从医院拒收病人案谈缔约过失责任与侵权责任竞合问题

1、PAGE PAGE 7从医院拒收病人案谈缔约过失责任与侵权责任竞合问题冉志明司法实践中，人们比较关注违约责任与侵权责任的竞合问题,相关的理论研究文章也很多，但是对于缔约过失责任与侵权责任的竞合问题却没有引起足够的关注。有这么一个案例，引起了笔者对缔约过失责任与侵权责任竞合问题的思考。案情是这样的：甲系未成年儿童，某日在玩耍过程中不慎被烫伤，后被家人紧急送往乙医院，在未进行挂号的情况下，由接待医生简单检查了伤势，但医生并未采取必要的紧急救治的措施，即告知甲的家人该院救治烫伤的能力有限，故推荐甲至其他医院救治，后因延迟救治，甲的病情恶化致其遭受九级伤残。后甲起诉乙医院，要求医院承担赔偿责任。问题一

2、：乙医院是否该担责，承担什么责任？本案乙医院的不作为是否应该承担责任，承担什么责任，存在三种观点：第一种观点认为，乙医院不应承担责任。理由是，甲并未办理挂号手续，而是直接到医生处请求救治，且事后也未补办挂号手续，而医生仅是对甲进行了病情检查，未采取任何救治措施，即明确告知甲应至其他医院救治，因此，甲乙双方并未构成医疗服务合同关系。第二种观点认为，乙医院应承担责任。理由是，甲因病情危急才直接被送至医生处，虽未办理挂号手续，但可以补办，鉴于医生已实际接待了甲，并为甲进行病情检查，甲乙双方已成立了医疗服务合同，因此乙医院拒绝救治构成了违约责任。第三种观点认为，甲乙双方医疗服务合同尚未成立，但乙医院不

3、尽强制缔约义务，应承担缔约过失责任。笔者赞同第三种观点，理由如下：医院对患者的求治承担一种强制缔约义务，但这只是说医院对患者的求治承担必须承诺的义务，并不意味着只要医院拒绝患者的求治就要承担违约责任。乙医院的行为是违约还是构成缔结过失行为，关键的问题是看乙医院是否作出了承诺。甲到乙医院请求救治是一种要约，在医院承担强制缔约义务的情况下，医院的医生通常情况下应进行承诺，而承诺必须有反映医院愿意接诊的表达形式，其承诺的形式就是要求患者进行挂号，或者在紧急情况下先行采取实质性的医疗措施，再行补办挂号手续。而本案中乙医院的医生并未采取任何医疗措施，只是在检查了甲的伤势后明确告知该院不接诊，推荐患者去了

4、另一家医院，其行为并不构成承诺。但是，甲乙双方合同不成立，并不等于乙医院可以不承担赔偿责任。医院在违反强制缔约义务的情况下造成他人人身损害，其行为虽不构成违约，但是应当承担缔约过失责任。问题二：本案中是否存在缔约过失责任与侵权责任的竞合？本案中，乙医院未对甲采取必要的紧急救治措施，以致甲病情加重，其不作为的过错行为违反了其强制缔约义务，以致甲病情加重，侵犯了甲的人身权，属侵权行为当无疑义。但是乙医院是否构成侵权又须以其是否存在缔约过失为前提，如无缔约过失行为则不构成侵权，因此，乙医院的不作为同时构成缔约过失行为和侵权行为，两者应当存在竞合。传统民法上，缔约过失责任只赔偿缔约人的财产损失，但自德

5、国法院作出先合同义务包括保护相对人的人身利益的安全注意义务以来，侵权责任与承担缔约过失责任的竞合问题一直存在争论。目前，我国大部分学者认为先合同义务包括了保护相对人的人身或财产权的义务，缔约之际未尽保护义务而给对方造成损失的情况，也产生缔约过失责任，即将对当事人在缔约中的固有利益的保护纳入缔约过失责任体系中来。例如甲到乙百货公司购物，因踏到电梯上的香蕉皮，摔倒受伤；买房人根据预约乘坐飞机至某地与售房人签订买房合同，因买房人众多，售房人现场维持秩序不力，致买房人被人群挤压跌倒致伤。但有学者表示反对，认为在缔约过程中，因一方违反保护义务而侵害他人的人身或财产的，完全可以通过侵权加以解决，而没有必要

