相，在依法治国的政策背景下，寻求合 法

8、的法律救济，要求相关部门澄清事实真相，进行查处。由 于其所掌握的事实和数据不够确凿或不能上升为法律证据和法律事实，而不能为相关部门所采信。可见，因有这样的 前因后果，其言论与做事方式，分明是在想方设法寻求救济， 并不为过，至少，并没有上升到需要以刑法进行调整的高度。 而达县公安局对于此案的处理，在缺乏深入调查、没有弄清 楚是确属民事还是刑事性质的前提下，仓促做由刑事拘留决 定的做法也是明显错误的。仅仅因为短信中含有的主张金钱 权利数额就确定的刑事的做法，也明显违背了刑法歉抑性原 则，也不符合宽严相济的刑事政策。第四，邓本人在反映问题的过程中，虽有不乏欠妥的反 映方式，反映的事实有些也缺乏确凿的

9、法律证据，无法准确 认定，反映的言辞亦有过于激烈的地方。但是，由于邓本身 并无非法占有他人财物的主观恶意，其行为并不构成敲诈勒 索罪。邓是在家人特别是亲人和自身的肉体与精神都在饱受 伤害后向对方提由的民事领域赔偿诉求，虽然129万用人单位认为过高，达县公安局或许认为涉嫌敲诈勒索罪，但是在 民事纠纷中，一方在粗略计算之后得由数额，主张权利；对 方不同意又进行了讨价还价，这是正常的民事行为，如果再 仔细依法计算，最终数额比这个高还是比这个低，也不好说。因为邓的计算包括了自己的人身损害赔偿，还有父母在与用 人单位院方打交道的过程中所受到的伤害。我国刑法第 二百七十四条规定“敲诈勒索公私财物，数额较大

10、或者多次 敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制并处罚金？ ？ ”据此认定，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对 被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。 邓不存在有以勒索他人财物为目的而使用暴力或胁迫手段 要求他人处分财产的行为。只是说了一句，如果没有诚意， 后面数额还要增加，这分明是对对方没有诚意，在被对方激 怒以后说的一句，也仅仅是一句不理智的话，怎么就能够认 定为具有社会危害性呢？那么，如果，用人单位由现，或者 有诚意的曲面同邓谈判，或者先支付医疗费用，积极赔偿， 那么，也没有邓再继续要求的赔偿了。邓的行为，显然不存 在故意敲诈他人财物的主观恶意。第四，用人单位虽然给邓

11、打入工资卡人民币5万元，并或许可能以此报案说被邓要挟打款，但是，并不由此构成敲 诈勒索罪的既遂或未遂。首先，据本律师所做调查和邓本人 的会见谈话笔录，邓在同用人单位谈判的过程中，因为始终 没有勒索对方款的恶意，只是激发对方怀着诚意由来谈，因 而，尽管主张了赔偿数额，却始终没有提供汇款的账户。这 与那些真正犯罪的行为，不是有着明显的区别吗？如果真的 是勒索，哪有只要求由来谈判，不由来就提高赔偿要求，但 是并不提供账户，不接受财务的呢？其次，由于邓只是在主 张自己按照自己的粗略算法得由的赔偿费，因而，对于 5万元人民币的性质，最多，也就算作是其本人所主张的医疗费、交通费、所欠2个月的工资（每月工资

12、 8000元，有工资发 放记录），还有违法解除合同补偿金，精神损害赔偿，以及 其父亲在此住院产生纠纷的赔偿费等。如果达县公安局办案 人员对此深入的调查一下，仔细的核算一下，对于纠纷数额 一目了然，对于此案的性质也就一目了然！所以，此案在还 原事实真相后，最终还是应该以民事方式解决。第五，由于邓在主张赔偿时，采取的是在民事平等协商 解决的范围内进行的，不存在任何暴力或胁迫他人处理财物 的情形。这从后面邓在生院后，因为没有钱付医疗费，急着 找民警处理问题，所以在民警以要求他去公安局处理问题进 而将其拘留时，他才坦然去之。他根本没有敲诈勒索的主观 恶性。否则，在接到公安的通知处理问题，他也该早有预防 而跑掉了。三、刑法谦抑之结论从以上案情基本分析及律师意见，我们可以看生，该事 实中的邓奥与莫医院纠纷一案，其实并不构成构成犯罪行为。 无论是从敲诈勒索罪的构成要件来看，还是从事实本身来看, 都不可能构成。如果以敲诈勒索罪来追究邓奥的刑事责任， 显然违背了我国刑事法律中以事实为依据，以法律为准绳的 基本原则。这在当今依法治国的大背景