法律知识法从“变革性立法”走向自治性立

1、.：.；省人民政府水行政主管部门建立水土坚持监测网络，对全省水土流失动态进展监测、预告，省人民政府定期将监测、预告情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土坚持监视管理机构，该当建立执法从“变革性立法走向“自治性立法立法作为创制和发现规那么的一种活动，在近代人民主权和民主理念的影响下，由代议机关来行使几乎成为一种常例。但这种立法方式却能够出现表达民意与尊重专业智慧、效率与公平之间的矛盾，也存在名义上尊重个人人格和自治才干与本质上导致个人在民主剧场中“缺席的悖论。中国人民代表大会制度，是代议民主制度同详细的中国民主实际相结合的产物。行使立法权能是人民代表大会最重要的活动内容。新中

2、国成立后的多部宪法和宪法性文件都规定了全国人民代表大会有权制定和修正法律。但人大本质行使立法权的过程却一波三折。1949年1956年是人大立法的初始阶段，该阶段在新中国立法史出现了两大里程碑性的事件：其一是一届全国人民代表大会一次会议盛大召开，其二是中国历史上第一部社会主义类型宪法的诞生。在1954年召开的一届全国人大一次会议上，经过了和、等一系列重要法律。1957年1976年是人大立法罹遭严重波折的阶段。在此阶段，独一享有国家立法权的全国人大除经过1975年宪法外，未制定一部法律。尤为可悲的是人大本身的活动也极不正常，特别是1965年2月至1974年12月，10年中全国人大竟未曾召开一次会议

3、，1959年后全国人大常委会的任务人员只剩下100多人。1978年至今是中国人大立法的快速生长时期。因应社会主义民主和社会主义法制建立的需求，人大全面加速立法运作的步伐。主要表如今：立法权限体制划分日趋完善，立法权运转体制逐渐开展;构成了一个既具特征又颇有规模的法的体系。到2003年底止，全国人大及其常委会制定的法律包括法律性文件有400多件，国务院制定的行政法规有800多件，地方人大及其常委会制定的地方性法规近8000件，部门性规章、地方政府规章多达30000件。与此同时随着部门法的增多，构成了一个包括宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、程序法等根本部门法和其他一些法的集群在内的较为

4、完好的发的体系，一些新兴的部门法在法的体系中逐渐占据了重要的位置。更为重要的是渐进主义的修宪方式有效地处理了宪法与社会现实的疏离，生成了表达宪政规律的中心机制(如人权保证、宪法监视)。综观中国1978年以后的立法开展，其具有明显的“变革性立法的特点，意即以立法作为中国经济和社会变革的推进器，以政府自动立法来进展市场要素的培育和社会次序的建构。其表现特点为：1)鼓励前瞻性立法，从既有的关于改革和社会开展的前见出发，进展“探求性立法。呵斥法律在内容上超越社会经济和文化现状，在技术表现方式上原那么性、概括性规范居多，忽视法律规范后果性要素的设计。)2)鼓励实验性立法。“授权立法和“先行立法是这种立法

5、方式的典型表征。所谓“授权立法是指全国人大及其常委会授予国务院对某些应属“法律规制的事项制定行政法规，待条件成熟后再制定“法律。先行立法是指地方权益机关可根据地方事务的需求，对应属法律或行政法规调整的事项在还未有法律或行政法规制定时先制定地方性法规。3)强调法律是政策的固化或总结，强调社会现实的变动性高于法律的稳定性。4)忽略法律执行的严厉性。法律本身没有至上性，当法律与改革、开展的需求相抵触时，强调法律为改革开放退让。所谓改革要闯“法律的红灯，执行遵守法律要考量能否符合“三个有利于的方针，均为其典型例证。5)行政机关在启动立法过程方面具有支配性优势，绝大多数立法往往是行政机关管理意志的产物。

