房地产信托中委托人利益的法律保护

1、.：.；房地产信托中委托人利益的法律维护摘要： 本文对近年兴起的“房地产信托热景象进展研讨，首先，从现实的角度提示了“房地产信托兴起的成因及现状，然后从法学的角度对“房地产信托予以界定与分析，并指出这一景象中的金融创新与法律躲避，提出了信托委托人维护命题，审视了现有的维护信托委托人法律规定之缺乏，最终构建出由构建了由健全信息披露制度、制定信托业法、赋予信托受托人收益人信托财富之追索权、建立全方面监管体系、建立信托企业信誉制度五个方面组成的全面的系统的委托人利益的法律维护机制。关键字： 房地产信托融资，集合资金信托，贷款信托，委托人利益维护“房地产信托一词，近来频频出现于媒体，终究何谓房地产信托

2、？主流媒体这样予以界定：“房地产信托：房地产开发商借助较权威的信托责任公司的专业理财优势和其运用资金的丰富阅历，经过实施信托方案，将多个指定管理的开发工程的信托资金集合起来，构成具有一定投资规模和实力的资金组合，然后将信托方案资金以信托贷款的方式运用于房地产开发工程，为委托人获取平安、稳定的收益。2一、 “房地产信托的兴起缘由与现状2003年6月，中国人民银行发布银发2003121号，简称央行121号文，出台了一连串措施：不得向房地产企业发放贷款用于交土地出让金；建筑施工企业不得将流动资金贷款用于向房地产开发企业垫资；只能对购买主体构造已封顶住房的个人发放个人住房贷款；提高对购买第二套以上者的

3、首付款比例。“121号文出台后，房地产业反响极为剧烈，房地产商称之为“中国近10年来对房地产业最为严峻的一个文件，“地产业的冬天曾经降临。央行房地产信贷政策收紧，限制银行业向房地产过度倾斜，使得房地产融资开场向信托转移，为房地产信托融资提供了难得的机遇。除121号文带来的机遇外，信托本人的优势也对房地产信托融资的兴起发扬了推波助澜的作用。信托方式相对银行贷款而言，可以降低房地产业整体的融资本钱，节约财务费用，有利于房地产资金的继续运用和公司的开展。在供应方式上更加灵敏，可以针对房地产企业本身运营需求和详细工程，设计个性化的资金信托产品，以多种方式提升房地产业绩，从而添加了市场供需双方的选择空间

4、。房地产信托融资兴起后，开展势头非常强劲。据2003年第四季度显示，“信托业出乎预料地在年底呈现出迸发突进的景象，“投向房地产领域的种类居前列，种类数、金额分别比第三季度添加22个、22.9亿元，“房地产信托融资的种类数量、金额分别占本季度的比重为42.5%、40.4%，与前三个季度相比较，不仅比重在添加，金额比重直线上升，而且房地产融资地域正从部分地域向全国各地分散，第三季度原来只是集中于浙江地域，第四季度已在国内主要大中城市全面开花。3在2004年第一季度“投向房地产的信托种类募集资金不断坚持上升趋势，其资金比重在本季度到达49.7%，引人瞩目。4在2004年的第二季度与第三季度，虽然信托

5、行业由于监管加强而呈下跌趋势，但投向房地产的信托资金一直是位居榜首。5二、 “房地产信托的法律分析所谓信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财富委托给受托人，由受托人按委托人的志愿以本人的名义、为收益人的利益或特定目的进展管理或处分的行为。6“受人之托，代人理财是信托的根本特征，也是信托关系的简明概括。信托根据不同的规范可以划分成不同类别，根据信托上的利益能否归属于委托人本人，可以划分成自益信托与他益信托；根据产生方式的不同，信托可分为明示信托和默示信托；根据信托关系中受托人能否为商业营业，可以划分为商业信托和民事信托，典型的商业信托包括：有价证券信托、投资信托、贷款信托、带抵押公司债信托、

