预约合同初论(钱玉林)

1、.PAGE ：.；PAGE 6约定合同初论钱玉林 扬州大学法学院副教授上传时间:2004-3-24摘 要:约定合同的本质是契约。约定合同最早存在于买卖、运用借贷、消费借贷等个别契约之中,后被有些国家扩及于一切契约。不同国家对约定合同的立法方式不同。约定合同的成立与效能原那么上适用普通合同的规定;违反约定合同损害了一方当事人的信任利益,应承当违约责任。我国立法上应补充约定合同的规定,完善合同法。基于法律上或现实上的缘由,如赠与须在完成物的交付后成立或者需订立土地运用权转让合同但暂无资金等,当事人之间直接订立本合同的条件尚未成熟,但当事人又担忧在条件具备时丧失买卖的时机,因此,就采取先订立约定合同

2、的方法,使相对人受其约束,以维护约定债务人嗣后订立本合同的权益。这在实际中颇为常见。由于囿于现行法律规定的空白,因约定合同而引起的纠纷普遍存在,如何认定约定合同的效能、如何适用法律等,成为讨论的问题。一、约定合同:法概念和立法例(一)法概念分析对约定合同(或称约定)这一法概念,目前尚无立法上明确的解释,学理上普通将其定义为:“商定未来订立一定契约之契约。1根据的解释,“约定(),是指由一个人作成的契约或商定,它具有排除这个人合法地进入另一项性质一样的合同的属性。2从这些解释中可以发现,约定合同本身就是一种契约,只不过它的标的比较特殊,是一种订立契约的行为,目的是确保与相对人在未来订立特定的合同

3、。在民法实际上,能否任何契约都可以订立约定合同,存在着一定的分歧。一种观念以为,约定合同仅存在于要物契约或要式契约,对于诺成契约无从成立约定。3由于要物契约是一种实际法律行为,除双方当事人意思表示一致外,仍须交付标的物始能成立,所以,“要物契约在未交付其标的物前,其意思表示得解为约定。4同理,要式契约因法律对合同方式的要求,当事人达成合意后,合同并不立刻成立,只需符合法律规定的方式方能产生合同的效能。因此,在当事人未到达合同方式要求之前的合意,属于约定合同。而对于诺成契约,持该观念的学者以为,诺成契约因当事人双方的意思表示一致而成立,即使商定内容附有始期或停顿条件,也属于本合同而非约定合同。5

4、另一种观念那么以为,凡契约均得为约定。6“基于契约自在原那么,当事人间自可有效商定,而且对任何债务契约均得订立约定,不限于要物契约,在诺成契约(尤其是买卖)实务上也颇常见。7从法制史上讲,约定合同来源于要物契约,目的是为了弥补“物之交付方能成立合同的弊端。但由于近年来对要物契约存在的合理性提出了普遍的质疑,有的国家和地域在修正民法典时开场逐渐缓和这类契约的要物性;8有的学者甚至提出,“财富性的契约均应予以诺成化,保管要物契约此种法制史上的残留物,实无必要。9笔者以为,罗马法上规定要物契约的初衷在于这类契约多系无偿,强调“物之交付的功能是给予一方当事人一个反悔的时机,以求法律的公平性。但随着诚信

5、原那么适用领域的不断扩展,在“物之交付前任由当事人随意撤回意思表示,客观上会损害相对人的信任利益,而且也会成为一方当事人诈欺的工具。因此,允许在要物契约上设立约定合同,该当说是一种提高。但是,除了要物契约,对于诺成契约而言,现实上也存在着因主客观的缘由而暂时无法缔结合同的情形,这时,如允许当事人对未来合同作出一种初步的安排,不仅不会损害当事人的利益,相反,使买卖更趋于兴隆和灵敏。因此,笔者赞同一切的契约均可订立约定合同。(二)立法例在罗马法上,虽有要物契约与诺成契约之别,但并无约定合同的观念。立法上最早确认约定合同的,始于1804年的。该法典第1589条对买卖约定()作出了规定,以为“双方当事