6、“变革性立法存在的历史逻辑在于：第一、前现代的落后、停滞和现代化开展的“共时性，要求发动一切国家和社会资源实现“超凡规开展。中国的法制开展是与现代化转型及民族独立几乎同步展开的。中国近现代的开展史中本来缺乏现代化的内在因子;新中国成立后很长一段时间袭承苏联式的开展方式，呵斥国内政治的高度集中、经济的高度方案、文化的高度单一，呵斥官方力量的极其强大，民间力量的委弱不振。在民间自在开展力量被长期压制的情势下，希望中国社会内部短期内凝聚一股自发的变革力量、渐进地从容地推进社会的现代化断无能够。于是合理地利用强势的政府资源，以外力来掣动社会的转型与经济、政治体制的变革似成当然之理。又由于中国现代化的进

7、程是一场全方位的变革，改革要求的普遍性与系统性必然要求立法来导引、宣示和稳定改革行动。第二、中国现代化过程一定上是对外来先进政治、经济、文化体制冲击的回应，“与狼共舞呵斥外来竞争的宏大压力和时间上的剧烈紧迫感。国际全球化以风吞浪卷之势将一切民族国家裹挟到现代化的进程中，众多兴隆国家和开展中国家的迅猛开展使我们遭到极大震撼和刺激，也使中国的公共决策层感到只需自动求变，迎头赶上，才干防止被开除球籍的危险。上述特殊的国情决议了中国现代化变革具有自上而下的突进性与较短的过渡性。在这种功利主义的背景之下，呵斥我国人民代表大会的立法权是在相应的社会关系、市场要素、政治环境还不完全确定甚至尚不具备的情形下进

8、展的。此时的立法不再是等待民间社会生活自发构成规那么，然后对其有选择地加以总结并固定到法律中;而是 在社会的转型、开展还不确定时，先设计好法律框架、自上而下地诱导社会向立法预设的方向演进。第三、现代化所要求的架构在中国缺乏外乡性的资源。那种以尊重保证人权为根本目的、以有限政府为首要原那么、以经济自治为存在根底、以文化多元为关键环境的法律体系在近代中国以前备感隔膜。建国后对军事革命时期发动体制的眷念和剧烈依赖以及对法律的高度认识形状化处置，将近百年来法制开展的一点可怜积累摧毁殆尽。在法制的一片废墟上扯动现代化的风帆，也当然会要求观念先于行动，法律先于存在。第四、“变革性立法的内部运转本钱较为低廉

9、 ，可以保证政府在推进社会转型过程中手段、政策的灵敏性和手段的可控制性。其缘由在于：只需降低立法权运转内部本钱，才干使频繁的法律变动和经常超越社会现状的创新式立法、实验式立法及过渡式立法成为能够。而频繁的法律变动是不断更新政策导向、保证社会变革方向正确性的最直接有效手段，同时为政府的不断试错提供了时机。另外，经过创新式立法、实验式立法以及过渡性立法积累起来的阅历也为社会转型提供了很好的铺垫。上述立法取向在技术操作层面也表现出鲜明特点：法律框架在构建上比较原那么化、充溢弹性，留下了法律在详细内容上进展变化的空间;实行多层次立法体制，在中央权益机关一致原那么性立法的条件下，各地方有所变通、各地域立

10、法也呈现不平衡的态势;各领域立法并非齐头并进，而是各阶段的偏重点各不一样，本属配套的立法显现出时间上的差序性;立法权运转的整个过程带有部分的实验性与阶段的探求性，在胜利的阅历根底上在进展总结和固定。“变革性立法的弊端在于：第一、“变革性立法蕴涵着运用理性建构才干去改造社会和开辟未来的努力。在现代法治国家，法律是社会变革的合法性根据。而法律要实现对社会活动的规范功能，必需从文本走向现实，构成一系列配套的制度。在法治建立较为胜利的国家，这些制度会促使生活在其中的公民和团体的开展胜过另外一套制度下的公民和团体。但什么样的制度会在竞争中胜出，并不依赖于实际上的论证能否缜密以及这一制度覆盖的地域、人口和