6、借助于缔约过失责任。1 房绍坤：民商法问题研究与适用，北京大学出版社2002年第1版，第223页。1有人认为德国法上之所以将保护义务纳入先合同义务的范畴，主要是考虑避免雇佣人对受雇人之不法行为证明其选任监督已尽相当注意义务而免责，但现行规定足以保护被害人，因此上述情形无缔约过失责任的适用。2 王泽鉴：债法原理（一），中国政法大学出版社2001年第1版，第245246页。2去年11月，上海市高级人民法院发出了缔约过失损害赔偿请求权的办案要件指南（以下简称指南）认为，“缔约过失责任与这两种责任（违约责任和侵权责任）不能竞合，因为缔约过失责任产生的根本理由和前提，本来就是这两种制度都无法救济受害人。

7、”按照这种观点，对当事人在缔约中的固有利益的保护应当由侵权责任制度来完成。但是，该指南指出：“缔约过失中的损害通常是指缔约人在缔约过程中，双方为缔约进行合理的接触，一方因对方的行为产生信赖并且支出一定的费用或者放弃一定的订约机会，却因对方缔约过失行为而致合同不成立或无效等所生之损失。”也就是说这里应当针对的是当事人仅有信赖利益损失的情况下，缔约过失责任与侵权责任是不能竞合的。本人认为，如果当事人的同一行为既造成了另一方当事人信赖利益的损失，又造成固有利益损害，特别是人身损害的情况下，缔约过失责任与侵权责任是可以竞合的。由于当事人的联系在缔约关系中比在普通关系中更为密切，法律对他们课以的注意要求

8、更高些，因此，在有些场合当事人违反了先合同义务致信赖利益损失的同时又违反了侵权行为法上的一般义务。例如在当事人缔约合同条款时，因当事人未尽缔约的诚实信用，违背告知义务，未为说明，不为真实的陈述，致他方当事人遭受缔约费用和准备履约费用的损失的同时又遭受人身或其他财产权益的损害。这方面的例子如出卖人对出卖物的可燃性因过失而不为实说明，致买受人人身或其他财产遭受损害，又如出卖人在出卖危险物时，在签订合同前查看样品的过程中，买受人因出卖人的过错致受人身损害。有学者强调此种缔约责任虽往往与物的瑕疵担保责任联系在一起，但这种缔约过失所产生的是瑕疵结果损害，与物的瑕疵本身的损害不同。3 刘海奕：加害给付研究

9、，载梁慧星主编：民商法论丛第4卷，法律出版社1996年第1版，第377页。3在此场合下，致害方当事人违反了诚信的先合同义务，造成了他方当事人的信赖利益的损失，受害方可以请求致害方承担缔约过失责任。与此同时，由于大陆法系认为，在法律上、契约上、交易习惯上有告知义务而不告知的，构成欺诈。因此，致害方的故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况之行为又构成了缔约过程中的欺诈行为，应承担侵权责任；出卖人因自身过错致潜在的买受人遭受人身损害，同样符合侵权责任的构成要件，亦应当承担侵权责任。故指南所称“缔约过失责任产生的根本理由和前提，本来就是这两种制度都无法救济受害人。”值得商榷。在一些场合，致害

10、当事人的同一违反行为同时造成了受害方的信赖利益与固有利益的损失，如出卖人对出卖物的可燃性因过失而为不实说明，致买受人既受人身损害又遭受财产损害，而人身损害与财产损害在范围上又不易区别开来，若不允许缔约过失责任与侵权责任竞合，则对当事人的救济将是一个难题。因为实践中我们往往无法区分哪些损失属于缔约过失范围，而哪些属于侵权责任范围。笔者以为，合同法中的加害给付制度为这个问题的解决提供了一个方案。所谓加害给付亦称为积极侵害债权，是指债务人履行给付不合债务本质，除发生债务不履行的损害之外，更发生履行利益之外的损害，债务人应当承担履行利益之外的损害的赔偿责任制度。加害给付行为所造成的损害包括债权人对完全

