遗体安葬权的法律思考

1、.：.；某甲于1949年之前受父母之命，经媒妁之言与某乙结婚，育有一女。后其因故出走外地，亦于1949年之前与某丙结婚，育有数子女，甲不断与丙共同生活。后某乙身故，葬于甲家祖坟墓地。再后某丙身故，由甲、丙所育众子女购置墓地安葬。某甲临终前立有书面遗言，明确与某丙合葬之意。某甲死后，甲、乙之女与甲、丙众子女就其安葬地点争论不下，甲、乙之女诉至法院，要求将某甲与其母合葬于甲家祖坟墓地。 本案涉及的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律问题有：遗体的法律位置、以遗言确定遗体安葬方案的效能、近亲属对遗体安葬的精神利益。对本案引发的遗体安葬权问

2、题，本文依以下思绪展开分析：首先探求有关遗体处分的假设干法律语境与“影响因子，在此根底上分析经过遗言对遗体进展处分包括但不限于本文集中讨论的遗体安葬方案确实定的效能，最后讨论在特定范围的亲属之间如何分配有关遗体安葬的精神利益，其原那么应为即使遗言付之阙如，亦可使死者入土为安。 一、遗体的法律位置 物权法、人身权法、亲属与 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 承继法是思索遗体法律位置的三种主要法律语境。 遗体在物权法上的位置主要是可否将其认定为物的问题。物权法是调整人对物以及特定权益的支配关系的法律规范。作为物权客体的物，是指存在于人身之

3、外、可以为 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/80_1.shtml 人力支配且能满足人类某种需求的物质。遗体是失去生命的人身，在人们的观念中无法断然割断其与生者的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/133_1.shtml 伦理与情感联络，但是根据上述物权法与物的概念，将遗体归入物的范畴应无大碍：遗体是物，死者近亲属对尸体享有一切权，可以根据一切人的意志为 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/121_1.shtml 医学、科学研讨等目的加以利用，但是权益的行使应受公序良俗原那么的限制。1 遗

4、体在人身权法上的位置与死者的人身权益维护问题有关。我国现行法律没有明确规定对死者人身权益的维护，最高人 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法院在此方面主要作出五项司法解释2，据此应可解读出以下三项根本原那么，即1死者的人身权益应予维护3，2近亲属对死者的人身权益享有独立的精神利益4，3近亲属就死者人身权益实践享有并行使诉权5.这种务虚基调的三原那么阐明，司法实际对有关死者人身权益维护问题的态度，似乎是在扬弃死者本人的权益维护说与近亲属利益维护说的根底上，采用了延伸维护说的立场。6由此似乎可以认定，我国司法实际对死者人身权益维护采取的

5、是“维护逝者、救援生者的原那么，即对因死者各项人身权益遭到损害而导致的近亲属的精神损害提供司法救援。 对遗体产生的人身权益的规定见于精神损害赔偿解释第3条3款：“自然人死亡后，其近亲属因以下侵权行为蒙受精神苦楚，向人民法院起诉恳求赔偿精神损害的，人民法院该当依法予以受理：三非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社会 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/10_1.shtml 公共利益、社会公德的其他方式损害遗体、遗骨。该款规定明确了近亲属对遗体的独立精神利益，以及遗体应受

6、社会公共利益与社会公德，即“公序良俗维护的根本原那么。按照以上所述三项原那么以及对该条的体系解释，将本款规定解为因损害死者的身体权益而呵斥近亲属的精神损害，应较妥当。 据此，遗体既是死者延伸身体权益的载体，又是死者近亲属的特定精神利益的载体。强调前者的积极意义在于：1人皆难免一死，对本人遗体的继续尊重应属绝大多数人的合理等待与要求，民法虽然应着眼于现世，“事人不事鬼，但也不能对尊重遗体的公序良俗淡然置之。所以，对遗体的维护符协作为生者的本人的利益。2果有不肖子孙因先祖遗体遭人践踏而无动于衷的，根据死者的延伸身体利益，一定范围的其他亲友或者组织也可以寻求救援，这种情况下的救援甚至具有一定程度的公

7、益诉讼颜色与功能。3如此可以将对遗体的支配明确为权益人对其身体的延伸支配权范围，权益人因此有权经过遗言确定对遗体的处分方式，包括捐赠以及安葬方案。 遗体在亲属与承继法上的位置首先是一切权的归属，第二是安葬权益与义务确实定。 前者表现为遗体能否为遗产的争论。7我国第3条规定，“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财富。人身在被承继人生前是其人身利益，包括生命利益、身体利益、安康利益等的载体，不能被归为物或者财富。人身因其死亡的现实而转化为遗体之时，被承继人已因死亡而失去民事权益才干，不能再获得新的财富，因此遗体不符合前述遗产须为被承继人的“个人合法财富的立法定义。据此，笔者以为，遗体并非遗产，而是因死

