《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》要点解读模板

1、中华人民共和国反垄断法（修正草案）要点解读来源：武大竞争法公众号 引言：2020年1月2日，国家市场监管总局公布了中华人民共和国反垄断法修订草案（公开征求意见稿），向社会公开征求意见，这也是反垄断法自2008年生效以来，官方首次对社会发布修订草案。2021年4月21日，全国人大常委会公布了2021年度立法工作计划，其中“反垄断法（修改）”被列为37项初次审议的法律案之一。2021年10月19日，中华人民共和国反垄断法（修正草案）（下称“草案”）首次提请全国人大常委会会议审议，10月23日草案公布。此次反垄断法的修改坚持规范与发展并重，草案的通过将进一步推动反垄断法律制度的健全。笔者将聚焦于草案

2、的几项要点，在下文进行简要解读。一、明确竞争政策的基础地位和公平竞争审查制度的法律地位草案将反垄断法第四条中的“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则”修改为“国家强化竞争政策基础地位，制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则。”近几年来，我国官方文件中对于竞争政策的表述从 “逐步确立”到“强化”，从“基础性地位”到“基础地位”，竞争政策越来越受到重视。此条款的修改在法律上确认了竞争政策的基础地位，为我国今后制定和实施广义上的竞争政策提供了法律保障，也为确立整体的竞争政策框架奠定坚实的法律基础。草案增加“国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的有管理公共事务职能的

3、组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查”作为第五条，完善了公平竞争审查制度的顶层设计，明确了公平竞争审查制度的审查主体和审查对象。此前，公平竞争审查制度主要依据于国务院发布的规范性文件，草案若能通过，公平竞争审查制度将实现从“软法”到“硬法”的转变，成为一项“刚性约束”。届时，反垄断法中的公平竞争审查制度和行政性垄断规制制度相配合，可以弥补违法救济程度偏弱的短板，从事前预防、事中监管、事后纠偏三个维度规制行政性垄断。二、回应数字经济发展背景下的新问题草案在总则第十条规定“经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争”，同时在第二十二条第二款中规定“

4、具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制等，属于前款规定的滥用市场支配地位的行为。” 2007年颁布的反垄断法是基于传统工业经济而构建的反垄断规制体系，但数字经济时代的市场竞争在外在形式和内在元素上与传统工业经济时代相比皆呈现出不同的特点，将数据、算法、技术、资本元素纳入反垄断法的规制体系，反映出反垄断法与时俱进的品质。第二十二条第二款的规定，也为数字经济领域滥用行为的界定提供法律依据，有利于加强对互联网平台的法律监管，为科技创新和新业态、新模式的发展提供更多空间。此外，数字经济背景下平台倾向于收集并分析包括隐私和个人信息在内的数据，平台作

5、为利益主体很可能在利用这些数据时侵犯个人的隐私权和数据权，11月份即将施行的个人信息保护法的出台就这一问题进行了回应，学界对于反垄断法是否应当增加个人隐私和个人信息数据保护的相关内容存在较多讨论。此次草案将第四十一条中的“反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务”修改为“反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密、自然人的隐私和个人信息负有保密义务”，强调反垄断执法中对于个人隐私和信息的保护，反映出了数字经济时代反垄断执法需要注意的问题。尽管此次修改仅在执法层面强调了反垄断执法部门和执法人员对于个人隐私和信息的保护，并没有在立法目的条款直接增加相关内容，但是我

6、们仍然能够从该处修订中看到反垄断法对于私权保护的担当。三、回应以往反垄断法实施中出现的问题（一）新增“安全港”条款草案规定，“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的”原则上不予禁止，“但有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的除外。”安全港条款的确立有助于提升市场主体的市场预判，也有利于市场主体进行自我审查。此条款借鉴了域外经验，契合国际反垄断实践的通用做法，也符合我国的现实国情。（二）建立经营者集中审查期限“停表”制度。草案规定，在“经营者未按规定提交文件、资料导致审查工作无法进行”、“出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实需要进行核实”、“对经

7、营者集中附加的限制性条件需要进一步评估，且经营者同意”这三种情况下，国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限。这是借鉴了欧盟竞争法中的“停表”制度，在实践中审查机构会因为申报案件数量、审理难度等各方面因素面临较大的时限压力，停表制度的建立，缓解了现实中审查时限届满当事人只能撤回申请再报的问题。在满足条件的情况下，这无论对当事人还是对审查机构来说都是一种更为高效的选择。四、加强反垄断执法保障在总则部分，新增“国家健全完善反垄断规则制度，充实反垄断监管力量，加强反垄断执法，维护公平竞争秩序”作为第十条第一款的内容，自2018年反垄断机构整合之后，反垄断执法人员的编制实际上大幅度减少

