公司上市应注意的相关法律问题课件

1、公司上市应注意的相关法律问题目 录第一部分 发行条件 1.1 主体资格 1.2 独立性 1.3 规范性 1.4 成长性 1.5 募集资金应用第二部分 发行程序第三部分 法律问题的解决 第一部分 发行条件合法性（主体资格）规范性成长性独立性 1 .主体资格 1.1成立 公司的所有章程、营业执照、税务登记均符合中国法律并已得到中国相关机构认可，均完整有效。 注册资本均已依据公司章程及相关法律法规足额缴纳，不存在任何费用或责任，均为公司所有，其上无任何担保物权、抵押、质押、留置、阻碍、请求权或权益。发起人（股东）用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。 生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，

2、符合国家产业政策 。 1.2 存续 股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上，除非经国务院批准。 有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。 最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。 每年均通过工商行政管理等部门的年检 。 最近三年的财务会计文件不存在虚假记载的情形。 近三年在工商、税收、土地、环保、海关等各方面不存在重大违法行为。 股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。 实际控制人没有变更不存在重大违法行为主营业务、董事、高管财务文件不

3、存在虚假记载最近3年 2.独立性 2.1 资产完整 具备与其生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施。 合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备和商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权。 具有独立的原料采购和产品销售系统 。 2.2 人员独立竞业禁止发行人的总经理、副总经理、财务总监和董事会秘书等高级管理人员均未在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务。 高管人员未在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪发行人的财务人员未在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。 2.3 财务独立 设立独立的财务部门，建立独立的财务核算体系，能够独立作出财

4、务决策，独立设立银行账户，不存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户的情况；发行人已办理了税务登记证并依法独立纳税. 2.4 业务独立 业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。 2.5 机构独立 建立健全了内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间未有机构混同的情形。已设立股东大会、董事会和监事会等决策、监督机构，聘任了总经理、副总经理、董事会秘书、财务总监等高级管理人员，发行人在其内部设立了相应的职能部门. 3.规范性 3.1董事、监事和高级管理人

5、员均参加了辅导机构组织的首次公开发行上市辅导培训，并通过了辅导机构组织的辅导考试，了解并熟悉与股票发行上市有关的法律法规，知悉上市公司及其董事、监事和高级管理人员的法定义务和责任。 董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格，发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格，且不得有下列情形： （一）被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的； （二）最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责； （三）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。 3.2建立健全了股东大会、

6、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度及内部职能部门，并制定、完善了各项议事规则。内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果。不存在资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。 不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。不存在下列情形： 最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；或者有关违法行为虽然发生在36个月前，但目前仍处于持续状态； 最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重； 最近36个

7、月内曾向中国证监会提出发行申请，但报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准；或者以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作；或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章； 本次报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏； 涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见； 严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。 公司章程中已明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。 4.成长性成长性历史积累风险评估 盈利前景净利润现金流/营业收入总股本有形资

8、产比例未弥补亏损税收依赖偿债风险担保事项诉讼及仲裁经营模式/品种结构行业地位/经营环境收入或利润依赖重要资产和技术 4.1 历史积累 最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据； 最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元 ； 发行前股本总额不少于人民币3000万元 ； 最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20； 最近一期末不存在未弥补亏损 4.2 风险评估 发行人依法纳税，各项税收优惠符合相关法律法规的规定。发行

9、人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖。 不存在重大偿债风险，不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项 。4.3 发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形： （一）发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；（二）发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；（三）发行人最近1个会计年度的营业收入或净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖；（四）发行人最近1个会计年度的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益；（五）发行人在用的商标、专利、专有技术以

10、及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险；（六）其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。 5.募集资金的运用 募集资金用于扩大主营业务，具有明确的使用方向 。 募集资金数额和投资项目与现有生产经营规模、财务状况、技术水平和管理能力等相适应 。 建立募集资金专项存储制度，募集资金将存放于董事会决定的专项账户 。第二部分 发行程序流程图董事会作出决议内容包括股票发行的具体方案、募集资金使用的可行性及其他必须明确的事项 股东大会批准包括下列事项：股票发行的种类和数量、发行对象、价格区间或者定价方式、 募集资金用途、发行前滚存利润的分配方案、决议的有效期、 对董事会