6、养老金信托、单位信托、设备信托等，典型的民事信托包括：抚养费信托、浪费者信托、遗产信托、节税信托等；根据信托所涉及的行业不同，信托可分为金融信托与贸易信托，金融信托业务范围包括：资金信托业务、财富信托业务、租赁业务以及代理业务，其中资金信托业务包括存款信托业务、贷款信托业务与投资信托业务，财富信托业务主要包括不动产信托业务，贸易信托业务主要包括商品买卖信托和商品管理信托以及商品租赁信托等。7法律上的不动产信托，是指“委托人将本人的房产、地产，委托信托投资公司按照商定的条件和目的，进展管理、运用和处置。8显然，媒体所指“房地产信托与法律意义上的不动产信托大相径庭，终究何谓“房地产信托，如何从法律

7、层面予以界定？上海国投的新上海国际大厦资金信托方案很具有代表性，下面笔者以此为实例，进展研讨。上海国投的新上海国际大厦资金信托方案工程中委托人和受害人为同一人，即中国境内具有完全民事行为才干的投资人，包括自然人、法人、和其他依法成立的组织，受托人是上海国投信托。方案资金用于向新上海国际大厦提供资金贷款，用于公司运营，贷款期限三年，贷款利率为中国人民银行规定的三年期固定资产贷款利率，每年根据人民银行的规定进展调整。当时三年期贷款利率程度为年 5.49%，可见预期的信托贷款利息报答相当的高。信托贷款由新上海国际大厦以新上海国际大厦的部分房产进展抵押担保，抵押物的市场价值超越人民币 4.6 亿元。从

8、上例分析可知，该“房地产信托产品是以贷款信托为详细方式的资金信托业务，在我国又称集合资金信托，即受托人将从社会上众多出资者处募集到的资金作为商业贷款发放给第三人通常为房地产开发商，并将因此而获得的利息交给出资者既是委托人，也是受害人。信托财富是长期贷款基金，受害人凭仗贷款受害凭证在贷款期限届满时收回本金和利息。这种信托具有以下特点：第一， 收益方式以稳定收益为主，大部分方案的收益或者直接采取信托贷款方式典型的固定收益，或者在收益方式设计上给投资人以收益稳定的合理预期，预期年收益率程度大都在 3-5%/年之间；第二，资金运用方式以信托贷款为主，在已推出或披露的集合资金信托方案中，有一半是采用信托

9、贷款的资金运用方式，这种方式的资金管理和运营操作相对简单，收益稳定，风险控制也比较落实；第三，管理报酬多与业绩挂钩，集合资金信托方案中，管理费用和报酬方式的设计大多采用了非固定方式，即分段计算管理报酬，当投资收益低于某一程度不收管理费，到达预期收益程度按规范管理费率收取，当获得较高收益时对超额收益部分分成，这种管理费的提取方式符合现阶段投资人的心思，也与产品的收益方式比较吻合，容易获得投资人的信任；第四，大部分方案的风险控制和退出机制是由政府财政支持的，或有抵押物担保、或有资金实力强的担保公司提供担保。除了常见的集合资金信托贷款信托外，“房地产信托还包括以下情况：财富信托，如上海磁悬浮交通工程

10、股权信托受害权投资方案；证券投资信托，如上海外环隧道工程资金信托方案；随着金融的不断创新，信托产品新种类不断涌现。综上，“房地产信托一词表述不够严谨，究其本意，是指信托资金投向房地产工程的信托产品。既包括集合资金信托贷款信托，亦包括财富信托，还包括证券投资信托，以及其他能够出现的信托新种类。笔者以为用“房地产信托融资来替代 “房地产信托更为严谨与贴切，以下行文均采用“房地产信托融资。该词内涵指房地产营业企业包括开发、建立以及租赁等以房地产为营业的企业为运营房地产工程的需求以信托方式从社会上吸纳资金，外延包括信托资金投向房地产开发工程的各种信托产品，以集合资金信托贷款信托为主，亦包括财富信托、证

11、券投资信托等。三、房地产信托融资的金融创新与法律躲避目前，对房地产信托融资进展规范的法律规范主要有：、以及银监会的部分文件，如、。上述法律、部门规章以及规范性文件对房地产信托融资主要有以下制止性规定：第三十二条：“信托投资公司运营信托业务，不得有以下行为：三承诺信托财富不受损失或者保证最低收益；第四条：“信托公司办理资金信托业务时应遵守以下规定：四不得承诺信托资金不受损失，也不得承诺信托资金的最低收益；五不得经过报纸、电视、广播和其他公共媒体进展营销宣传。信托投资公司违反上述规定，按非法集资处置，呵斥的资金损失由投资者承当。第六条：“信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时，接受委托人的资金