8、，一定程度上削弱了反垄断执法力量，该条修订则回应现实问题，为充实反垄断监管力量和加强反垄断执法工作提供法律保障。新增“反垄断执法机构依法对滥用行政权力排除、限制竞争的行为进行调查，有关单位或者个人应当配合，如实提供相关文件、资料，说明有关情况”作为第五十四条，明确了反垄断执法机构对滥用行政权力排除、限制竞争行为进行依法调查时有关单位或者个人的配合义务，进一步保证反垄断执法机构对于调查权的行使，完善了反垄断执法机构的程序性权力。新增“经营者、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施排除、限制竞争行为的，反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈，要求其采取措施进行整改”作

9、为第五十五条，为反垄断执法机构处理排除、限制竞争的执法行为赋予了新的处理权限。新增“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织没有上级机关的,由反垄断执法机构责令改正。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织应当将有关改正情况书面报告上级机关和反垄断执法机构”作为第六十一条（原五十一条）第二款的内容，明确了在法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施行政性垄断行为时，在没有上级机关的情况下反垄断执法机构对其拥有直接的制裁权，但是可以看出目前对于行政性垄断行使制裁权的主体仍然主要是“上级机关”，对于行政权力的制衡仍有可为之处。五、完善反垄断法法律责任制度完善责任主体制度。法案规定

10、“经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款。”责任主体增加了经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员，增加达成垄断协议的个人违法成本，增强反垄断法的威慑力。完善责任体系。从民事责任制度来看，第六十条中规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担停止侵害、恢复原状、赔偿损失等民事责任”，民事责任规定更加具体明确，有利于维护受害者的权利。第六十条规定“经营者实施垄断行为，侵害社会公共利益的，人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼”，明确了公益诉讼制度在反垄断领域的应用。另外，新增“经营者因违反本法规定受到行政处罚的，依照国

11、家有关规定记入信用记录，对严重违法失信行为给予信用惩戒，并向社会公示”作为第六十四条，调用信用惩戒手段惩治实施垄断的违法行为。草案第六十七条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，完善了反垄断刑事责任制度，虽然该条属于原则性的规定，并未具体规定刑事责任的主体，但为以后追究相关违法主体的刑事责任提供了一定的可能性。责任力度方面，提高行政罚款固定额度，进一步增强反垄断法的震慑力。草案很大程度上完善了责任体系，多种处罚手段并用，联合惩戒，构筑反垄断法有效威慑体系，为竞争政策提供强有力的保障。反垄断法自2008年8月1日施行以来，日益成为我国经济法体系的核心，对于保护公平竞争、提高经济运行

12、效率、维护消费者利益和社会公共利益、促进高质量发展等发挥了十分重要的作用。但是，随着我国经济的日新月异和社会生活的不断变化，反垄断法在实施过程中逐渐暴露出原有执法体制不够健全、处罚力度不足等方面的问题，数字经济的迅速发展也给反垄断法修改工作带来了机遇与挑战。十三年后的今天，反垄断法（修正草案）总结了反垄断执法实践，将域外成功经验进行本土化借鉴，明确了竞争政策的基础地位和公平竞争审查制度的法律地位，对数字经济背景下的新问题进行了回应，加强了反垄断执法保障，完善了反垄断法法律责任制度。期待反垄断法修正案在未来能够更好地维护市场竞争秩序，优化市场在资源配置中的效率，保护好消费者的合法权益。10月23

13、日，备受各界关注的中华人民共和国反垄断法（修正草案）公布。虽然这份草案目前仍然处于征求意见阶段，最终的版本可能还会和现在有些不同，但是，从现有的版本中，我们已经可以看出不少立法思路的变化。可以预见，这些变化会在不远的未来重塑中国的反垄断事业，进而对整个经济的运行产生很大的影响。在本文中，笔者将按照章节顺序对草案的修改内容逐次进行解读，并发表一些自己的体会和看法。总则部分的修改草案在总则部分的修改有三个关键点是比较需要注意的：第一点是在第一条，也就是对反垄断目标的阐述当中，加入了“鼓励创新”的提法。反垄断的目标到底是什么？对于这个问题回答的不同，决定了对整部反垄断法的理解基调，也决定了反垄断执法

