儒法之争与法律儒家化

1、1论语颜渊。授课题目第四章：儒法之争与法律儒家化授课类型理论课首次授课时间2008年9月日学时教学目标了解：儒家代表人物，法家代表人物；儒家及其理论，春秋战国时期儒、法两家的法律思想与争的历程。掌握：儒家的人治理论；法家的“法治”理论，律思想与争论焦点；中国封建法律儒家化的历程c人治理论；法家及其“法治”十论焦点；中国封建法律儒家化春秋战国时期儒、法两家的法）重点与难点重点：儒家的人治理论；法家的“法治”理论；中国封建法律儒家化的历程。难点：春秋战国时期儒、法两家的法律思想与争论焦点。教学手段与方法讲授法；多媒体教学过程：（包括授课思路、过程设计、讲解要点及各部分具体内容、时间分配等）第二编：

2、发展期的中国法律第一节：儒法之争自公元前77年0周平王东迁，至公元前22年1秦朝统一全国，中国社会进入一个大动荡、大变革的历史时代，史称东周或春秋战国时期（其中，公元前77年0公元前47年6为春秋时期；公元前47年5公元前22年1为战国时期）。春秋战国时期，社会变迁、政局动荡。深刻的社会变化需要人们从历史经验上进行总结，从思想理论上作出说明和解释，并对社会走向作出合乎情理的预测。特别重要的是各诸侯国急需适合自己需要的治国方略，尽快富国强兵，以便在激烈的争霸战争中生存和发展。同时，在思想、文化、意识形态上也进入到一个从注重“神事”到注重“人事”、“学在官府”到“私学”大兴时代。于是，出现了“诸子

3、林立”、“百家争鸣”的局面。其中对法律思想影响较大的主要有儒、道、墨、法四家，特别是儒、法两家。战国时期的儒法论争，对战国以后的中国传统法律制度产生了深远的影响。一、儒家及其德治和人治理论（一）儒家的代表人物“儒”本指具有一定文化知识、懂得周礼，并以从事教育、职掌礼仪为谋生手段的职业集团。儒家作为一个职业集团又来已久，并非始于孔子。但作为一个学术和教育集团则始于孔子。儒家思想产生于春秋末年，是春秋战国时期形成较早、影响较大的一个学派。先秦儒家除了孔子外，主要代表人物还有战国中期的孟子和晚期的荀子。（二）儒家法律思想儒家继承和发展了西周以来的“礼治”和“明德慎刑”思想，提出了一整套旨在维护“礼治

4、”，重视“德治”，强调“人治”的法律观点。1维.护“礼治”儒家拼命提倡“礼治”，竭力要求人们“克己复礼”1即要求建立以家族为本位，以伦理为中心，以宗法等级秩序和传统礼乐制度为基础的法律制度和意识形态。不过，春秋时代“礼治”思想是儒家对西周“礼治”思想的继承和发展，以孔子的“仁者爱人”的博爱思想为基础，形成了以“仁、义”为核心、以“忠、孝”为上位价值的一整套“礼治”思想体系。儒家坚持“礼治”，孔子提出“为国以礼”，并指出：“礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足。”坚持认为刑罚只有在“礼乐”的指导下才能运用得当。孟子也认为“无礼义，则上下乱”。“礼治”思想的具体内容主要如下：（1）以“五伦”

5、为中心，“正名分”。儒家认为：“君仁臣忠、父慈子孝、兄友弟悌、夫义妇听、朋友有信。”这“五伦”是礼的核心，是天道之理，不容冒犯。因此，孔子首倡“正名”，认为春秋末期以来等级名分混乱的现象必须得到纠正。孟子也宣称“内则父子外则君臣，人之大伦也”不容背离。荀子则把确立“贵贱有等，长幼有差”的“礼”上升到治国的“大本”（2）维护以家族为本位宗法关系的神圣性。表现在儒家主张“亲亲为大”、“父为子隐，子为父隐。（3）赋于礼以“天道之理”的地位，以治理民众。儒家对“礼治”维护备至，主要表现在他们提出一系列理论来为“礼治”辩护，突出的就是认为礼乃“承天之道”以此“治人之情”。礼记即明确宣扬天道体现的是上下尊