12、信托合同不得超越200份含200份，每份合同金额不得低于人民币5万元含5万元。，规范了信托公司运营行为，其指点思想值得一定，但是，通知中的一些要求将难以真正落实。主要对信托公司的异地运营作出明确规定。金融创新与法律躲避往往相伴而生。凯恩实际以为当外在市场力量和市场机制与机构内在要求相结合，寻求逃避各种金融控制和规章制度时就会产生金融创新。政府控制是有形的手，躲避那么是无形的手，许多方式的政府控制与控制本质上等于隐性税收，妨碍金融业从事已有的盈利性活动和利用控制外的利润时机，因此金融机构经过创新来逃避政府控制。但是，当金融创新危及到金融稳定和货币政策不能按预定目的实施时，政府又会加强控制。同时，

13、不同于传统工具的替代品又会为躲避而不断生成，这样又将导致新一轮创新。控制与躲避引起创新不断地交替过程，凯恩称之为“控制辩证法。9由于利益的驱动，信托投资公司在开创新的信托产品时，都在自觉或不自觉的打法律擦边球。房地产信托融资操作过程中出现的法律躲避行为有：第一，信托投资公司利用分解工程的方法将本来一个工程分解为假设干工程，从而到达躲避“接受委托人的资金信托合同不得超越200份含200份的限制。第二，信托方案虽不公开承诺保底，但是往往经过一些方式暗示提供保底保证。如，天津北方国际信托投资股份2003年4月推出的“高校学生公寓优先收益权信托产品的推介书第六条“由于运营管理或者其他缘由房信集团注：资

14、金信托产品拟投入的房地产开发单位如未能按期足额获得物业运营优先收益权收入，呵斥归还信托资金困难，房信集团承诺用其自有财富按期足额给付。由于校方缘由学生公寓未能充分运用，高校注：资金信托产品拟投入的房地产开发单位的协作单位保证以校方经费补足。第三，信托方案虽不保证最低收益，但是几乎无一例外的都有预期收益率，而且很多信托产品的预期收益率可准确到小数点后第2-3位。如，北京商务中心区土地开发工程资金信托方案的预期收益率为4.8%，“三环新城经济适用住房开发建立工程资金信托方案的预期收益率为4.5%.上述法律躲避行为无疑将影响投资者的决策，对于非专业知识的投资者来讲，极能够基于对“承诺保底和“预期收益

15、的信任作出投资决策-购买该信托产品。而且法律躲避行为无疑为监管部门的任务带来难度，为中国本来就不成熟的信托市场加大了风险，假设风险一旦迸发，损失最繁重的无疑是委托人，因此，如何维护房地产信托融资中的委托人利益，是法律学者的重要命题。四、房地产信托融资中的委托人利益的法律维护一 房地产信托融资中维护委托人利益的意义1、维护委托人利益是信托市场昌盛的前提与中心2004年，信托业系列负面事件暴光：先有年初爱建信托爆出数亿信托资金曾被挪用炒股的丑闻，后有庆泰信托炒股亏损7亿余元，最新事件那么是2004年7月金新信托8000万元信托方案到期毁约，导致数十名上海投资者游行示威。10金新信托一年前推出总金额

16、8600万的“金新信托乳品行业战略并购资金信托方案到期，按合同商定，该信托的投资者将收回一年前投入的本金，以及5.2%的到期收益。但金新信托发生支付危机，这是信托业首例到期无法偿付的事件。 信托业的系列负面事件打击了投资者自信心，“自一季度以来信托基金的发行继续下滑“信托种类发行呈现继续低迷走势。11同现代金融市场上维护投资人原理一致，只需委托人的利益得到保证，信托市场、信托业才有存在的根底与前提。我国信托市场今年低迷的开展情况即为明证。2、维护委托人利益有助于社会安定虽立法者规定了“接受委托人的资金信托合同不得超越200份含200份，每份合同金额不得低于人民币5万元含5万元，意图提高信托投资