14、的基本精神。在我国，反垄断法是具有多重目标的，在现行的法律条文中已经明确指出，它需要同时肩负“保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”等多重任务。为什么这次的草案中还要专门加入“鼓励创新”的表述呢？这主要是为了顺应我国现阶段经济发展的需要。目前，我国已经从高速增长阶段转向了高质量发展阶段。在这个阶段，创新将是支持经济发展的最主要动力。为了支持经济发展战略上的需要，作为“经济宪法”的反垄断法就需要予以回应。这就是增加“鼓励创新”的最根本原因。需要说明的是，尽管“鼓励创新”只有短短的四个字，但如何对其进行解读却是一个问题。事实上，在过去两年中

15、，学界开过很多次关于反垄断法修法的研讨会，几乎在每一次会上，都会因为这四个字发生争论。一些学者认为，对于创新进行强调可能会成为一些大企业的“护身符”，为它们在从事某些排除限制竞争的行为时提供辩解理由。而另一些学者则认为，强调鼓励创新，其实是有助于更好打击某些大企业的垄断行为的。例如，目前学界关注的“扼杀式并购”（killeracquisition）问题，就可以根据这个指导思想得到更为妥善的干预。现在，“鼓励创新”已经进入了草案，以上争议也就不再只是学术之争。到底哪一个观点更有道理？我想，后续的反垄断实践自然会给出回答。第二点是对于竞争政策的基础性地位的强调。竞争政策的地位到底如何，竞争政策和产

16、业政策究竟谁服从谁，一直是一个备受各界关注的问题。在我国发展的早期阶段，由于市场发育程度低下和大量社会基础设施需要由国家投资建设，因此政府主导的产业政策曾一度处于主导地位。后来，随着经济的发展，市场对于资源配置的决定性作用日益突出，竞争政策和产业政策的地位也就随之出现了逆转。反垄断法作为竞争政策领域最为重要的法律，由于出台时间过早，这个重要观点并没有得到明确的体现。这一方面产生了不少现实问题，例如，在实践当中应该如何处理反垄断与公平竞争审查之间的关系。另一方面，也为很多不必要的疑虑留下了空间。例如，近年来我国增大了对市场行为进行规范的力度，一些部门为此出台了不少相应的规章。每当这些时候，就有一

17、部分人会质疑，这是不是要动摇竞争政策的基础地位，是不是说要重新回到政府通过产业政策来配置资源为主的时代？针对以上问题，草案进行了很好的回应。一方面，草案的第四条专门加入了“国家强化竞争政策基础地位”的表述；另一方面，草案还专门增加了第五条讨论公平竞争审查制度，规定了政府在组织和涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。应该说，这两处修改很好地在反垄断法的框架中重申了竞争政策的地位，对于回应现在社会上的一些疑虑可以起到重要作用。第三点是对于数据、算法、技术等因素的关切。在草案新增的第十条中，明确作出了规定，“经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争”。互联网

18、平台是一个新的事物，用2008年出台的现行反垄断法来管理，会遭遇很多问题。尤其是应该怎么看待数据、算法、技术等新问题，一直是争议的焦点。这次草案加入了以上论述，可谓是与时俱进，至少在精神上对互联网平台的规制指明了方向。值得注意的是，以上这段表述仅仅是新增的第十条的后半部分。而第十条的前半部分说的是“国家健全完善反垄断规章制度，充实反垄断监管力量，加强反垄断执法，维护公平竞争秩序”。如果把两端连起来看，我们或许可以得出这样一个信息，即在后续的反垄断实践当中，对于数据、算法、技术等因素的规制或许不会仅仅局限在它们所产生的行为后果上，而是会通过更多的规则，预先对这些因素进行约束，从而达到秩序营造的目

19、的。事实上，在最近的反垄断学界，“守门人制度”等前置式的反垄断监管思路一直是讨论的重点。我想，如果后续也出台相关的制度的话，那么草案第十条或许就是一个重要的依据，而其提到的几个因素或许就是确定监管对象的主要因素。垄断协议部分的修改在第二章“垄断协议”部分，草案的看点颇多：第一个看点是在第十七条中明确了对于转售价格维持的处理思路。所谓转售价格维持，指的是上游企业为保留产品价格的控制权，对销售其产品的下游企业提出的价格限制要求。它包括固定转售价格维持，以及最低转售价格维持，前者是要求下游企业在向第三方销售时保持一个固定的价格，而后者则是要求下游企业在向第三方销售时不得低于一个最低的价格。如果从经济