6、卑的等级原则，而“礼”是顺应此等级原则的，是合乎天道的“天理”。必须以此作为立法之指导。重视“德治”“德治”即以德服人，以德治理国家。概括讲，指主要依靠统治者品德的影响力、良好的社会教化、及普惠民众的政策而推行的治国方法。德治”思想是对西周周公的德政思想的继承和发展。“德治”思想的内涵：（1）“为政以德”。政治统治必须具有道德内涵，必须坚持道德原则。如统治目的和手段等应具有道德性。孔子从仁爱思想出发，极力提倡“德治”，反对“折民惟刑”，认为如果统治者只有“为政以德”人民群众才会心服口服地接受他的统治。（2）要“以德服人”的“王道”，反对“以力服人”的“霸道”。即人民对统治者权威的承认和忠诚及对

7、其命令的服从（用今天的话说就是政治的合法性），不是依靠统治者的自我解释和说教（如天命说），更不是依靠强权和暴力，而是依靠政治统治的道德化。孟子认为治理天下的根下途径是要使人民心服.“以力服人者，非心服也，力不赡也；以德服人者，中心悦而诚服也。”凭借武力使民众低头，只是一种不稳固的假象，因为服输者服输的唯一原因仅仅是“力不赡”，而“力赡”变乱自然丛生；而以德服人，民众心悦诚服，统治者号令所至，朝野响应，上下景从。（3）实行仁政，轻刑薄税。孔子创立的主要用于人性自我修养的“仁学”思想，经孟子进一步发展而成为“仁政”学说，儒家极力主张“施仁政于民，省刑罚，薄税敛”。重民、保民，对民生的关注、对民力的

8、爱护始终是儒家所倡导的治国之德，也是仁政的主要内容。人民的利益是国家和社会的价值主体，并且君主权力建立和存在的基础是民众的拥护和支持，人民的反对可以引起君权的消亡。孔了曾经将君民关系比喻为水和舟的关系，“水则载舟，水则覆舟”。孟子的思想精华“民贵君轻”说和暴君放伐”论也是对“仁政”学说的论证。（4）要重视道德教化。急功近利的法家认为人性无法改造，只能利用，主张张用刑来震慑人，用“赏”来诱控人，而儒家认为刑罚的强制仅仅是治理国家推行道德准则的辅助手段，刑罚与法制虽然能够使人暂时不敢犯罪，却无法让人产生廉耻之心，只有用德礼教化引导民众，人们才能知道廉耻而安分守己，只有具备了仁的品质,才不会做违背礼

9、的事情,仁能促进人们道德修养,提高思想境界,更好地执行礼，这样,恶也就无从产生。因而，主张用情理、道德来感召人，感召的表现就是道德教化，只有日积月累地教化，才能使人心服口服，才能民治久安。孔子曰:“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。（5）“德主刑辅”“宽猛相济”。儒家重视礼教德治，有轻视法律的倾向，但并未否定法律的作用，而是主张“德主刑辅”“宽猛相济”。子曰：“善哉，政宽则民慢，民慢则纠之以猛。猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”强调“人治”“人治”是指人（执政者）的道德感召力和主观能动性的发挥是治国安邦的关键。维护“礼治”，1论语颜渊。重视“

10、德治”，自然会导致“人治”。“人治”理论的主要内容包括：（1）力主统治者以身作则，施德行仁。儒家认为，为政者要重视道德，并率先垂范，子曰：“政者，正也，子帅以正，孰敢不正！”“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从”2（2）“为政在人”3；“有治人，无治法。”这里的“人”是指国君和各级官员。儒家认为政治的好坏取决于统治者的好坏。孔子说:“其人存则政举.其人亡则政急。故为政在人。”“有治人，无治法。”这主要是荀子的观点，认为在治理国家方而关键是人，而不是法。理由有三:第一，法对于治理国家虽然重要，“法者，治之端也”，但毕竟法是人制定的“君子者，法之原也。”第二，即使有了良法，也得靠人来贯彻执行，无

