Bp-wtpo“实际控制人没有发生变更”的理解和适用-证券期货法律适用

1、.：.；、 .我们打败了敌人。 我们把敌人打败了。第十二条“实践控制人没有发生变卦的了解和适用证券期货法律适意图见第1号 近来，一些恳求初次公开发行股票并上市的发行人及其保荐人和律师多次向我会咨询以下简称第十二条发行人最近3年内“实践控制人没有发生变卦的了解和适用问题，例如，在公司最近3年内控股股东发生变卦的情况下，假设主张多个共同控制公司的小股东没有发生变化，能否符合的上述规定；在公司股权比较分散例如有些中小企业、没有实践控制人，或者因国有资产重组导致公司控股股东发生变卦等情况下，应该如何了解和适用的上述规定。经研讨，我会以为：一、从立法意图看，第十二条规定要求发行人最近3年内实践控制人没有

2、发生变卦，旨在以公司控制权的稳定为规范，判别公司能否具有继续开展、继续盈利的才干，以便投资者在对公司的继续开展和盈利才干拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。由于公司控制权往往可以决议和本质影响公司的运营方针、决策和运营管理层的任免，一旦公司控制权发生变化，公司的运营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都能够发生艰苦变化，给发行人的继续开展和继续盈利才干带来艰苦不确定性。二、公司控制权是可以对股东大会的决议产生艰苦影响或者可以实践支配公司行为的权益，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需求审查相应的股权投资关系，也需求根据个案的实践情况，综合对发行人股东大

3、会、董事会决议的本质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等要素进展分析判别。三、发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，该当符合以下条件：一每人都必需直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；二发行人公司治理构造健全、运转良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；三多人共同拥有公司控制权的情况，普通该当经过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必需合法有效、权益义务明晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现艰苦变卦；四发行审核部门根据发行人的详细情况以为发行人应

4、该符合的其他条件。发行人及其保荐人和律师该当提供充分的现实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有压服力的现实和证据证明的，其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判别构成多人共同拥有公司控制权的重要要素。假设发行人最近3年内持有、实践支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实践控制人，视为公司控制权发生变卦。【发行人最近3年内持有、实践支配公司股份表决权比例最高的实践控制人不能发生变化，一旦发生变化，那么被视为公司控制权发生变卦。】发行人最近3年内持有、实践支配公司股份表决权比例最高

5、的人存在艰苦不确定性的，对比前款规定执行。四、发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判别的，假设符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变卦：一发行人的股权及控制构造、运营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生艰苦变化；二发行人的股权及控制构造不影响公司治理有效性；能否有案例？三发行人及其保荐人和律师可以提供证据充分证明。相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制构造稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判别公司控制权没有发生变卦的重要要素。五、因国有资产监视管理需求，国务院或者省级人民政府国有资产监视管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进展重组等导致发行人

6、控股股东发生变卦的，假设符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变卦：一有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监视管理的整体性调整，经国务院国有资产监视管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策经过，且发行人可以提供有关决策或者批复文件；二发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联买卖，不存在故意躲避规定的其他发行条件的情形；三有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的运营管理层、主营业务和独立性没有艰苦不利影响。按照国有资产监视管理的整体性调整，国务院国有资产监视管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变卦的，对比前款规定执行，但是该当经国务院

7、国有资产监视管理机构同意并提交相关批复文件。不属于前两款规定情形的国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变卦的，视为公司控制权发生变卦。六、发行人该当在招股阐明书中披露公司控制权的归属、公司的股权及控制构造，并真实、准确、完好地披露公司控制权或者股权及控制构造能够存在的不稳定性及其对公司的消费、运营及盈利才干的潜在影响和风险。七、律师和律师事务所就公司控制权的归属及其变动情况出具的法律意见书是发行审核部门判别发行人最近3年内“实践控制人没有发生变卦的重要根据。律师和律师事务所该当确保法律意见书的结论明确，根据适当、充分，法律分析明晰、合理，违反相关规定的，除依法采取相应的监管措施外，

8、监管部门还将对法律意见书的签字律师和签字的律师事务所担任人以后出具的法律意见书给予重点关注。律师和律师事务所存在违法违规行为的，将依法清查其法律责任。关于实践控制人的认定问题一、关于实践控制人定义之批判虽然实践控制人已是耳熟能详的概念，但对其做出明确定义的，仅出如今现行第二百一十七条，即“三实践控制人，是指虽不是公司的股东，但经过投资关系、协议或者其他安排，可以实践支配公司行为的人。该条亦对控股股东做了界定，即“二控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然缺乏百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所