20、学的角度看，转售价格维持作为一种纵向控制制度，其效率后果并不明确，需要结合具体情况分析。基于这个原因，很多学者认为对于转售价格维持的处理应该采用合理性原则，具体问题具体分析。但在现实中，要对转售价格维持进行分析的成本是非常复杂的，这对于监管机构，尤其是地方监管机构来讲十分困难。出于节约执法成本、防止执法结果不确定的考虑，不少执法者认为对于转售价格维持的处理最好能够采用本身违法原则。这种观点也得到了不少学者的支持。因此到底应该怎么处理转售价格维持，目前还有很多争议。从这个角度看，这次草案的规定是对这个争议给出了一个结论。不过，说法上的结论是有了，但如何具体处理监管机构，尤其是地方监管机构在现实中

21、遇到的问题，依然是一个值得进一步思考和探讨的问题。第二个看点是第十八条规定了“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”。垄断协议，尤其是横向垄断协议一直是反垄断关注的重点。由于“囚徒困境”问题的存在，参与者要长期自发维持一个垄断协议是很困难的，因此在现实中，很多协议事实上都有一个中间的组织者和维持者，它们会利用各种手段来帮助协议的维持。从这个意义上讲，很多协议其实都是所谓的“轴辐合谋”（hub-and-spokecollusion）中间的组织者是“轴”，而一般的参与者则是“辐”。在很多案例中，“轴”的责任其实是要比“辐”更重的，但在现行的反垄断法中，规制

22、的重点却主要集中在了“辐”的身上，这显然并不合理。因此，此次草案十八条的规定，就是对这个问题进行了回应。不过，对于什么叫做组织协议，什么叫做为协议提供实质性帮助，这一点还需要有进一步解释。例如，之前美国有案例，原告认为优步通过它的定价系统组织了平台上司机的合谋。另外有研究认为，统一的平台规则也可能会成为组织合谋的工具。我想，对于这些技术、规则究竟是否构成了对组织垄断协议的实质性帮助，或者怎样的条件下构成，恐怕还要出台一个更为详细的解释，否则，所有采用统一算法和规则的平台或许都会不知不觉成了垄断协议的组织者了。第三个看点是新增的第十九条。这一条规定了参与垄断协议的经营者如果可以证明其市场份额低于

23、国务院反垄断执法机构规定的标准，那除非有证据表明这些协议构成了排除限制竞争的后果，否则可以不必追究。这意味着，给垄断协议的参与者提供了一个“安全港”。事实上，在草案之前，“安全港”的涉及已经在几个反垄断的指导性文件中出现了，比如关于汽车业的反垄断指南中就指出在相关市场份额为30%以下的经营者有可能被推定为不具备显著市场力量，因此可以对一些行为进行豁免。这次草案的相关表述，可以视为此前经验的某种推广。这不仅可以减轻执法压力，也可以为经营者之间的正常合作创造一些空间。对比草案和此前一些文件中的表述，我们不难看到草案规定的可能豁免行为是要远多于此前的指南性文件，甚至很多本来被视为是本身违法的行为也在

24、其列。我想，考虑到这个规定的力度，对于这项规定究竟如何落地，恐怕还需要有进一步的细化。滥用市场支配地位部分的修改草案在第三章“滥用市场支配地位”部分仅有一处修改，是第二十二条列举滥用市场支配地位行为时，加入了一句“具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制的，属于前款规定的滥用市场支配地位的行为”。很显然，这一处修改也是针对最近的平台反垄断问题提出的。从现在的实践看，很多平台的滥用市场支配地位是由算法、数据、技术和平台规则支撑的。例如，在最近处理的美团“二选一”案中，美团就是以实施差别费率、拖延商家上线等方式，迫使平台内商家与其签订独家合作协议

25、的。从这个意义上讲，将利用这些要素从事的不合理限制行为直接纳入滥用市场支配地位的范畴，将能够有效弥补现行法律对于相关问题的空缺，更好地引导平台的规范发展。经营者集中部分的修改在经营者集中部分，草案有三处改动尤为值得重视：一是强调了对部分未达到申报标准，但可能产生排除、限制竞争的集中进行调查。在现行反垄断法中，对于经营者集中申报要求的规定主要体现在第二十一条。该条规定“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断机构申报，未申报的不得实施集中”。在草案的二十六条，也给出了和此相同的表述。但在这个表述后面增加了一段：“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者