11、给付所具有之履行利益的损害和履行利益以外的固有利益之损害。对这两种损害的恢复，大陆法系存在着从一般侵权向违约侵权发展的趋势，其做法是将人与人之间最一般的不可侵犯义务渗透入合同法，债权人与债务人在侵权法中相互的安全注意义务被合同化而成为合同义务，当事人既可以通过合同法加以救济，即债权人得以债务不履行为由，就其所生之损害，请求违约损害赔偿，也可以通过侵权法加以救济，即受害人尚有侵权行为损害赔偿请求权，这在整个法体系中构成民事责任竞合。同样，在保护当事人的信赖利益与固有利益时，缔约过失责任与侵权责任竞合的情况下，可以借鉴加害给付制度，使得当事人就所受损害，既享有缔约过失损害赔偿请求权，就信赖利益损失

12、与固有利益损失一并请求赔偿，又享有侵权行为损害赔偿请求权，否则的话，对当事人固有利益的保护将成为法律真空。我国合同法并未对此作出明确规定，但合同法第四十二条（二）项规定，当事人在“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”下，应承担损害赔偿责任。这说明在我国法上，缔约过失责任与侵权责任是可以竞合的。基于上述分析，笔者认为，乙医院的行为同时构成缔约过失行为与侵权行为，存在着缔约过失责任与侵权责任的竞合。 问题三：本案请求权的选择和法官释明权的行使的问题如何把握？民法上的民事责任竞合，就是民事请求权竞合。当事人只能选择一个权利行使，行使了一个权利之后，另一个请求权消灭。我国合同法第一百二十

13、二条规定；“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律，要求其承担侵权责任 ”。这里规定的只是违约损害赔偿和侵权损害赔偿中的责任竞合问题，对于侵权损害赔偿与其他损害赔偿责任的竞合，怎样进行选择，没有作出规定。但是，这一条文所规定的内容，尽管在内涵上不宽，但是它规定的基本精神，完全能够适用于缔约过失责任与侵权责任竞合的场合，当事人只能择一请求权行使。因为两种责任的赔偿范围的差别，当事人选择不同的请求权会产生可得请求的赔偿范围上的差异。如选择了侵权责任，当事人可请求精神损害赔偿，但无法请求赔偿自己的订约费用损失；如选择了缔约过失责任，当事

14、人可请求赔偿自己的订约费用损失，但却无法行使精神损害赔偿请求权。在现实中，由于法律知识的欠缺，或法律认识的不同，在类似案件中，诉讼当事人几乎都是选择侵权责任，并将缔约费用，精神损害抚慰金等一并作为诉请内容。在此情况下，首先要求承办法官明确法律关系，即原告享有两个请求权，但只能择一行使，选择其一即丧失其他。只有这样才能做到既能保护当事人诉权，又合乎法律。法院在审理此类案件中，法官应当行使释明权，告知当事人的权利，并要求当事人选择其一请求。同时，法官也要告知当事人的诉讼风险。因为在当事人请求精神损害赔偿的情况下，当事人能否获得及能获得多少精神损害抚慰金是不确定的，也有可能存在精神损害抚慰金数额不及缔约费用的情况。此时，当事人容易产生不平衡心理，易引发缠讼等现象。但在案件审理前，法官无法也不可能告知当事人哪种请求能够得到最大支持。因此，法官释明权的行使要把握好一定的尺度，既要当事人明白自己的诉权，又要其自愿承担选择的法律后果。在审判实践中，也存在着当事人误以为只产生侵权责任或缔约过失责任的情况，忽视了缔约过失责任与侵权责任的竞