8、亡的法律现实而产生的应归死者近亲属一切或者共有的物或者财富；近亲属的范围应可参照上法定承继人的范围与顺序加以确定。这种定位便于在死者本人未表示明确反对捐赠的情况下，其近亲属将遗体捐赠供作医学或科学研讨之用，从而有利于发扬遗体的价值。 现行是国务院公布的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/113_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml 行政法规，主要从行政管理的角度对殡葬业进展规范，并没有明确近亲属对遗体或者骨灰的安葬权益或者义务，只能另寻安葬权义的有关法源。我国没有明确习惯的法律渊源位置，这

9、能够是出于在改革开放政策初行之际，立法者有意经过法制建立来实施强迫性社会变化，或者至少在某些领域进展移风易俗的思索。但是，即使在现代法治社会，习惯对于调和社会规那么的构成与次序的维系，实有发扬积极作用的广泛空间。从 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/111_1.shtml 宪法及民事法律的一些规定看，民事习惯也有一定的合法性空间。8实践上应可以以为，第7条“民事活动该当尊重社会公德，不得损害社会公共利益的规定就表达了对习惯的尊重。因此可以说，遗体安葬权义的法源实践上是我国行之已久的民间殡葬风俗。根据各地的民间殡葬风俗，近亲属应享有安葬死者的权益，或者负有安葬

10、的义务。但是该当留意的是，法律对习惯的尊重具有一定的选择性，不符合法律根本价值与政策的习惯无法得到认可。本案中某甲遗体能否在祖坟墓地安葬，以及应与“长妻抑或“次妻合葬的问题，就面临这一关的审视，容后再述。 根据以上的讨论可以明确，遗体作为一种物，一种具有剧烈社会伦理意义的特殊物，权益的行使应受习惯公序良俗的限制；作为死者延伸身体利益的载体，在确定安葬方案时应表达对其生前明示或者可得而知的意思的尊重；作为由死者近亲属享有一切权的物或者财富以及安葬权义的标的，得由一切人或者共有人决议详细安葬方案。 二、遗言确定遗体安葬方案的效能 根据上节的讨论，在安葬方案确实定上能够存在习惯或者公序良俗、死者本人

11、遗言及其近亲属意志等至少三方面的竞争与冲突。本节在分析经过遗言确定遗体安葬方案的效能的过程中，讨论对这些竞争与冲突的处理之道。首先应处理遗言能否可用以安排身后的非财富事项？假设可以，那么如何应对另两种要素的制约，现行法中有何可用的法制资源？ 对身后的非财富事项，包括决议遗体安葬方案，进展安排的意思表示能否构成遗言？我国自古以来将遗言称为“遗命、“遗令、“遗言，凡于生前对身后事宜处置所做的意思表示均为遗言，包括立嗣、分产等身份与财富事项。9经过遗言对身份事项作出安排已不符合与时俱进的现代文明与法制要求，以之确定本人的遗体安葬方案实那么大有人在。但是一那么我国实践上只调整财富承继关系，二那么如前所

12、述遗体不构成承继法上的遗产，故而这种遗言似乎难以获得承继法意义上的遗言位置。 对此有三种处理方案：一是抛开承继法的窠臼，利用死者人身权益延伸维护的框架；二是根据民间殡葬风俗支持本人确定其安葬方案，同时诉诸移风易俗的相关法律政策支持；三是仍在承继法的框架内，经过推究“遗言人的本意，类推适用遗托制度，支持遗言所作的遗体安葬方案。以下依次分析。 就第一种方案来说，遗体是延伸身体利益的载体，权益人应可以依法支配及处分。确定遗体的安葬方案与遗体捐赠均属于遗体的详细处分方式。遗体捐赠在我国曾经大行其道，一些地方已制定相关地方法规。按照的有关规定，遗体的捐赠生前由本人决议，并可随时变卦或者撤销；死后可由其近

13、亲属决议，但是以死者没有明确反对为限10.这已阐明了对遗体的处分首先并且最终应尊重本人志愿的原那么立场。本人生前确定遗体的安葬方案既不违反公序良俗，也多有相关实际，似乎没有加以限制的充分理由，因此理应尊重死者遗愿。这种“遗言自其作出有效意思表示时起成立，因其死亡而发生效能。 就第二种方案来说，根据民间殡葬风俗确认近亲属的安葬权益与义务，就应党对应为死者生前得确定本人安葬方案的权益，只需不对近亲属呵斥过重负担，即应遭到尊重。 “移风易俗的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社会 HYPERLINK lunwentianxia/class_