26、集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应该进行调查”。应该说，草案的这一处修改是很有现实意义的。现行的反垄断法，以及后续的经营者集中审查暂行规定（以下简称 审查规定）、国务院关于经营者集中申报标准的规定（以下简称申报标准）等文件对经营者集中的申报进行了详细的规定。但在现实中，有很多并购可以利用各种规则的漏洞，堂而皇之地规避申报和审查。一个典型的例子是几年前滴滴对优步的并购。从直觉上看，这一起并购对于整个网约车市场的结构具有十分重大的影响，但滴滴却以没有达到申报条件为由，拒绝进行申报。滴滴的做法有没有道理呢？客观来讲，如果按照现行的反垄断法，好像还真有道理。虽然在滴滴和优

27、步平台上产生的订单金额十分庞大，但如果只计算它们本身作为平台的营业额，则没有达到申报标准。当然，申报标准里也规定了当有证据证明申报会产生妨碍竞争效果时，反垄断机构可以进行调查事实上，后来反垄断机构也确实调查了，但当时滴滴和优步之间的合并木已成舟，要想再恢复也十分困难了。这个案件可谓是“合法但不合情”。我想，现在有了草案的补丁，以后类似的情况应该不会再出现了。第二个是“停表”（Stop the Clock）制度的引入。在现行的反垄断法中，关于经营者集中审查时限的规定主要体现在第25条和第26条。根据这两条的规定，反垄断执法机构在收到申报者提供的材料后需要在30内进行初步审查。如果决定要实施进一步

28、审查，则进一步审查应当在90天内完成。如果遭遇到了特殊情况，那么审查期限可以再延长60天。简而言之，整个经营者集中的审查就是“30+90+60”的模式，一般情况下，整个审查要求在180天内完成。但在现实当中，用180天来审核一个并购案未必是那么容易的。尤其是对于一些疑难案件，对很多事实的考察、效应的论证需要很长的时间。以我自己参加过的几个反垄断审查案为例：当时仅我们几个专家进行论证、撰写报告的时间就会用上好几个月，如果加上监管机构搜集材料、进行调查的时间，整个审查时间可能早就超标了。目前的比较常用的做法是，申报者在审查时限快到时收回申请，然后重新进行申报。显然，这种做法会带来很多重复的劳动。而

29、在引入了“停表”制度后，以上问题就可以得到比较好的解决。按照现在公布的草案，重新提交材料，对疑难进行审核等，都可以通过“停表”而不再被计算在审查时间内。这样，监管机构就可以有十分充足的时间来对并购完成审核。不过，从草案看，目前的“停表”制度似乎还并不完善，不少细节可能还需要在后续进行补充。比如，现在法律赋予了监管机构在审查过程中进行“停表”的权力，但“停表”到底能停多久，有什么规定，这一点还要明确。否则，如果监管机构无限延长“停表”时间，那么就可能给申报者增加巨大的成本。第三个是关于重点审查领域的指出。草案第三十七条专门指出了“应当依法加强民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中的审查”。个人认

30、为，这一点，其实是在反垄断的框架内对于“防止资本无序扩张”问题的一个回应。从去年开始，反垄断和防止资本无序扩张就一直被作为两个并列的命题出现在各种文件当中。但是，关于什么是资本的无序扩张，它和反垄断之间究竟有什么关系，一直没有一个清晰的说法。结合一些政策文件和相关研究，我们认为，所谓资本的无序扩张指的应该主要是资本对民生、金融、科技、媒体等事关经济命脉、国计民生的领域的扩张，而收购、合并等形式的经营者集中，就是资本向这些领域实现扩张的最重要手段。从这个角度看，草案规定要加强对于这些领域的审查，其要旨就是要遏制垄断企业向这些领域的渗透，结束资本扩张的无序状态。行政垄断部分的修改草案在第五章“滥用