11、办理本次发行具体事宜的授权及其他必须明确的事项。保荐人向证监会申报发行审核委员会审核六个月内发行股票 第三部分 法律问题的解决 1.股东的选择与确定 股份公司的发起人人数应当在2200人之间，并且需有半数以上在中国境内有住所。 实践当中，有很多公司，尤其是历史比较长且原来有国有或集体成分的公司，在改制过程中由于种种原因，会有超过200人以上的股东存在，虽然这些股东不会体现在工商登记的资料当中，而是往往挂在部分股东后面，也就是通常所说的委托持股，但是，一旦企业准备上市，就必须进行如实披露。因此，建议在上市前通过股权转让等方式尽量将实际股东的人数控制在200人之内，而且越早处理越好。 2.股东资格

12、 法定范围发起人可以是自然人，也可以是法人，包括事业法人、社团法人和国家规定可以投资的机关法人。 实践要求在确定拟上市发行公司的发起人时，则必须从能否顺利争取股票发行上市的角度去选择。如职工持股会及工会作为发起人在工商法规中规定是可以的。但是中国证监会作出的解释却认为职工持股会及工会作为上市公司的发起人存在瑕疵，故凡有存在职工持股会和工会作为发起人的公司发行上市申报文件一律不予受理。 3.企业发展过程中的增资问题 1）股东增资 2）净资产转增需进行审计、整体评估 3）资本公积转增 资本公积各准备项目（接受非现金资产捐赠准备、股权投资准备 ）不能转增资本。 4）利润转增 比例问题税收问题 4、

13、上市前的股权激励激励问题 很多企业期望在成为上市公司的同时，能够解决员工股权激励问题。可以采用以下几种方法：1）新设公司持股。激励对象作为发起人发起设立一家股份有限公司（如果激励对象比较多，则可以设立两家甚至多家公司），由新设的公司作为拟上市公司的股东持有激励股份，并按激励授予比例向激励对象分摊权益。 2）委托持股。在激励对象中选取部分代表作为对外股东，其他对象则与其签订委托持股协议，明确各自权益。3）期权形式。 现有股东向全体激励对象发放期权，约定在激励对象完成业绩或工作年限等条件后，激励对象可向现有股东以约定价格购入公司股份。但需在招股说明书中明确此项期权激励事宜，在公司上市后，公司原股东

14、与激励对象按照约定方式实施激励。公司现有股东在公司上市后向员工转让股票，避免了上市前转让股票涉及的公开发行审批问题。 由于新会计制度中准则中明确了：期权支付的费用须由公司承担；所以公司上市后的期权费用会对公司业绩产生较大的影响，公司须全盘考虑后再决定 5.关于实际控制人变更的问题 根据规定，拟上市企业最近3年内的实际控制人不能发生变更。 变更的认定 如果企业股东由原来的自然人变更为该自然人的亲属或有较密切关系的其他人，是否能认为为实际控制人发生了变更呢？ 需要视不同情况而定，如果该自然人与其亲属等对公司股权的实际持有人为同一人事先签有相关协议或事后进行确认，则通常可以认为实际控制人未发生改变。

15、 6.公司设立时股东的出资时问题非货币资产 2345非资产的出资比例最高可达70%以非货币资产出资的必需经过评估已设定担保的财产必需先撤销担保然后才可以作为出资Comments 11非货币出资必须是股东合法拥有的财产，不存在法律风险非货币出资在公司成立后必须如实转让给公司7.关于原拟至境外上市的企业转回国内上市的问题 前几年国内股市行情低迷时，大量境内企业都通过红筹方式准备到境外上市，很多企业因此通过在境外设离岸公司返程投资设立或收购了境内公司，在这两年股市又迅速回暖的时机，多数企业又开始希望回到国内上市，但已经完成重组架构的公司要重新到国内上市需要解决以下问题：7.1需要按照国内规定由有限责