11、跨越的时间度，而在于该制度能否表现出较优的绩效。除此之外对这一制度进展评价还应该将其置于已存在的一套制度序列中。“对传统的任何一种产物进展批判，其根底必需一直是该传统的一些其他产物而这些产物或者是我们不可以或者是我们不想去质疑的东西;换言之，我们主张，一种文化的特定方面只需在该文化的框架内才可以得到批判性的检视。 之所以如此，只是由于任何心智尚无足够的能耐在砸碎一切制度框架后对组成这一制度框架的任何部分进展评价。因此，从理性的角度而言，任何心智都没有而且永远不能够进化到足够的理性阶段，从而可以全面掌握各种情势来评判某一制度的优劣。过于强调法律的变革性，无疑会繁殖理性万能的浪漫情怀，动摇社会的有

12、序构造。第二，法律与社会关系、经济根底之间的关系，按照马克思主义的哲学观来说，应该是决议与被决议、反映与被反映的关系。假设它们之间应有的关系出现颠倒，在此种情况下，无论立法者多么聪明，多么详细地研讨和自创别国的有利阅历，都不能够完全防止法律不能反映市场经济以及民主政治的客观需求的后果。与之俱来的是会不可防止地出现法律与社会现实脱节甚至走向现实的反面，从而最终出现法律滋彰对社会禁锢逾深的可怕局面。有法聊胜于无法而已。第三，“变革性立法易在法的价值选择上坚持对变动性、顺应性的过份偏好，呵斥牺牲法律的安定性和可预期性。法律依靠于政策会导致法律的朝令夕改，这不仅牺牲了法制的稳定性，引发社会精神上的不平

13、安感，阻滞了政治、经济、文化的开展预期，破坏了社会开展的稳定环境，而且添加了法律实施的本钱。第四，“变革性立法易呵斥立法与执法的脱节，司法丧失终极权威。法治包括两个重要的层面：其一，合理厘清政府与人民的关系，处理政府权益来源的合法性，树立有限政府、责任政府的观念;其二，政府以良法来治理社会，管理公民，以促进公序良俗的建立和社会可继续地调和开展。但法律规那么的创制通常关乎利益的重新配置与安排，因此法律制度设计的成败又与制度设计过程中利益各方的协商、沟通、讨价讨价能否充分亲密相联。由于“变革性立法启动的内部本钱极低，法律制定的民主化程度不高，法律制定修正的程序颇为简单，呵斥那些过于反映官方立法者客

14、观意志而忽视社会客观需求的法律难于获得社会的普遍服从。综上所述，“变革性立法有其存在的历史合理性。随着依法治国方略确实立和全面建立小康社会战略目的的提出，坚持以人为本和追求社会的调和与可继续开展已成为全体中国人坚决不移的选择。社会的转型、阶层的分化以及政治经济文化的新情势也要务虚现立法方式的战略变化。笔者以为变化的途径在于应该 从“变革性立法走向“自治性立法所谓“自治性立法是从立法内容到立法方式都表达立法的规律性和审美艺术性的法，其特征表现为：1)立法价值的自治性。首先法律是人民组织社会生活追求次序的一致性规那么，它不是流行价值的时髦表达，也不是某个个人或少数阶层价值取向的固化。虽然法律确立的

15、过程是价值争锋和价值争夺的过程，强者的价值观能够在利益博弈的过程中或许会获得更多的表达时机，但应该经过民主程序和对话理性来使少数获得根本的尊重。其次，立法价值的自治性表如今那些对于维持人类最根本尊严和生存的价值必需得到社会全体的遵守，也是立法不得变易的对象。再次，立法所追求的根本价值表现为保证人权，维护自在，添加人的自主性，一切立法安排和制度设计不得跨越和进犯这条底线。2)立法规范的自治性。首先它要求法律规范要素的齐备性，假定、处置、制裁规范必需严谨表达，实体性和程序性要尽量完好。其次，法律原那么反映社会生活的品德向度，表达公平正义的规范，由于人的理性的局限性，致使成文法不能无缝隙地反映和调整