14、free/11_1.shtml 法律政策从法律对土葬抑或火葬选择的不同态度可见端倪。“积极地、有步骤地实行火葬，改革土葬，是确定的殡葬管理方针之一该条例第2条。据此虽应尊重少数 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/129_1.shtml 民族或某些地域的土葬风俗，但该条例也明确规定，有自愿改革丧葬风俗的，他人不得干涉该条例第6条。地方法规第5条2款规定：允许土葬的公民死亡后，凡本人生前留有遗言或家属自愿实行火葬的，任何人不得干涉。虽然此例规范目的限定，但是对当事人选择的尊重由此可见一斑。 此例同时也阐明了法律不鼓励不合时代开展趋势、但又不宜强迫除旧布新的某些传

15、统风俗。对本案当事人因 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/171_1.shtml 历史而构成的一夫多妻情况，法律即采这种态度。法律维持在1950公布施行前构成的一夫多妻情况11，但各妻之间有尊卑定分的旧制那么因违反人人平等的根本原那么，应在摒弃之列。即使各地仍有习惯支持此种情况下某甲与“长妻合葬，某甲以遗言明示与“次妻合葬的，亦不失为“移俗善举，应予尊重。 再看第三种 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 承继法框架的方案。我国第21条规定了附义务的遗言承继，即“遗托：“遗言承继或者遗赠附有义务的，承继

16、人或者受遗赠人该当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人恳求，人 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法院可以取消他接受遗产的权益。本案遗言人仅经过遗言对其安葬方案做出意思表示，未涉及遗产的处置，遗产的处置因此应按照法定承继办理。但是须加思索的实践情况是，遗言人能够是由于不了解承继法的规定而为此种遗言，这本身足以阐明其非常注重所明示的安葬方案，以致于忽略了经过遗产承继对子女加以制约。理想的方案固然是遗言人当时在法律专业人士的协助 下，设计一份简单明了而有效的附义务遗言。但是在本案遗言未对遗产分配做出安排的情况下，支持遗

17、言人指定的安葬方案，仍可在尊重逝者的志愿使其入土为安与保全生者的财富利益之间求得两全。 为此，可以思索类推适用遗托，将按遗言人志愿进展安葬认定为法定承继人接受承继的条件。承继人可以履行该义务而无正当理由不履行的，参照第43条的规定，得由提出恳求的承继人担任按遗言人的志愿履行义务，并接受遗产。 或谓，由于不执行被承继人指定的安葬方案而剥夺承继人的承继权，结果能否稍过严峻？笔者以为，不能认此过苛。由于：一那么，在财富权性质的承继权与精神利益性质的遗体安葬之间，无法断然决出普通性的高下之别；二那么，因无正当理由不履行遗托义务而剥夺承继权的，本来即仅以维护被承继人经过遗言表现的意志为本，并无对所附义务

18、与承继财富价值之间的对比与考量；三那么，承继人在调解或者判决过程中仍有时机改动其立场，而竟固执违逆遗言人意志，甚至不惜丧失承继权的，何足惜之？ 三、近亲属对遗体安葬的精神利益 前述精神损害赔偿解释第3条3款明确了近亲属对遗体的独立精神利益，但是仅限于近亲属有权制止对遗体的非法利用或者损害。该规定与有关遗体维护的学术讨论均没有涉及近亲属对遗体安葬的精神利益问题。 12揆其要点，即使如前所述可以诉诸习惯确认近亲属对遗体安葬的精神利益，仍需处理精神利益的内容为何，以及在近亲属之间如何分配的问题。以下依次分析。 遗体安葬的精神利益至少包括两方面内容：一是参与葬礼，寄托与表达对死者的哀思；二是决议遗体的

19、安葬方案13.其中前者不具有独占性，可由超越法定承继人范围的更多亲属共享；后者具有独占性，将决议权限制在法定承继人范围内较为妥当。 葬礼制度可谓中华古代礼制的缩影。每个家族成员根据本人与死者的血缘亲疏，在葬礼中分别穿着斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻等五种不同等级的丧服，“遵礼成服，即为“五服。如今虽然不能再按照五服旧制确定遗体安葬上的精神利益分配，却不能不思索近亲属间的亲疏之别对此的影响。该当明确的是，勘定亲疏之别并非要复活传统旧制，而有其现实的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/133_1.shtml 伦理与生活根底；法律上的勘定是为了确定特定利益包括财富利

20、益和精神利益的普通分配顺序，不妨碍遗言人另作安排。 这种亲疏之别实践上曾经构成我国确定法定承继人范围与承继顺序的重要思索要素：因婚姻而构成的夫妻关系是最初和最根本的家庭关系，是家庭存在的根底，因此位列第一顺序承继人的首位；父母子女之间具有最近的直系血缘关系，具有最亲密的人身与财富关系，但因成婚子女单独成立家庭，构成相对独立的家庭生活单元，故将子女列为次位的第一顺序法定承继人，父母居于第三。类似但有别的情况是，确定精神病人的监护人的顺序为配偶、父母、成年子女等，此处另外参与了监护才干的考量。14 对安葬上的精神利益分配顺序可以参照法定承继人的承继顺序确定如下：1由于参与葬礼的精神利益在普通情况下