16、任公司改制成股份有限公司。 由于拟上市的公司已经被收购并且企业性质变成了外商投资企业，则改制为股份公司时即属于外商投资的股份有限公司，要按照关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定的规定，逐级报请商务部进行审批，程序和过程都较复杂，不象一般股份有限公司，向市一级工商局申请登记即可。7.2企业可能需要将股份真正转让给外国投资者，以真正符合外商投资企业的企业性质。 通过红筹方式的设立的外商投资企业，其本质仍是内资，属于假外资。因此，尽管从法律上来讲，如果企业在设立境外公司时自然人股东按照规定办理了外汇登记手续，其上市是不违反法律规定的，但由于证监会会顾及到这类企业上市后会产生的影响，是很难批

17、准的。因此，只有将公司至少25%的股份真正转让给与企业无关的外国投资者，才可能通过审批。8.同业竞争8.1同业竞争的定义 发行人的业务没有独立于控股股东实际控制人及其控制的企业,与控股股东实际控制人及其控制的企业从事相同或相似的业务。8.2同业竞争解决办法a.修改有同业竞争的企业 的经营范围，剔除有竞争的业务b.由拟上市公司收购该有竞争的企业c.将有竞争的企业转让给无关联的第三方d.注销有竞争的企业8.3允许存在同业竞争的情况和要求a.允许非实质性同业竞争 如有充分依据说明发行人与竞争方从事的业务有不同的客户对象、不同的市场区域等，存在明显细分市场差别，而且该市场细分是客观的、切实可行的，不会

18、产生实质性同业竞争的，则要求发行人充分披露其与竞争方存在经营相同、相似业务及市场差别情况.b.充分披露 应专节详细披露与竞争方的业务竞争情况以及对同业竞争的解决措施，包括： 股份公司在发行前或发行后收购竞争方拥有的竞争性的业务; 竞争方将竞争性业务作为出资投入股份公司，获得股份公司的股份; 股份公司对竞争方进行吸收合并; 竞争方将竞争性的业务委托给股份公司经营; 股份公司将竞争性的业务转让给竞争方; 竞争方将竞争性的业务转让给无关联关系的第三方; 竞争方书面承诺并做出避免竞争和利益冲突的具体可行措施。 9.关联交易9，1关联关系的认定 公司的关联关系主要是指其在财务和经营决策中，关联方直接或间

19、接控制或施加影响的方式或途径。主要包括关联方与公司之间存在的股权关系、人事关系、管理关系及商业利益关系。 对上述关联关系的判断，应从控制或影响的实质关系加以判断，而不仅仅是基于与关联方的法律形式，应披露关联方对公司进行控制或影响的方式、途径及程度。 在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，将被视为关联方。如果两方或多方同受一方控制，也将被视为关联方。（企业会计准则第36号关联方披露，关联方是指：一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上方同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。） 9.2主要的关联方 公司的关联

20、方应从影响与其发生交易的实际情况和关联关系的本质加以判断，根据股票发行审核标准备忘录第1号，关联方主要应包括：1控股股东及主要股东对股份公司有重大影响的法人或自然人控股股东及对其有实质影响的法人或自然人合营企业，联营企业；控股股东所控制或参股的企业，以及合营企业或联营企业控股股东及其控制或参股的公司；持有公司5%以上股权的股东或其直接控股的企业123主要投资者个人、关键管理人员、核心技术人员、核心技术提供者或与上述人士关系密切的家庭成员以及其控制的其他企业。4其他对公司有实质影响的法人或自然人。6公司董事、监事、总经理（副总经理）、财务负责人、技术负责人、董事会秘书，或与前述人员关系密切的家庭成员（年满18岁的子女、父母、兄弟姐妹、配偶）及所直接控股的企业。59.3关联交易的种类合作投资建立企业、开发项目提供资金、许可协议等担保抵押关联交易提供或接受劳务、代理、租赁、管理方面的合同研究与开发项目的转移关键管理人员报酬买卖有形或无形资产，收购兼并购销商品9.4关联交易的规范要求 （1）具有直接面向市场独立经营的能力 发行人应控制最近一年和最近一期，与控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业，在产品（或服务）销售或原材料（或服务）采购方面的交