31、行政权力排除、限制竞争”部分的修改主要是增加了一条，以及对几个地方的表述进行了一些调整。增加的一条是第四十条。这条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场，或者对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争”。这一条的修改，主要是针对一些地方出现的新型行政垄断行为，即通过招标、特许经营等方式与某些企业签订合作协议来指定特定企业经营某些业务，而排除其他企业进入市场的可能。从表面上看，这种行为并不是通过行政命令实现的，因此很难归入现行反垄断法规制的范围，但究其实质，却是一种不折不扣的行政垄断行为。所

32、以，这次第四十条的加入就是堵上了这个规则的漏洞。应该说，从打击行政垄断、维护市场秩序的角度看，其意义是十分重大的。除了这条新增的条文外，第五章还对一些条文进行了补充，加入了对一些原来没有考虑到的特定行政垄断行为的规范。总体来看，所有这些条文的增补和调整都体现了一个重要的信息，即反垄断面前并无特殊化，即使是行政机关违反了法律，也会受到相应的处理。对反垄断调查部分的修改草案第六部分“对涉嫌垄断行为的调查”的修改主要是增加了第五十四和五十五两条，以及在第四十九条增加了一句表述。增加的第五十四条规定，“反垄断执法机构依法对滥用行政权力排除、限制竞争的行为进行调查，有关单位或者个人应当配合，如实提供相关

33、文件、材料，说明有关情况”。这一条的加入，主要是为了减少反垄断执法机构在调查行政垄断案件时的障碍。客观来说，反垄断执法机构在政府体系内并不算是特别强势的部门，因此在调查涉及行政垄断的案件时，经常会遇到各种阻力。一些部门会以各种各样的理由拒绝提供相应的材料，拒绝配合调查，这就很容易让相应的调查陷入困境。而第五十四条的加入，就为反垄断执法机构要求涉案部门进行配合、提供资料的行为提供了“尚方宝剑”。一旦这一条获得通过，那么拒绝配合，就会被视为是违法，并将承担相应的法律责任。增加的第五十五条规定，“经营者、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施排除、限制竞争行为的，反垄断执法机构可以

34、对其法定代表人或者负责人进行约谈，要求其采取措施进行整改”。这一条的加入，从某种意义上讲是对我国执法机构独特经验的规范化和条文化。对反垄断案件的调查和处理是一件耗时长、成本大的工作。为了可以尽快纠正垄断行为，规范市场秩序，执法机构经常会在调查的同时约谈涉案单位的相关人员，要求他们进行整改。从实践上看，这种措施的效果是非常好的。从这个意义上看，此次草案正式写入了这个做法，就是从法律层面对这个做法进行了正式的认可。当然，在现有的条文中，规定的约谈对象仅限于涉案单位的法定代表人或者负责人，对于这一点，或许可以作出一些放松。事实上，从实际效果上看，只要约谈一定层级的高管就可以达到同样的目的。除了以上两

35、个新增的条文外，调查部分的修改还包括第四十九条增加了反垄断机构对“自然人的隐私和个人信息”负有保密义务的表述。应该说，这一条的加入是我国以人为本的立法态度的体现，是十分值得肯定的。对法律责任部分的修改草案对于第七章“法律责任”部分的修改内容很多，但概括起来，最重要的思想就是大幅度强化、细化了垄断行为需要承担的法律责任。并且承担这些责任的主体将不仅限于企业或单位，还将包括它们的法人代表或负责人。具体来说，对于垄断协议，现行反垄断法的规定是处罚是对已经达成并实施协议的，责令停止违法，没收违法所得，并处上一年度百分之一以上百分之十以下的罚款；对尚未实施所达成协议的，除以五十万以下罚款。而草案的第五十

36、六条则对此进行了调整，已经达成并实施协议的，即使上一年没有销售额，也可以处以五百万以下罚款；尚未实施的，可以处以三百万以下罚款。对于违法的经营者集中行为，现行的反垄断法规定的罚款上限是五十万，这对于很多企业来说毫无约束力。而草案的第五十八条则规定，如果违法的集中造成了排除限制竞争效果，其处罚金额可以达到上一年度销售额的百分之十；即使没有造成排除限制竞争后果，处罚金额也可以达到五百万。很显然，这种对处罚上限的大幅度提升，将有效地提升反垄断的威慑力，从而对相关企业形成事先的震慑。值得指出的是，除了对涉案的企业作出了法律责任规定外，草案还规定了对相关责任人的法律责任。比如在第五十六条，规定可以对实施