11、人执行，再好的法也不起作用。第三.国家大事复杂多变，法不能概括无遗或随机应变，这就完全仰仗人的灵活运用。（荀子君道对于儒家的“人治”作了极精辟的论述:“有乱君，无乱国；有治人，无治法故法不能独立.类不能自行。得其人则存，失其人则亡。法者，治之端一也；君子者，法之原也。故有君子，则法虽省，足以遍矣。无君子，则法虽具失先后之施，不能应事之变足以乱矣。”）（）主张任用官吏“举贤使能”使贤者在位，能者在职。认为治理国家“在于得贤人也”他所谓的“贤人”是指具有仁义道德修养的人。一）法家代表人物及其思想法家是中国古代诸子百家中主张“依法治国”的一个学派。法家极端重视法律及其强制作用，对古代法学也有深入研究

12、。他们对法的概念、性质、起源、作用等提出了独到的见解，并提出了一整套推行法治的理论和方法，为建立统一的封建专制主义中央集权制国家提供了理论依据。一般认为，法家作为一个学派萌芽于春秋后期，其代表人物是管仲、子产、邓析等人。形成于战国时期。其中，战国初期和中期的法家称为前期法家，代表人物是李悝、申不害、慎到、商鞅等；战国末期的法家称为后期法家，主要代表人物有韩非、李斯等人。萌芽时期的法家思想的主要特点是：主张顺应人民的好恶发展经济，富国强兵；强调利用刑罚的威慑作用维护秩序；主张用人以才干为主，不必拘泥身份地位。等等。总之，法家先驱人物一般比较务实，强调权威，但一般不绝对排斥礼仪。到战国初期和中期，

13、申不害、商鞅、李悝、慎到等发展了法家学说。不过，李悝、商鞅重法，申不害重术，慎到重势。战国末期，韩非兼采三家，将“法、术、势”完整地结合起来，成为先秦法家思想的集大成者。韩非认为：（1）“法治”优于人治。人治是心治。“赏罚从君心出”，是“以心裁轻重”，结果必然造成“同功殊赏”和“同罪殊罚”的不良后果。（2）“法治”要求以法为本，法、术、势三结合。法的实质是强力控制，势的实质是强权威慑，术的实质是权术阴谋。至此，法家思想完全成熟并最终成为秦帝国的统治思想，对后来中国历史的发展产生了深远的影响。（二）法家人物共同的思想主张总体而言，无论前期法家或是后期法家，法家人物有着共同的思想主张和体系：1强.

14、调法的重要作用，认为“法治”优于“人治”，万事皆有法式，主张有法必依，赏罚严明。除了萌芽时期的法家一般不绝对排斥礼仪。无论前期法家或是后期法家都强调法的重要作用，认为“法治”优于“人治”，认为人的一切行为规范都应该用立法的形式明确规定，并主张有法必依，赏罚严明。法家都反对儒家“礼治”、“德治”、“人治”，商鞅明确提出了“缘法而治”5和“燔诗书而明法令”6的主张，要求焚毁一切宣扬“礼治”的学说著述，只以法律政令作为治国的根本。2论语子路。3礼记中庸及郑氏注。4礼记中庸及郑氏注。5商君书君臣。6韩非子和氏。慎到明确提出了“大君任法而弗躬，则事断于法”7的法治思想，强调对违法犯罪者要依法惩处，一切应

15、以法办事。先秦法家思想的集大成者韩非，更强调立法及法治的重要地位，提出了“以法为本”8的思想主张。不过，法家的“法”，法是专政统治者使用的一种与权术、威势相结合的治理国家的手段和工具，能够“定分止争”、“一民使下”。其次，法家的“法”的内容是刑，法家所说的“法治”，说穿了就是“刑治”。法家是暴力万能论的忠实信奉者，而且一般而言都是刻薄寡恩之人。他们极力反对儒家的仁义道德和礼治，主张倚靠法律的客观准则作用，借助种种阴谋诡计，即所谓的“术”，将权力高度集中于君主一人之手，形成强大的“势”，再通过绝对听命于君主的官僚组织系统贯彻落实、令行禁止。2.他们都任力不任德。因此都注重实力，倡导奖励耕战以富国