6、人就标的物及其价金相互赞同时,买卖约定即转化为买卖;法典同时成认了买卖约定中设立定金担保的效能。在此之后的第610条规定:“合同另一方的财富情况明显受损害而危及返还恳求权的,在发生疑问时,商定贷款的人可以撤回其商定。从中推论,该法典成认了消费借贷约定。而那么吸收了法、德两国民法典的阅历,既规定了买卖约定,又规定了消费借贷约定。我国台湾地域民法债编在1999年修正时,对运用借贷和消费借贷两项要物契约作出了修正,添加了约定的规定。之所以作这样的修正,其立法理由书以为:“约定,通常在要式契约或要物契约始有其存在价值。不难看出,上述国家和地域的立法例,是将约定合同限制在了买卖或者要物契约等个别契约的范

7、围内。在这些国家和地域的民法构造中,似乎罗马法上的要物契约(尤其是消费借贷),有其逻辑上的必要性及概念上的压服力,因此都没有在债法总那么编中对约定合同作出普通规定,但鉴于过分强调要物契约的刚性,能够导致缔约当事人的误解,因此,对于要物契约(如消费借贷、运用借贷)规定了约定,以缓和其要物性。而另外一些国家和地域那么采取了不同的立法例。这些国家和地域的民法成认了约定具有普通契约的属性,在立法上将约定编排在债编总那么中,规定了约定的普通条款。如、以及等。我国澳门特别行政区也采取了这一立法例,在债法卷的“债之通那么中对约定合同作出了普通规定。这一立法例无疑成认了一切的契约均可订立约定合同。纵观两种立法

8、例,笔者以为,约定合同的本质仍是契约,除因其特性而不能适用于约定合同的以外,应适用关于普通契约的规定。既然是一种契约,法律上应尊重当事人之间所构成的合意,赋予其相当于法律一样的效能。从这个意义上说,将约定合同作为普通条款规定的立法例,似乎更具充分的立法理由。正如有的学者所指出的,“约定合同不能作为典型合同规定在债法分论中,由于一切的典型合同,都是人类的类型化的买卖方式,而约定合同不具有类型化买卖方式的性质,它是与一切的典型合同相关的订约程序。假设这样了解约定合同,那么它必需被规定在债法总论中。10虽然将约定合同了解为订约程序,有待进一步商榷,但约定合同非类型化的观念是值得一定的。二、约定合同的

9、根本规那么分析(一)约定合同的成立与效能如前所述,约定合同的本质为契约,因此,约定合同的成立与效能原那么上适用普通契约的规定。但应留意的是,约定合同的内容是未来订立一定合同的行为,因此在性质上它只能是诺成契约,换言之,约定合同仅须当事人意思表示一致即可成立,排除了要物契约的能够性。在实际上,约定合同与本合同(或称本约)的区别是十清楚确的,因履行约定合同而成立的合同即为本合同。但在实务中,有时很难区分一项合意终究是约定合同还是本合同。例如,当事人双方订立了“土地运用权转让约定合同,合同规定了转让土地的面积、位置、价款、付款方式以及办理转让登记期限等详细内容,但合同中并无未来订立土地运用权转让协议

10、的商定,或者嗣后已按该合同办理了土地运用权转让登记手续,那么该合同虽名为约定合同,但其本质仍属于本合同。因此,约定合同与本合同的界定,不能仅依所运用的文字或合同称号来结论,而该当按照当事人商定的本质内容来判别。在判例上,我国台湾地域的法院以为,“当事人之意思不明或有争论时,那么应通观契约全体内容定之,假设契约要素业已明确合致,其他有关事项亦规定綦详,已无另行订定契约之必要时,即应以为本约。11不过,有的学者主张,“假设约定内容没有详细商定,例如商定未来订立房屋买卖合同而未订明价钱且无从确定其价钱的,为合同不成立。即使以为合同成立,也因标的不确定而无从强迫其订立本约。12这样就难免产生了一个疑问

11、:约定合同的内容应详细到何种程度,才干既不致落入本合同,又不导致约定合同不成立?从上述对约定合同的概念分析中得知,约定当事人真实的意思表示是未来订立某个特定的合同,因此,约定合同的内容应具备的要素,是嗣后当事人能据此订立本合同。由此推断,一项约定合同的构成同时应具备两个根本要素:一是约定订立本合同的意思表示;二是构本钱合同要约的要求13。关于约定合同的方式,原那么上与普通合同一样,可以采取口头、书面或其他方式订立。但以下两种情况须斟酌:一是要式合同的约定合同。本合同为要式合同的,约定合同能否也该当采取本合同的方式订立,对此,通说以为应视本合同所以为要式的理由来确定。14如要式的目的在于促使当事