9、享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生艰苦影响的股东。由此可知，公司法中所定义的“实践控制人与“控股股东不能够存在重合情况，概因“实践控制人不能为公司的股东。从立法意图看，第十二条规定要求发行人最近3年内创业板为2年实践控制人没有发生变卦，旨在以公司控制权的稳定为规范，判别公司能否具有继续开展、继续盈利的才干，以便投资者在对公司的继续开展和盈利才干拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。而对于控股股东即为实践支配公司行为的人的情况，假设严厉按照现行之定义，那么会出现有些拟上市公司无实践控制人，无法与中的上市条件相对应的情况，而所谓无实践控制人的情况，并非因股权过于分散等缘由，公司确实不存

10、在拥有公司控制权的人，而仅仅是人为设定概念所呵斥的不明晰局面。故从和等提出“实践控制人之概念的意旨出发，我以为“实践控制人较为准确的概念应该是：实践控制人，是指经过股权关系、投资关系、协议或者其他安排，可以实践支配公司行为的人。现实上，实务中也是按照该概念操作的，即对于直接持股的股东，假设其对公司有实践控制力，那么认定为实践控制人。就“实践控制人和控股股东两个概念而言，我以为两者之间不能等同，例如代持情况下，实践控制人和控股股东就并非同一人。二、 关于实践控制人的认定规范第十二条“实践控制人没有发生变卦的了解和适用证券期货法律适意图见第1号下称“该1号文中对实践控制人的认定给出了断定规范，明确

11、指出“公司控制权是可以对股东大会的决议产生艰苦影响或者可以实践支配公司行为的权益，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需求审查相应的股权投资关系，也需求根据个案的实践情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的本质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等要素进展分析判别。并就如何断定构成共同控制及在公司无控制权人或控制权人难以界定情况下如何断定公司控制权未发生变卦进展了规范。就共同控制的认定而言，该1号文规定该当符合以下条件：一每人都必需直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；二发行人公司治理构造健全、运转良好，多人共同拥有公司控制权的情况

12、不影响发行人的规范运作；三多人共同拥有公司控制权的情况，普通该当经过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必需合法有效、权益义务明晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现艰苦变卦；四发行审核部门根据发行人的详细情况以为发行人应该符合的其他条件。发行人及其保荐人和律师该当提供充分的现实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有压服力的现实和证据证明的，其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判别构成多人共同拥有公司控制权的重要要素

13、。业界有人主张该1号文中规定的“每人都必需直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权是指实践控制人必需持有或经过代持方式间接持有公司股份，假设未有股权关系，那么不能以为是实践控制人。我个人并不赞同这种说法，概因该1号文中并未限定必需持有股份，而只是强调“公司控制权的渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系，换言之，是以股权投资关系为纽带，实现控制权。例照实践控制人可以经过对董事任免、高管任免、股东表决权行使等事项构本钱质影响而实现控制权，而董事任免是由股东会做出的，高管任免又是经过股东会选出的董事组成的董事会实现的，这一切权益行使的根底是股权投资关系，但实践控制人并不用然直接或间接持有股

14、权。实践上，1号文在阐明共同控制的断定规范时，明确指出“多人共同拥有公司控制权的情况，普通该当经过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必需合法有效、权益义务明晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现艰苦变卦；该等规定亦未限定实践控制人必需直接或间接持有公司股份。需留意的是，假设发行人最近3年内持有、实践支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实践控制人，视为公司控制权发生变卦。假设报告期内共同控制中的部分人员发生变动，能否构成所指的实践控制人发生变卦？我以为并不用然构成。理由是所指

15、的实践控制人更倾向于单个自然人或国资部门，而未思索到共同控制的情况。在1号文对规定多人共同控制的断定规范时，在第三点指出“该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现艰苦变卦，可见，该1号文成认了即使共同控制中的部分人员发生变化，但只需没有发生艰苦变卦，就不用然构成实践控制人发生变卦的情况。但需留意的是，发行人最近3年内持有、实践支配公司股份表决权比例最高的实践控制人不能发生变化，一旦发生变化，那么被视为公司控制权发生变卦。另外，夫妻、父子或母子等关系能否必然构成共同控制呢？我以为不用然。其一，目前并无任何法律法规或规范性文件明确因血亲或姻亲关

16、系而必然构成共同控制；其二，共同控制的中心是对公司共同的控制权，任何一方均不具有绝对的控制力，假设血亲或姻亲之间存在表决权代理等情况，那么能够认定为其中一方为实践控制人；其三，实践控制人的认定是一个综合考量的过程，基于公司控制权稳定、主营业务稳定在存在并购情况下等思索，是认定为共同控制还是单一控制是一门“技术活。三、 “实践控制人之认定与“同一控制下的企业合并的关系对于报告期内发生企业并购的公司，在确定“实践控制人时需思索该等企业并购能否构成“同一控制下的企业合并，其实是基于对规定的上市条件中发行人主营业务和实践控制人3年内创业板为2年不能发生变卦的双重考量，其缘由在于无论能否构成同一控制，基