21、具有可共享性，所以可以认定第一顺序与第二顺序的法定承继人以及按照殡葬风俗得参与葬礼的其他亲属对于安葬都享有精神利益，都有权参与死者的葬礼。2在死者没有对安葬方案的明确意思表示的情况下，决议权或者参与表决权应按照配偶、子女、父母等顺序分配，前一顺序承继人的意思表示优先并且排斥后一顺序承继人。3同一顺序的承继人享有平等的决议权。在承继人如本案原被告般为同父异母的兄弟姐妹的情形中，各人对安葬方案的表决能够会宗其亡母的利益，由此能够会呵斥有利于子女众多一方的结果。这一结果虽不能防止，但不宜再背叛众子女平等原那么，将各表决权赋予不同权重，以免酿成僵局，又徒增生者间的争讼。4同一顺序的承继人之间不能达成一

22、致意见的，后一顺序的承继人得参与平等参与表决；5仍不能达成一致意见的，由居民委员会、村民委员会协助 调解，或者由人民法院判决。 四、如何入土方为安：本案处置方案的选择 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/186_1.shtml 总结本文所论，确定遗体安葬方案，应建立在对遗体法律位置的认识根底上。根据本文的讨论，遗体是一种具有剧烈社会伦理意义的特殊物，权益的行使应受习惯或者公序良俗原那么的限制；作为死者延伸身体利益的载体，在确定安葬方案时应尊重其生前明示或者可得而知的意思；作为由死者近亲属享有一切权的客体以及安葬权益义务的标的，又得由一切人决议详细安葬方案。 从

23、遗体作为一切权的客体出发，固应由一切权人确定安葬方案。但是本案中某甲的遗言曾经指明详细的安葬方案，即应排斥其近亲属，包括其与某乙、某丙生育的众子女，在此方面另作安排，众子女因此不再享有遗体安葬方案的决议权。虽然这种遗言不构成承继法上旨在处置财富承继事宜的典型遗言，但是无论是从对死者的延伸身体权益维护的角度，还是从民间殡葬风俗上的安葬权益义务的角度，或者对 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 承继法上的附义务承继的类推适用角度，均应支持这种“非典型遗言的效能，按照死者遗愿进展安葬。 第一种固然属于正本清源的最直接与干净利索的方案，但是关于

24、死者的人身权益维护在实际上仍存在一些争议，有关司法解释在死者本人的权益问题上又采取了“存而不论的逃避态度，因此会影响该方案在司法实际中的可行性。 第二种方案牵涉到对习惯的司法认可。在习惯的司法认可问题上应采取“集权式的司法解释认可方式，还是“分权式的个案 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/110_1.shtml 审问实际认可方式，尚需明确。笔者谨慎地以为，对于殡葬这样一个有深沉传统 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/22_1.shtml 文化背景与广泛实际的领域，在没有最高人 HYPERLINK lunwentianxia

25、/class_free/106_1.shtml 民法院明确的司法解释或者相关批复的情况下，法官在个案审问中根据第7条的规定认可不违反 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律根本价值的各地殡葬风俗，并以之确定当事人之间的权益义务，是具有可行性的。这也符合我国不断以来的习惯法“小传统，有助于使人们感遭到法律与他们生活的亲密性，有利于加强法律的亲和性和感召力。15 第三种类推适用附义务遗言承继的方案，既符合本人的真实意思，也符合对人身权进展缜密维护的现代人权观念，辅之以适当的调解与劝导，普通不会发生断然剥夺承继权的严峻后果，该当说也具有较大的

26、可行性。 注释 1 参见李富成、常鹏翱：，2004年12月29日B1版。 2 参见1988年以下简称“死亡人声誉维护函、1990年最高人民法院关于贯彻执行假设干问题的意见修正稿以下简称“民法通那么意见第161条、1993年以下简称“声誉权案件解答第5项、2001年以下简称“精神损害赔偿解释第3条、2003年以下简称“人身损害赔偿解释第18条。 3 死亡人声誉维护函第一条规定：“吉文贞艺名荷花女死亡后，其声誉权应依法维护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。；民法通那么意见第161条规定：“公民死亡后，其声誉遭到损害，使其配偶、父母、子女或者其他有关人员遭到损害的，受害人可以提起诉讼。；声誉权案件解答第5项规定：“死者声誉遭到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。；精神损害赔偿解释第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因以下侵权行为蒙受精神苦楚，向人民法院起诉恳求赔偿精神损害的，人民法院该当依法予以受理：一以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社会 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/10_1.shtml 公共利益、社会公德的其他方式，损害死者姓名、肖像、声誉、荣誉；二非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方