16、强兵。3.都鼓吹君主集权。主张将行政、立法、司法等权力统一到专制君主手中。以“好利恶害”的人性论和历史进化观作为理论基础。（一）儒法的根本区别：儒家主张“德治”，法家主张“法治”。如前所述，先秦儒家孔子继承了周公的德政思想，特别强调道德在国家政治生活中的作用，认为治理国家的根本问题是道德问题，政治的实施过程就是道德的教化过程。孟子全面发展了儒家德治思想，提出了“以德王天下”的“仁政”学说。他主张“施仁政于民，省刑罚”，对民“教以人伦”。,强调“以德服人”,不要“以力服人”。当然，儒家主张德治,但并不排斥刑罚在治理国家中的作用。与儒家德教为先思想形成鲜明对比的，是法家的严刑峻法思想，其中最著名的

17、代表人物是商鞅和韩非。他们主张变法革新,加强君权，用“一断于法”的原则治国和处理人际关系。如商鞅明确反对儒家的德治思想，认为“明君之治也，任其力不任其德”。反对对民进行道德教化,商鞅把趋利避害视为人的本性，主张通过“严刑”而“任其力”，通过调动人的趋利避害的本性去“竞于功”。又如韩非根本不相信儒家的仁爱学说，认为圣人治国不在乎老百姓是否有德，只要守法就行；靠善、靠德根本不能拢住人心，只有法方能“使齐”、“用众”。明主之国必须“以法为教”、“以吏为师”。儒法之争，表面上看是重视德教与重视“法治”的关系问题，深层次挖掘却是人性之争，即人性是善还是恶。正是对这个问题的不同回答，导致了儒家思想和法家思

18、想犹如两股道上跑的车。儒法两家德治与法治的理论基石都是各自的人性论。儒家认为人性是有善端的，可以通过施政者的教化去其“劣端”，以德服人，从内心深处唤醒人们的“羞恶之心”，形成一道防御犯罪的堤防，使社会安定。尽管荀子提出“性恶论”，但严格说这只是一种有条件的“性恶论”,事实上他并未彻底抛弃孟子主张的一些核心观点。正如儒家的德治主张是基于其对人性的估价，法家的法治思想也建筑在对人性的认识上，表现为绝对的“性恶论”。它不仅认为人“不免于欲利之心”,还认为人心总是利己而害人的,不但君臣之间,甚至父母子女之间都是一种利害关系。所以“用法之相忍,而弃仁义之相怜”,“不务德而务法”,民可安,国可强。儒家的“

19、德治”和法家的“法治”在各自人性论的基石上建构,以人性论来解释和维护其治国方略,这样“德治”与“法治”就有了各自存在的理论根据。（二）儒法的根本相通之处古代儒家虽重视德治人治，但也没有完全抛弃法和刑。孔子就很重视刑罚与教化的结合，重视“任人”与“任法”的结合。孔子一向是礼乐刑罚并提，孟子则提出“徒善不足以为政,徒法不能以自行”。在先秦大儒中,荀子的德治思想与孔子、孟子有所不同，荀子更明确提出治国要兼重道德和刑罚。荀子认为只讲“礼义”,不讲“法度”,只重“教化”,不重“刑罚”是不足以维护统治秩序的。因此,为了“奸邪不生,盗贼不起”,他一方面强调德教,重视道德教化；另一方面吸收了一些7慎子君人。8

20、韩非子饰邪。法家的思想，力图把德教和刑罚作一些调和,做到“德主刑辅”。在荀子看来,礼是法的根据,是法的总纲,而法则是礼的体现、礼的确认,荀子将礼与法并提,即不仅“隆礼”,而且“重法”。法家的“法治”理论，虽然否定了“礼有等差”的旧观念，提出“刑无等级”、“一断于法”等一系列“法治”主张。但他们没有、也不可能从根本上反对等级特权制度，而是把封建的等级制度加以法律化、制度化。法家眼中的法律始终是人治君主权力的派生物，“法自君出”，君主可以立法，也可以毁法，法律只不过是专制君主治理国家的工具罢了。法家的“法治”主张与近现代的法治理论有本质的区别，近现代的法治是民主政治的产物。（民主、自由、平等基础上

21、的“法的统治”）。法家的“法治”主张是君主专制的理论工具。中国封建时代，真正意义上的“依法治国”、“法律至上”的法治是不存在的。儒家的德治和人治与法家的“法治”，二者在本质上是相通的。法家的“法治”是借用法的强制力来保障最高统治者人治的实现。儒家则试图通过礼仪教化训导人们自觉维护最高权威。儒法之争只是形式上的分歧，是工具层面的争论，根本目的是完全一致的，都是为了维护专制君主的人治统治。正因为如此，随着封建大一统社会的形成，有着共同社会基础和共同目标的儒法之争逐步走向儒法合流，中国封建法律最终被儒家化。第二节中国封建法律儒家化的历程从一定意义上说，中国封建法律的发展历史也是封建法律逐步儒家化的历