12、人慎重思索为理由,如立有字据之赠与,那么其约定也应解释为须与本约采取同样之方式;15如要式的目的在于保全证据时,约定不用与本约采取同样方式。16立法上如我国第404条之一规定,约定合同适用本合同的法律规定,但当中涉及本合同方式的规定或因本身存在的理由而不应延伸适用于约定合同的规定除外。二是当事人的商定。如当事人商定的方式仅限于本合同,那么约定合同不受本合同方式的影响;如当事人商定本合同的方式扩及于约定合同,那么从当事人的商定。约定合同成立后,能否产生债的效能?根据各国立法例,无论是作为普通条款的约定合同,还是作为个别契约的约定合同,现实上都赋予了债务契约的效能。例如,1977年3月,在马来西亚

13、商人诉三井公司( .)一案17中,日本东京高等法院按照民法典对买卖约定的规定,认定了当事人间股份转让约定合同的效能,成认了约定义务的合法性,因此,判令被告因未履行订立合同的义务而向原告赔偿。(二)违反约定合同的责任约定义务人违反约定合同的责任,在性质上属违约责任。承当责任的方式主要包括实践履行和赔偿损失。需求指出的是,不同国家对实践履行的态度是不尽一样的,有的国家的法院就回绝作出实践履行的判决,以为这有违公平原那么。这一点在结合国中就有所表达。因此,违反约定合同的责任能否采取实践履行的方式,取决于各国立法或者司法的态度。在成认实践履行为违约责任方式的国家,约定债务人可恳求法院判令约定债务人履行

14、订立本合同的义务。如第429条、第445项规定,当签署约定合同的一方当事人回绝订立本合同时,另一方当事人有权向法院提出强迫签署合同的恳求。芬兰第7小节对不动产约定也有类似规定。“给付之强迫履行,是债务人的权益能有效地得到实际的一种保证机制,对约定合同的债务人而言,这一机制能保证约定合同的目的不致落空。我国澳门地域过去在实施葡萄牙民法典的制度时,将定金和违约金条款视为推定排除实践履行的一种妨碍。这意味着只需当事人设定了定金或违约金条款,约定合同的当事人就有“反悔的权益。为此,在1997年制定澳门民法典时,引入了“实践履行的机制。当然,目前仍有少数国家保管了将定金规那么替代实践履行的制度。如第15

15、90条规定:“买卖约定以定金为之者,缔约当事人任何一方均得以以下方式自主解除之:支付定金者,丢弃定金;收受定金者,双倍返还其收受的定金。该条自1804年法典公布以来,不断保管至今。对于违反约定合同而承当赔偿损失,自不发生疑问,唯独该损失的范围似有必要予以廓清。当一方当事人怠于按照约定合同规定的义务订立本合同时,他方只能恳求赔偿因此而蒙受的损害,但不能按照预定的本合同内容,恳求赔偿其可预期的利益。不过,当约定债务人对于订立本合同应负迟延责任时,约定债务人仍可依普通债务规定恳求损害赔偿。在这里,因约定合同一方当事人违反义务而给对方呵斥的损失,其性质属于信任利益的损失。由于当事人基于约定合同而产生的

16、权益是对未来订立本合同的一种等待权,约定债务人有理由置信约定债务人未来会受此约束,并基于这种信任而行事;假设约定债务人违反义务,那么必将使约定债务人蒙受不利益(如丧失买卖时机等),因此,立法上对这种信任利益应加以维护。当然,当信任的根底不复存在时,不发生信任利益的问题。这时,有关当事人可以采取相应的措施,以防止其他损害的发生。调查各国立法,大致有这样两种措施:一是催告,即一方当事人催告相对人于一定期间内订立本合同。如第556条之(二)规定,约定当事人未就意思表示规定期间时,约定人可以定相当期间,催告相对人于该期间内作出能否结束买卖确实答,相对人于该期间内不作确答时,约定丧失效能。二是撤销约定。