37、垄断协议的企业的负责人处以一百万以下罚款。而在第六十七条，更是规定了对于违反反垄断法的个人，构成犯罪的，依法追究刑事责任。由于在现实中，很多企业的决策都是由个人作出的，因此，这种将责任落实到个人的规定可以对遏制垄断行为起到很大的助益作用。不过，在现实中，很多垄断行为的决策出台可能涉及到很多人、很复杂的流程，在这个过程中，哪些人需要承担责任、需要承担怎样的责任，可能还需要进一步细化。除了大幅提升处罚力度，将法律责任落实到人外，“法律责任”部分还有不少值得关注的地方。例如，第六十条规定了检察院可以提起对垄断行为的公益诉讼。考虑到现在很多企业的行为涉及的受害者可能比较分散，没有能力提起诉讼，这一规定

38、或许可以在一定程度上达到“为民请命”的效果。要点解读现行中华人民共和国反垄断法（以下简称“反垄断法”）于2008年8月1日生效，可以看到修正草案针对反垄断法施行13年以来在实施中产生的诸多焦点问题进行了回应，包括明确轴辐合谋、引入安全港制度、优化经营者集中申报制度，以及进一步增强反垄断执法威慑力等。本文将基于修正草案与现行反垄断法的对比，解读此次修正草案的一些要点，尝试梳理要点背后的逻辑，为企业合规提供建议。要点一：“鼓励创新”成为反垄断立法重要目的反垄断法（修正草案）最值得关注的一点莫过于将“鼓励创新”纳入反垄断立法。与现行反垄断法（2008年版）相比，反垄断法（修正草案）在第一条“保护市场

39、公平竞争”之后，首次加入了“鼓励创新”。事实上，反垄断法通过“预防和制止垄断行为”，既是保护市场公平竞争的重要抓手，也是让中小企业或新业态新模式脱颖而出的重要手段。过去十多年间，国内互联网领域应该是并购行为最为高发的领域，其结果是类似阿里巴巴、百度、腾讯等巨头越来越庞大，而一些新兴企业或模式，刚一冒头，就被这些巨头通过“借鉴”、“效仿”等方式，被挤压的没有了生存空间，少数能被这些巨头收购已经是比较好的结局了。要点二：“加码”处罚力度，罚款最高提升十倍与现行反垄断法（2008年版）相比，反垄断法（修正草案）在反垄断处罚力度方面，大幅提升了6-10倍。首先，在垄断协议规制方面，达成并实施垄断行为的

40、，没有销售额的，罚款上限提高至500万元；尚未实施的，罚款上限由50万元提高至300万元，是原处罚上限的6倍。要点三：强化对滥用算法、数据等新型行为规制近年来，有关“大数据杀熟”以及“困在算法里”的争论此起彼伏。不论是网约车领域的滴滴，还是机票预订领域的携程，或是外卖领域的美团，都或多或少出现过类似问题。在新增的第十条中，反垄断法（修正草案）提出“经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势及平台规则等排除、限制竞争”，首度将滥用数据和算法，排除、限制竞争，纳入禁止实施的行为范畴。其次，在第二十二条的修正部分中，反垄断法（修正草案）将“具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术及平台规则等设置障

41、碍，对其他经营者进行不合理限制的”，纳入“滥用市场支配地位的行为”。总体来看，在新发展阶段，围绕当前保护市场公平竞争和保护激励创新等迫在眉睫的问题，反垄断法（修正草案）在细化反垄断执法和强化反垄断处罚等诸多环节都作出了积极的回应。1月2日，市场监管总局就修订草案 (公开征求意见稿)公开征求意见，该草案共八章六十四条。征求意见稿提出，具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。禁止经营者之间达成垄断协议。经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；对于上一年度没有销售额的经营者或者

42、尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五千万元以下的罚款。中华人民共和国反垄断法修订草案(公开征求意见稿)第一章 总则第一条为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。第二条中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。第三条本法规定的垄断行为包括：(一)经营者达成垄断协议；(二)经营者滥用市场支配地位；(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。第四条国家强化竞争政策基础地位，制定和实施与社会主义市场经济相适应的

43、竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。第五条经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。第六条具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。第七条国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。第八条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共

44、事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。第九条国家建立和实施公平竞争审查制度，规范政府行政行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施。第十条国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：(一)研究拟订有关竞争政策；(二)组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；(三)制定、发布反垄断指南；(四)协调反垄断行政执法和公平竞争审查工作；(五)国务院规定的其他职责。国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。第十一条国务院市场监督管理部门依照本法规定，负责反垄断执法工作(以下称国务院反垄断执法机构)。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以设立派出机构或者授权省、自