17、于发行人主营业务3年内创业板为2年不能发生艰苦变化的要求，只需被重组方前一个会计年度末的资产总额或者前一个会计年度的营业收入或利润总额到达或超越发行人该三个目的任一目的的一定数额，那么能够需求于重组后运营一定时间方可恳求IPO。而对于同一控制下的企业合并，其对发行人IPO日程的影响大大小于非同一控制下的企业合并；而且假设伴随企业并购行为发生了发行人股权构造的调整，那么有能够呵斥实践控制人变卦的情况。因此，在实践控制人的认定具有一定弹性空间的情况下，应该尽量将报告期内发生的企业并购认定为同一控制下的企业合并，且对同一控制方认定时应思索发行人实践控制人的认定情况。规定了同一控制下和非同一控制下的企

18、业合并两种企业合并方式。在该20号准那么的运用指南中，明确了同一控制下的企业合并的认定规范，即：参与合并的企业在合并前后均受同一方或一样的多方最终控制且该控制并非暂时性的，为同一控制下的企业合并。同一方，是指对参与合并的企业在合并前后均实施最终控制的投资者。一样的多方，通常是指根据投资者之间的协议商定，在对被投资单位的消费运营决策行使表决权时发表一致意见的两个或两个以上的投资者。控制并非暂时性，是指参与合并的各方在合并前后较长的时间内受同一方或一样的多方最终控制。较长的时间通常指1年以上含1年。同一控制下企业合并的判别，该当遵照本质重于方式要求。从该20号准那么运用指南上看，对于同一控制的认定

19、，普通倾向于从协议商定方面考量，且必需满足该等控制至少继续1年以上含1年的时间要求。不过该运用指南也留有余地，在最后指出应遵照本质重于方式的原那么来判别能否构成同一控制下企业合并。在下称“该3号文中，明确规定：发行人报告期内存在对同一公司控制权人下一样、类似或相关业务进展重组情况的，好像时符合以下条件，视为主营业务没有发生艰苦变化：一被重组方该当自报告期期初起即与发行人受同一公司控制权人控制，假设被重组方是在报告期内新设立的，该当自成立之日即与发行人受同一公司控制权人控制；二被重组进入发行人的业务与发行人重组前的业务具有相关性一样、类似行业或同一产业链的上下游。重组方式遵照市场化原那么，包括但

20、不限于以下方式：一发行人收买被重组方股权；二发行人收买被重组方的运营性资产；三公司控制权人以被重组方股权或运营性资产对发行人进展增资；四发行人吸收合并被重组方。三、发行人报告期内存在对同一公司控制权人下一样、类似或相关业务进展重组的，应关注重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响情况。发行人应根据影响情况按照以下要求执行：一被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额到达或超越重组前发行人相应工程100%的，为便于投资者了解重组后的整体运营情况，发行人重组后运转一个会计年度后方可恳求发行。二被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利

21、润总额到达或超越重组前发行人相应工程50%，但不超越100%的，保荐机构和发行人律师应按照相关法律法规对初次公开发行主体的要求，将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见。发行恳求文件还应按照证监发行字20066号附录第四章和第八章的要求，提交会计师关于被重组方的有关文件以及与财务会计资料相关的其他文件。三被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额到达或超越重组前发行人相应工程20%的，申报财务报表至少须包含重组完成后的最近一期资产负债表。四、被重组方重组前一会计年度与重组前发行人存在关联买卖的，资产总额、营业收入或利润总额按照扣除该等买卖后的口径计算。五、发行人

22、提交首发恳求文件前一个会计年度或一期内发生多次重组行为的，重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影呼应累计计算。六、重组属于中同一控制下的企业合并事项的，被重组方合并前的净损益应计入非经常性损益，并在申报财务报表中单独列示。重组属于同一公司控制权人下的非企业合并事项，但被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额到达或超越重组前发行人相应工程20%的，在编制发行人最近3年及一期备考利润表时，应假定重组后的公司架构在申报报表期初即已存在，并由申报会计师出具意见。该3号文并未解释何为“同一公司控制权人，我以为应综合运用指南和1号文的内容，结合个案实践，详细情况详细分析，在不违反法律法规强迫性规定的前提下，从最有利于工程推进的角度灵敏断定。需特别阐明的是，该3号文明确指出被重组方该当自报告期期初起或自成立