17、如第610条规定:“合同另一方的财富情况明显受损害而危及返还恳求权的,在发生疑问时,商定贷款的人可以撤回其商定。我国台湾地域民法债编对消费借贷约定也有类似规定。三、对我国立法现状的检讨(一)问题检讨近年来,基于法律上或现实上的缘由而订立约定合同的景象在我国也普遍存在。实际中,约定合同主要存在于土地运用权转让、房产购买、民间借贷、赠与、房屋租赁以及高等学校毕业生就业等合同上面。因约定合同而引起的纠纷,在对合同的性质、法律适用、责任范围等方面,也往往引发一系列的争议。以高校毕业生就业协议书为例,根据第24条的规定,“毕业生、用人单位和高等学校该当签署毕业生就业协议书。实际中,各高校都按教育部下发的

18、的格式,要求毕业生与用人单位签署“就业协议书。对这类协议书的性质、一方当事人违约后的责任等问题,在纠纷处置中并不都能很好的处理。有的将“就业协议书按劳动合同处置;有的那么以为这是一种人事分配关系,干脆不予处置,等等。现实上,这类“就业协议书就是一种约定合同,按照该约定合同而订立的本合同才属于劳动合同。目前,我国立法上尚无对约定合同的明文规定,18但从民法体系的总体架构上,我国属于大陆法体系,承袭了传统民法的概念、逻辑和根本原那么。尤其是债法中的要物契约和要式契约等观念和制度,在和中得到了不同程度的贯彻。正是由于要物契约和要式契约的存在,使得财富性契约的规范构造呈现了多元化,仅“诺成化的合意,并

19、不能使要物契约和要式契约对当事人产生法律上的约束力。这样,在客观上因部分契约的要物性和要式性,使得当事人间的某些合意游离于法律之外。对这些合意的恣意“反悔或者“自食其言,也就无法寻求法律上的救援。所呵斥的直接后果,是危害了契约法的根本原那么和私法精神,并难免呵斥契约法内部构造的冲突。因此,立法上明确约定合同的位置,不仅可以弥补在要物契约和要式契约上达成的合意缺乏法律价值的破绽,而且可以使意思自治的私法观念贯彻契约法的一直。(二)立法建议鉴于市场买卖的逐渐兴隆,人们对买卖方式、买卖时机和买卖本钱的观念也逐渐趋于兴隆,民法应跟随时代的步伐,表达提高的买卖理念。从各国民法改革的开展趋势看,成认契约法

20、构造的开放性,促进买卖和维护买卖成为契约法的主题。虽然契约法中仍应注入社会本位价值观,仍应注重司法干涉,但立法上强调的要物性或者要式性,不该当成为当事人负担行为的妨碍,法律该当维护当事人间为订立正式的协议而作出的种种安排。从某种意义上讲,约定合同的订立重在当事人间的信誉,19是信誉买卖的结果。在兴隆的市场经济社会中,由信誉买卖而产生的信任利益必需得到法律确实认和维护,否那么,也会在一定程度上妨碍信誉制度的建立。更重要的是,成认约定合同的效能,可以丰富契约概念的内涵,完善契约法体系的内部构造。从约定合同的本质察看,在本文第一部分讨论的立法例中,笔者以为,将约定合同编排在债编总那么中,并规定其普通

21、条款的立法例可以采用。由于把约定合同置于类型化合同之外的做法不仅是一个立法技术的问题,更主要的是立法观念的问题。赋予约定合同具有普通契约的属性,无疑是基于对约定合同性质的正确了解和把握,而不是对契约法所存缺陷的简单修补。在我国民法典的制定或者合同法的完善中,该当添加约定合同的内容,并在体系上摆正约定合同的位置,把它放在债编总那么或者合同法的总那么部分中进展规定。(本文是2002年赴台北大学法学院作研讨期间的成果之一,赞赏台湾诸学者提供的协助 。)原载于2003年第4期注释:1曾隆兴.民法债编总论.台北:三民书局,1999.18.2,.,1979,.1060.3孙森炎.民法债编总论(上).台北:三民书局,1999.45.4郑玉波.民法债编总论.台北:三民书局,1990.33.5孙森炎.民法债编总论(上).台北:三民书局,1999.45.6郑玉波.民法债编总论.台北:三民书局,1990.32.7王泽鉴.债法原理(一).北京:中国政法大学,2001.147.如我国台湾地域法院的判例以为,买卖约定可以就标的物及价金的范围先为拟定,作为未来订立本约之张本,但不能因此以为买卖