16、社会生活，社会问题当然也不能象“芝麻开门式的神话一样由成文法提供全部答案。这样导致在法律中原那么规范不可防止。但不能当然以原那么规范凌驾与法律规那么之上，也不得因注重法的弹性而牺牲法的可预测性和安定性。最后，立法规范的自治性还要求法律规范具有准确性和鲜明性，做到内容明晰，界限清楚。法律规范条文，务求表达清楚，意义确切，造句严密，文字通俗正确。根本立法典，应尽能够构造严密，前后照顾，不留明显的逻辑瑕疵。3)“自治性立法注重法的社会演进，以真正的社会需求来决议立法行为，排斥将立法变为政策的“签章行为。尤其在社会的私权领域要特别淡化立法者的客观发明和个人恣意，而应更多地依从社会经济文化开展过程中自发

17、的阅历与习惯的渐进积累。立法者假设太过留意在这些领域发扬“发明者的角色，那么极有能够打乱法治本身演进的规律，最终导致立法设计中的缺失被转嫁到法律的执行与遵守之中，呵斥立法运转的外部本钱剧增，构成宏大的法律实施负担。4)“自治性立法要科学厘清政党与立法机关的关系，科学地划分立法机关与执行机关、司法机关的权限。基于中国特有的政治架构，立法当然不能够成为立法者专门作业的事情，执政党在其中要发扬决议性作用。但执政党对立法的影响要程序化、公开化、法制化。执政党既要依法享有引导立法的权益，又要依法承当指点立法不利的后果。 基于对行政专业管理规律的尊重以及对公平与效率价值的兼顾，在人大立法之外，允许行政机关

18、进展“授权立法也为现代立法活动的大势所趣，但这种授权内容应明确化，授权程序要制度化详细化，同时要建立可操作性的机制来防备被授权机关僭越授权机关的意志。基于司法机关的自然性质与功能，司法机关应享有司法解释的权益，但这种解释只能限于详细的法律适用问题，而不能司法机关“自行造法。目前在我国要完成从“变革性立法到“自治性立法尚行路艰险，千头万绪，但从经济分析的视角而言，其要务在于针对社会不同领域的特质而采用不同的立法技术进路。对于涉及私权领域和传统习惯领域 的立法权，应该坚决地加大其运转的内部本钱。这样既可以防止非社会自发力量过分左右私权领域和习惯领域的法制建立，降低了法律设计的风险，又为社会与民间实

19、体的内发自在开展留下了珍贵的余地与空间。对于社会权领域而言，为了防止政府过分强化社会权领域立法的公法性，而忽略社会在这一领域的本身调理功能;防止公权益对需求干涉的私权领域的过度渗入，有必要添加立法权在社会权领域运转的内部本钱，让更广泛的民间利益代表参与到这一过程中去与实施管理权的政府力量进展公平的博弈。但是，由于社会权领域立法的结果本身意味着政府承当必要的社会义务，也不能在本钱设计中过多的给政府设置妨碍致使其引导立法的积极性和自动性减弱。因此，对社会权领域的立法只能在有条件的前提下缓慢地加大其运转的内部本钱。对于传统的公权领域因其主要关涉公权益在政府内部的分配，又由于我国采取中央集权下的一元多层次的分工配合式的政治体制，所以只能细微加大立法权在该领域运转的内部本钱。需求特别阐明的是，虽然我国采行一种多层次、多形状、不同权限、不同效能位阶的立法体制，但单一制的国家构造方式决议了这种体制的本质在于权益的集中和一致。