17、的门槛，将信托限定为“富人的游戏，但是由于我国存款和国债利率太低，股票投资风险太大，证券投资基金业绩不佳，普通小投资者直接投资又力不从心，加上“承诺保底和“预期收益的诱惑，还是有很多经济实力并不强大的普通公众都参与了进来，以金新信托为例，有投资者甚至借钱投资，在风险发生后，连根本生活都无法保证，有投资者扬言要跳楼自杀，数十名投资者游行示威。规范信托业，维护委托人利益将有助于社会安定。3、房地产信托融资风险已现，维护委托人利益是迫切现实需求中国人民大学信托与基金研讨所的研讨报告指出，目前我国信托业所暴显露来的问题集中在两大环节：一是决策管理环节，主要表现为战略目的不明确、治理机制不健全、决策流程

18、不科学等；二是业务运营环节，主要是表现为挪用信托财富、对信托客户承诺或变相承诺保底受害、不规范的关联买卖和信息披露、突破集合资金信托不得超越200份合同的限制、异地运营集合资金信托业务以及风险管理不到位等。12由于投向房地产开发领域的信托工程，大多采用信托贷款方式，按照原规划，期满时可由银行信贷资金置换，信托资金可以平安退出。但是，随着国家宏观调控政策的出台，信托公司未曾预料到银行信贷资金的投放也遭到限制，使得众多信托资金集合产品出现了风险，有的甚至出现支付风险。维护委托人利益成为迫切现实需求。二现有法律规范对对委托人利益的法律维护和缺乏1、信托法赋予委托人调整财富的管理方法、监视委托人信托活

19、动的广泛权益我国信托法第四章第一节对委托人的权益作了如下规定：监视知情权。委托人有权了解其信托财富的管理、运用、处分及收支情况，并有权要求委托人作出阐明。委托人有权查阅、抄录或者复制与其信托财富有关的信托帐目以及处置信托事务的其它文件。建议权。因设立信托时未能预见的特别事由，致使信托财富的管理方法不利于实现信托目的或不符合收益人的利益时，委托人有权要求委托人调整该信托财富的管理方法。撤销处分权。受托人违反信托目的处分信托财富或者因违背管理职责，处置信托事务不当致使信托财富遭到损失的，委托人有权恳求人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财富的原状或者予以赔偿，该受托财富的受让人明知是违

20、反信托目的而接受该财富的，该当予以返还或者予以赔偿。对受托人的变卦权。受托人违反信托目的处分信托财富或者管理运用、处分信托财富有艰苦过失的，委托人有权按照信托文件的规定解任受托人，或者恳求人民法院解任受托人。对信托财富被强迫执行的异议权。在人民法院违法强迫执行或拍卖信托财富时，委托人、收益人或受托人均有权提出异议。恳求赔偿权。当委托人违反信托目的或者法律、法规，致使信托财富蒙受损失时，委托人及其承继人、收益人均有权恳求赔偿全部损失。2、有关部门规章确立了刑事责任与行政责任第七十五条：“信托投资公司违反本方法第三十二条规定的，由中国人民银行责令限期矫正，并处以1万元以上3万元以下的罚款；对直接担

21、任的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分，并由中国人民银行取消高级管理人员的任职资历和从业人员的从业资历。构成犯罪的，由司法机关予以清查刑事责任。第二十一条：“信托投资公司违反本方法规定的，由中国人民银行按照及有关规定进展处分；情节严重的，暂停或者直至取消其办理资金信托业务的资历。对有关的高级管理人员，中国人民银行可以取消其一定期限直至终身的任职资历；对直接责任人员，取消其信托从业资历。3、现有法律规范之缺乏审视以上现有法律规范，我国现有的法律规范在维护委托人利益方面存在以下缺陷：缺乏信息披露制度，委托人的权益形同虚设作为分散的信托委托人，其很难获取有关信托运营的全面详尽的信息，且不具有

