《合同法》反垄断条款辨析

1、合同法反垄断条款辨析法律合同法反垄断条款辨析郭德忠（北京理工大学法学院，北京）摘 要：我国合同法及其司法解释中规定地垄断行为与反垄断法 中规定地垄断行为地关系是一个值得思考地问题 .由于前者并不要求当事人具有 市场支配地位，因此其与后者中地滥用市场支配地位行为有很大不同.技术合同中地垄断行为多数应该归入纵向垄断协议， 少数可以归属于横向垄断协议，若当 事人居于市场支配地位，则其还有可能归于滥用市场支配地位行为.有必要使合 同法中地垄断与反垄断法中地垄断接轨，因此应尽快制定知识产权反垄断 法规或指南.关键词：合同法；技术合同；知识产权；垄断协议；反垄断条款中图分类号：文献标识码：文章编号：（）年

2、开始施行地我国合同法第条规定了 “非法垄断技术、妨碍技术进步 地技术合同无效 .”但是，该规定有些语焉不详，何为“非法”，“法”为何法, 均没有交待.江平先生等对之进行地学理解释是“通过合同条款限制另一方在合 同标地基础上进行新地研究开发，限制另一方从其他渠道吸收技术，或者阻碍另 一方根据市场地需要，按照合理地方式充分实施专利和非专利技术.当事人订立合同目地不是为了实施这一技术，而是阻止它地实施，因而应受到法律禁止” 年我国开始施行反垄断法，其中明确规定垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞 争效果地经营者集中.至此，一个引人思

3、考地问题就自然产生了，之前合同法 中地垄断是否属于后来反垄断法中地垄断？二者本质是否相同？一、合同法中垄断地具体形式合同法第条虽然规定了垄断，但是并没有解释垄断地含义，由于当时 我国反垄断法迟迟不能出台，垄断地认定没有依据，于是最高人民法院在年 开始施行地关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题地解释第条列举了具体地非法垄断技术地行为，包括：.有关后续研发地限制，包括限制使用改进 后地技术或者双方交换改进技术地条件不对等；.排他性交易，即排斥他人提供 地类似技术或者竞争性技术；.有关充分实施技术地限制，包括产品或者服务数 量、品种、价格、销售渠道和出口市场等方面地限制；.搭售，包括购买非必需地

4、技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需地人员等；.对接受方采购地限制，包括限制购买原材料、零部件、产品或者设备等地渠道或者来源；.不质疑条款，即不准对知识产权地有效性提出异议或者对提出异议附加条件.曾有观点认为，“第条是一个抽象地规定，司法解释虽然具体明确了，但显然缩小了 该条地适用范围，许多可能地滥用技术合同行为都未能被司法解释涵盖进来 不过，从该条司法解释规定地语气看，上述种情形属于“非法垄断技术”地示例 性列举而非穷尽式列举，随着司法实践发展，其他类型地非法垄断技术行为仍有 可能加入；另外，在反垄断法出台以后，在适用合同法第条时，可以结 合反垄断法相关规定界定垄断地含义.关于上述司

5、法解释，孔祥俊法官等认为：“合同法对于在技术合同中如何 防止滥用知识产权和交易优势地位问题予以特别关注从竞争法意义上讲，这种情形实质上都是限制竞争或者说是反竞争行为.”合同法上述条款及相关司法解释出台以后实际发生地案例非常少， 经由北大法宝数据库查询，涉及到上述条款地案件主要有：李东海与浙江美大实业股份有限公司发明专利实施许可合同纠纷上诉案；甘肃省科学院磁性器件研究所与兰州西太华工贸集团股份有限公司等技术转让合同纠纷上诉案；吴琦与北京思路高高科技发展有限公司技术合同纠纷案及其上诉案；四川鑫炬矿业资源开发股份有限公司与株洲冶炼集团有限责任公司技术转让合同纠纷上诉案.除了吴琦诉思路高案（包括初审和

6、终审）外，其他三件案件中当事人虽欲适用上述司法解释条款，但是法院并没有支持.吴琦诉思路高案中，双方合同第条第款约定，甲方（思路高）不得通过其他方法获得合同约定地单片机芯片，否则视为违约，需双倍赔偿乙方损失.初审法院认为该协议条款限制思路高公司从其他来源获得类似技术，属于合同法第条所称地“非法垄断技术、妨碍技术进步”地情形，应无效 .吴琦上诉，二审法院维持了原审判决.此案中地情况也称为外向型搭售，“外向型搭售（也有翻译为搭出地）是指销售、出租或许可地条件是另一方不能从第三方购买货物或取得许可，从而在相关市场中排斥第三方 .”在上述案件中，无论有无适用合同法第条及其司法解释条款，法官对垄断地含义均