22、史。法家的法也逐渐变成了儒家的法。儒家化的过程完结之后，中国封建法制最终定型，直至清末相沿未改。一、战国、秦代封建法制肇始于战国时代，法家思想起主导作用。战国时期，新旧交替，学派互争，思想多元。同时，社会变迁、政局动荡。深刻的社会变化需要人们从思想理论上作出说明和解释，并对社会走向作出合乎情理的预测。特别重要的是各诸侯国急需适合自己需要的治国方略。当时，反映各个阶层要求和愿望的思想家、政治家对社会变革中所出现的重大问题发表意见，提出自己的治国方案，“各著书言治乱之事，以干世主。”但事实上，这期间的治国方略的争论，主要是理论上的争论。当时被统治者所普遍接受的指导思想是法家思想。当时，叱咤风云的政

23、治人物多是法家人物，他们注册了一次又一次的变法改革运动，伴随着战火，顺应着时代大潮，法家思想被制度化、法律化。魏国李悝总结各国变法成果制定法经，揭开了中国封建社会立法史的第一页。商鞅变法奠定了秦国法制的基础。李斯、韩非等法家思想指导着秦国的统一实践。当时的儒、墨、道等家虽然在理论上有较大影响，但并没有什么政治市场。战国时的诸子百家，最初登上政治舞台的是法家。秦国的统一使法家思想得到了实践的检验并取得了预期的效果。统一后的秦王朝不仅继续奉行法家思想，而且将其推向极端。同时，将曾经与之相争的儒家思想打进了地狱。“以法为教”、“以吏为师”的思想文化的专制结束了思想多元化的局面，法律制度充分体现了法家

24、思想的色彩。二、汉代这一时期，儒家思想开始向封建法治渗透。就制度层面而言，汉承秦制，法律制度亦然。但就指导思想而言，并非如此。西汉统治者经过小心和慎重的抉择，最终确定了儒家思想的独尊地位。西汉初年，统治者对采用什么思想指导治国实践的问题，颇感茫然。秦朝的覆灭，宣告了法家思想作为统治思想的结束；儒家思想被秦朝视为异端邪说并进行了扼制，受此影响，汉初文人谈儒色变，同时儒家的积极作为的主张也不适合汉初的形势；墨家思想代表小手工业者的利益，不符合统治者的要求；儒、墨、道、法四家中只有道德思想的无为而治，符合当时的社会需要。因此，值得一试。当时社会也迫切需要稳定，百姓祈盼休养生息。汉初统治者先在齐国进行

25、了道家思想的实验并取得了成功，继而推行全国。继法家思想之后，道家思想成为统治者的指导思想。黄老思想的推行，达到了统治者预期的目的，出现了历史上著名的盛世文景之治。同时，黄老思想的弊端也日益显露，主要是不利于中央政权的统一，不利于国库财富的聚积。汉武帝时代，随着对内削藩和对外抗击匈奴政策的推行，黄老思想越来越不能满足统治者的需要。此时，董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的建议迎合了汉武帝的要求。从此，儒家思想开始登上政治舞台，占据统治地位直到封建时代结束。作为封建正统法律思想的儒家思想源于先秦儒家思想，但不完全相同，它是以儒家为主，儒法合流，并吸收了其他诸家思想的新的思想体系。正如汉宣帝所说：“汉家自有制度，本以霸王道杂之，奈何纯任德教，用周政乎！”汉武帝后的儒家指导思想与当时存在的体现法家思想的法律制度存在着矛盾。新的法律体系的建立非短期内可以完成的，即便是对具体的条款的修改也非易事。汉代儒家思想向法律制度的渗透主要通过两种方式：一是通过儒家学者注释法律的机会，左右法律。“叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言，凡断罪当用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万三千二百余言。”二是在司法过程中，直接用儒家经典的微言大义作为判案的原则，即以引经决狱。董仲舒年老