45、治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。第十二条行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。第十三条本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。第二章 垄断协议第十四条禁止经营者之间达成垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者协同行为。第十五条禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(一)固定或者变更商品价格；(二)限制商品的生产数量或者销售数量；(三)分割销售市场或者采购市场；(

46、四)限制获取新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；(五)联合抵制交易；(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。第十六条禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：(一)固定向第三人转售商品的价格；(二)限定向第三人转售商品的最低价格；(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。第十七条禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议。第十八条经营者能够证明所达成的垄断协议属于下列情形之一的，不适用本法第十五条、第十六条、第十七条的规定：(一)为改进技术、研究开发新产品的；(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小

47、经营者竞争力的；(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；(五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；(七)法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十五条、第十六条、第十七条规定的，经营者还应当证明所达成的协议是实现相关情形的必要条件，且不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。第十九条行业协会不得组织经营者从事本章禁止的垄断行为。第三章 滥用市场支配地位第二十条禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的

48、低价购买商品；(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；(五)没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；(六)没有正当理由，对交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。第二十一条认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：(一)该经营者在

49、相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(三)该经营者的财力和技术条件；(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；(五)其他经营者进入相关市场的难易程度；(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。第二十二条有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款

50、第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。第四章 经营者集中第二十三条经营者集中是指下列情形：(一)经营者合并；(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权。前款所称控制权，是指经营者直接或者间接，单独或者共同对其他经营者的生产经营活动或者其他重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者实际状态。第二十四条经营者集中达到国务院反垄断执法机构规定的申报标准的，经营者应当事先向国

51、务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。国务院反垄断执法机构可以根据经济发展水平、行业规模等制定和修改申报标准，并及时向社会公布。经营者集中达到申报标准，经营者未依法申报实施集中的，或者经营者集中未达到申报标准，但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。第二十五条经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：(一)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；(二)参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。第二十六条经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当

52、提交下列文件、资料，并对提交的材料的真实性负责：(一)申报书；(二)集中对相关市场竞争状况影响的说明；(三)集中协议；(四)参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；(五)国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。第二十七条经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的，视为未申报。第二十八条国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十六条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集

53、中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。第二十九条国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：(一)经营者同意延长审查期限的；(二)经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；

54、(三)经营者申报后有关情况发生重大变化的。国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。第三十条下列情形所需时间不计入本法第二十八、第二十九条规定的审查时限：(一)经申报人申请或者同意，暂停审查期间；(二)经营者按照国务院反垄断执法机构的要求补交文件、资料的；(三)国务院反垄断执法机构与经营者按照本法第三十三条规定对附加限制性条件建议进行磋商的。停止计算审查期限的具体规定，由国务院反垄断执法机构另行制定。第三十一条对经营者集中进行审查和调查，应当考虑下列因素：(一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；(二)相关市场的市场集中度；(三)经营者集中对市场进入、技术进

55、步的影响；(四)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；(五)经营者集中对国民经济发展的影响；(六)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。第三十二条经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。第三十三条对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。第三十四条未达申报标准的经营者集中，经调查具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国

56、务院反垄断执法机构可以按照本法第三十二条、三十三条规定作出处理决定。经营者已经实施集中的，国务院反垄断执法机构还可以责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要救济措施恢复到集中前的状态。第三十五条国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布。第三十六条经营者集中涉及国家安全的，应当按照国家有关规定进行国家安全审查。第五章 滥用行政权力排除、限制竞争第三十七条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。第三十八条行政机关和

57、法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(一)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(二)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(三)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(四)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(五)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。第三十九条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审

58、标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制经营者参加招标投标活动。第四十条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。第四十一条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制或者变相强制经营者从事本法规定的垄断行为。第四十二条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当按照国家有关规定进行公平竞争审

59、查。第六章 对涉嫌违法行为的调查第四十三条反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。第四十四条反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施：(一)进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；(二)询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；(三)查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；(四)查封、扣押相关证据；

60、(五)查询经营者的银行账户。采取前款规定的措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准。必要时，公安机关应当依法予以协助。第四十五条反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于二人，并应当出示执法证件。执法人员进行询问和调查，应当制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字。第四十六条反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密和个人隐私负有保密义务。第四十七条被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。第四十八条被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提