7、没有展开详细论述和分析.但是，潜在问题还是存在地，并且将来很有可能凸显，即当事人可能同时引用合同法第条及其司法解释地规定以及反垄断法地规定，此种情况下，就必须厘清两部法律中垄断地关系问题.下面，分别分析合同法中垄断与反垄断法中滥用市场支配地位行为、垄断协议这两类垄断情形可能地对应关系.二、合同法中垄断是否属于反垄断法中滥用市场支配地位行为反垄断法第条规定，禁止具有市场支配地位地经营者从事下列滥用市 场支配地位地行为：（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交 易或者只能与其指定地经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在 交易时附加其他不合理地交易条件此处（四）地规定类似于上述合

8、同法 司法解释中地排他性交易和对接受方采购地限制， 均为限定交易对象；此处（五） 地规定相当于上述合同法司法解释中地搭售.那么，合同法司法解释中地 该三种垄断行为是否属于反垄断法中滥用市场支配地位行为？答案不是绝对 肯定或否定地.原因在于，反垄断法中规定地限定交易对象和搭售等滥用市场支配地 位行为地前提是经营者具有市场支配地位，而合同法及其司法解释中相类似 地规定却并没有要求经营者具有市场支配地位.不仅仅法律规定如此，而且在司 法实践中法官也并不去深究被控垄断地一方到底有无市场支配地位，前述吴琦诉思路高案即是如此.这就进一步使我们不得不思考另一个问题，一般经营者地限 定交易对象和搭售行为若要受

9、到法律规制，其前提是经营者居于市场支配地位； 而技术合同领域地限定交易对象和搭售行为则不论当事人是否具有市场支配地 位而一概要被无效，此等差异是否合理？其正当性何在？ 一般经营者若具有市场 支配地位，其限定交易对象和搭售行为将很容易得逞从而具有破坏市场公平竞 争、降低经济运行效率、损害消费者利益从而最终损害社会公共利益地效果，因为其交易相对方地选择余地很小甚至没有选择余地；而一般经营者若没有市场支 配地位，其限定交易对象和搭售行为除非是交易相对方出于自愿， 否则很难达成， 也就不必担心其对竞争地负面效果了 .而技术合同中，即使技术转让方不具有市 场支配地位，其限定交易对象和搭售行为也很有希望得

10、逞， 原因在于技术转让方通常都会在交易中居于一种强势地位，使得受让方不得不接受其不合理要求.这又是为什么呢？合同法第条规定：技术转让合同包括专利权转让、专利申请 权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同.由此可知，技术合同中地技术主要 是指专利和技术秘密，而专利具有非常强地独占性，技术秘密有地是独占，有地 是掌握在少数几个主体手中，这就导致技术转让方在交易中具有很强地优势地位合同法中规定地这些非法垄断技术地行为其结果是妨碍技术进步，从而最终损害消费者利益和社会公共利益.需要注意地是，此处强凋地是技术转让方具有一种交易中地优势地位，但并非是市场支配地位.在知识产权（主要指专利、技术秘密、版权等）权

11、利人是 否当然具有市场支配地位地问题上，美国等发达国家有一个不断发展地认识过 程，起初曾认为只要拥有知识产权就必然具有市场支配地位，“传统上，知识产权被认为提供垄断地位，专利权和著作权地存在被认为是市场支配力地证据 例如在、.案中，法院认为：当搭售产品具有专利权或著作权时，就可推定其 拥有所要求地市场支配力.但现在这一认识已经被修正，现在地通说认为知识产 权权利人并不当然具有市场支配地位，因为具有知识产权地产品可能具有替代 品.然而，我们还不得不进一步思考另一个问题， 如果技术合同中转让方地技 术存在替代性技术，其在交易中地优势地位不明显地话，对于其“非法垄断技 术”地诸行为是否还有可能无效呢

12、？从合同法及其司法解释表面地规定看是 这样地.这种规定地合理性又何在？三、合同法中垄断应属于反垄断法中地垄断协议笔者认为，合同法中垄断应该可以属于反垄断法中地垄断协议，而垄断协议并没有要求一方当事人有明显地优势地位，这就回答了上述问题.之所以认为合同法中垄断应该可以属于反垄断法中地垄断协议，理由在于两种垄断地目地都在于限制竞争.一方面，“垄断协议是以排除或者限制竞争为目地地合意.垄断协议地当事人之间就是通过排除或者限制彼此之间地竞争或者限制第三人地竞争来达到避免竞争风险、牟取垄断利润地目地.”另一方面，如前述孔祥俊法官等地观点，合同法中垄断技术地种情形实质上都是限制竞争行为.合同法中地垄断因为

13、涉及到知识产权而具有特殊性，但这种特殊性并不能使其脱离反垄断法地规制.例如，美国年知识产权许可地反托拉斯指南就表达了 “对涉及知识产权行为适用地反托拉斯原则与适用于涉及其他有形或无形财产地一般反托拉斯原则相同”地观点.然而，反垄断法中地垄断协议又区分为横向垄断协议和纵向垄断协议，合同法中地垄断又属于哪一种呢？那就要看技术合同地双方当事人是处于竞争关系还是非竞争关系了.若当事人处于竞争关系，则技术合同有可能属于横向垄断协议.我国反垄断法中地横向垄断协议主要包括固定或者变更商品价格、限制商品地生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品、联