22、监视、建议信托委托人的专业知识。虽法律规定其享有知情权，但对于投入资金较少的单个委托人来讲，实现知情权的本钱无疑太大，而且也缺乏行使知情权的动力。信托业法缺位信托业，是指以营利为目的而常业运营信托业务的组织机构。13信托业具有金融功能，与银行业、保险业、证券业共同构成现代金融业的四大支柱。由于商业信托又称营业信托与民事信托有完全不同的特点，许多国家都单独制定信托业法来规范商业信托营业信托，如日本、韩国等。而我国信托业法缺位，现有的法律规范主要针对的是信托根本关系和信托投资公司，而没有一部系统的规范信托组织机构及其业务活动的组织法与行为法，导致我国信托运营业务混乱，信托公司很难摆正本人的位置，在

23、短短20年内阅历了五次整顿。信托财富之追及性不彻底、缺乏可操作性规定信托财富是信托制度的中心，信托财富受特殊保证，普通由信托财富之独立性、信托财富之追击性、信托财富之同一性三方面构成14，我国信托法对三方面均有规定，但对于信托财富之追击性仅规定了撤销权的享有，而没有规定撤销权的详细行使，以及信托财富被转让后再次转让时，委托人能否享有撤销权以及如何行使撤销权，该权益是合同上的权益还是物上的追及权等。这些规定的缺乏导致信托财富的特别维护被大为减弱。15实施监管的法律根据效能层次低，且缺乏全方面的系统的监管体系现有的对信托业规定监管的只需、，两者仅属于部门规章，效能层次低。而且从两部门规章的规定看，

24、仅有政府部门的监管，缺乏行业协会的自律监管，以及社会督机制。信托企业信誉法律制度缺乏，诚信缺乏现信托业充斥着挪用信托财富、对信托客户承诺或变相承诺保底受害、不规范的关联买卖和信息披露等诚信缺失景象。诚信缺乏，有品德要素，更多是法制要素。企业征信制度的缺乏、企业信誉信息的垄断分割等，导致不诚信景象层出不穷。三构建系统的、全面的信托委托人利益的法律维护机制加强投资者的风险认识信托委托人在信托法律关系中为委托人，在金融市场上其身份为投资者。既然是投资，当然有风险，加强投资者的风险认识，有助于信托市场的安康开展。健全信息披露制度有的信托公司将募集资金投入关联方、并由关联公司进展担保，但信托合同中对此没

25、有提示，使投资者身处风险隐患而不知情。信托投资公司应真实、准确、及时、完好地披露信息，包括经审计的年报和艰苦事件暂时报告等，在年报中披露各类风险和风险管理情况及公司治理信息，并在会计附注中披露关联买卖的总量及艰苦关联买卖的情况等。制定信托业法由全国人大或常委会制定一部，全面规范信托机构组织及其业务活动。内容包括：市场准入规那么、业务范围规那么、业务运营规那么、监视管理规那么。对机构的准入、特种业务的准入、严厉界定信托业的运营范围、特种业务必需遵守的运营规那么、监视管理等各方面进展全面详尽的规范。赋予信托受托人、收益人信托财富之追索权赋予信托受托人、收益人信托财富之追索权，贯彻信托财富之追及性，

26、加强对信托财富的特殊维护。只需当第三人不仅“好心，而且“无艰苦过失，方可不受委托人、收益人追击效能所及。否那么，无论信托财富被转让多少次，委托人除向受托人恳求赔偿外，符合一定要件时均可恳求信托财富之受让人返还该财富。该追及权使得委托人、收益人的位置在法律上几可与一切权人并驾齐驱。16建立政府监管、行业监管、社会监视的全方面监管体系首先，由全国人大或常委会制定一部，提升监管法律根据的效能层次，该法着重对信托监管机构确实立、位置和职责等问题作出详细规定。其次，根据尽快成立专门的信托监管机构和信托业协会，并在此根底上建立起以专门监管为主、行业自律管理为根底和社会监视为补充的信托监管网络体系。最后，建立信托从业人员资历考试制度，对信托从业人员的准入把好关，制定信托从业人员的资历规范和行为规范，并监视实施。建立信托企业信誉制度建立信托企业信誉制度，以完善的法律体系促进信托市场的诚信，保证信托市场的安康开展。建立信托企业征信体