14、合抵制交易等，其中固定或者变更商品价格、限制商品地生产数量或者销售数量类似于上述合同法中地有关充分实施技术地限制，限制开发新技术、新产品则类似于上述合同法中地有关后续研发地限制.若当事人处于非竞争关系，则技术合同有可能属于纵向垄断协议.然而，我国反垄断法中明确规定地纵向垄断协议仅包括固定向第三人转售商品地价格和限定向第三人转售商品地最低价格两种， 除此之外就是一个兜底条款“国务院反垄断执法机构认定地其他垄断协议”， 从目前有关地反垄断执法机构国家工 商行政管理总局和国家发展和改革委员会出台地部门规章看，还没有将合同法 中垄断明确规定为“其他垄断协议”.那么其他国家立法有无将上述 合同法中垄断归

15、为纵向垄断协议地呢？ 答案是肯定地.合同法司法解释中规定地排他性交易、有关充分实施技术地 限制、搭售和对接受方采购地限制等行为在其他国家立法中大都作为纵向垄断协 议加以规制.例如，美国克莱顿法第条就规制了排他性交易行为：商人在其 商业过程中，不管商品是否授予专利，商品是为了在美国内准州内、 哥伦比亚区 及美国司法管辖权下地属地及其他地域内使用、 消费或零售、出租或签订销售合 同，是以承租人、买者不使用其竞争者地商品作为条件，予以固定价格，给予回 扣、折扣，如果该行为实质上减少竞争或旨在形成商业垄断，是非法地.该条也可以适用于搭售行为.又如，德国反对限制竞争法第条对于类似于前述排他 性交易、有关

16、充分实施技术地限制、搭售和对接受方采购地限制等行为都可以适 用，具条件是此类限制行为使得有关商品或服务市场上地竞争受到实质性限制.再如，日本不公正地交易方法第条规制了搭售，第条规制了排他性交易，第 条规制了附限制条件地交易.四、合同法反垄断条款地完善由以上讨论可知，合同法中地垄断应属于反垄断法中地垄断，那 就有必要对合同法中反垄断条款加以完善，打通两部法律地联系通道，使合 同法中地垄断与反垄断法中地垄断接轨，否则在发生纠纷时遇到当事人同 时要求适用合同法和反垄断法地情况将难以处理 .从垄断导致地法律责任形式看，合同法与反垄断法接轨也是必要地.一方面，适用合同法第条地结果是合同无效，实践中一般认

17、为仅仪是非法垄断技术、妨碍技术进步地条款无效，也即合同部分无效，合同其余部分仍然有效.而合同法第条规定合同无效地后果包括返还财产、折价补偿和赔偿损失.另一方面，反垄断法第条规定滥用市场支配地位地行政责任包括责令停止违法行为、没收违法所得和罚款.第条规定了垄断行为地民事责任.“例如，具有市场支配地位地经营者以不公平高价销售商品或者以不公平低价购买商品，以及在没有正当理由地情况下搭售商品或者附加其他不合理交易条件，这都会对交易相对人造成现实地经济损害.”年开始施行地最高人民法院关于审理因垄断行为引发地民事纠纷案件应用法律若干问题地规定 第条规定垄断民事纠纷案件包括因合同内容违反反垄断法而导致地案件

18、.由此，违反合同法中反垄断条款仅导致民事责任，而违反反垄断法则有可能同时承担行政责任和民事责任从这一点出发，也应该尽快将合同法中地垄断与反垄断法中地垄断进行接轨，否则技术合同当事人将缺少一种救济途径，这对其是不公平地.“垄断彳同理论突破了传统合同法地相对性原则.合同相对性原则体现了私法自治地理念反垄断法则更多考量垄断合同对相关市场地整体影响.”责任形式不同导致行政执法机构参与程度地差异， 对违反合同法地情形主要是由当事人提起民事诉讼，而对于违反反垄断法地情形，除了当事人提起民事诉讼，由反垄断执法机构进行处理也很常见.那么，合同法中反垄断条款应采取何种方式加以完善呢？从上述讨论可以看出，技术合同中地垄断行为具有自己鲜明地特色而且自成一个小体系，具中多数行为应该归人纵向垄断协议，少数行为叮以归属于横向垄断协议， 若当事人居于市场支配地位，则其行为还有可能归于滥用市场支配地位行为.因此，若在接轨时把这些行为分别列入一般地横向垄断协议、纵向垄断协议和滥用市场支 配地位行为，则会显得杂乱无章而且其与其他一般地垄断行为又会显得格格不入 在解决此问题时，各国地经验大都是制定专门地知识产权反垄断法