最高院建设工程施工合同司法解释第六条 垫资原则按有效处理

1、.：.；第六条 垫资原那么按有效处置 HYPERLINK blog.163/yanjun2141126/blog/ l m=0&t=1&c=fks_087069085086082065092081094095082094081067092086095071 o 建立工程法律 建立工程法律 2021-10-27 09:21:50 阅读83 评论0 字号：大中小订阅 第六条 垫资原那么按有效处置 司法解释原文 当事人对垫资和垫资利息有商定，承包人恳求按照商定返还垫资及其利息的，应予支持，但是商定的利息计算规范高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有商定的，按照工程欠款处

2、置。 当事人对垫资利息没有商定，承包人恳求支付利息的，不予支持。条文主旨 本条是关于合同中垫资条款的效能及发生纠纷后如何处置的原那么规定。对垫资问题的处置包括本金及利息两方面问题。此前在处置垫资问题无论从学术界还是实务界都有不同的观念和作法，有的观念以为垫资是不正当竞争的手段或者属于企业之间非法拆借资金的方式，应认定为无效；有的以为垫资是建立工程施工合同常有的景象，也是建筑领域的买卖惯例，不应认定为无效。本条原那么地认可了垫资合同的效能，对以往处置该类问题可以说是一个突破，从而确立了垫资既不同于拆借资金，又不同于普通下程欠款的处置原那么。在垫资合同或者合同中的垫资条款中对垫资本金及利息有明确商

3、定的，如双方发生纠纷，应按照合同的商定处置本金及利息的问题；假设仅对垫资本金有商定，对利息没有商定，那么承包人恳求返还利息的恳求不应支持；假设虽有垫资的行为，但合同中没有关于垫资的商定，那么发生纠纷后，曾经发生的垫资按照普通的工程欠款处置。了解与适用 一、起草背景及对垫资问题上认识的转变 在建立工程施工合同中，时常会遇到当事人双方有关于垫资的商定。所谓垫资是指，承包方在合同签署后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进展施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款。以前，人民法院在审理建立工程施工合同纠纷案件中主流观念以为，建立工程施工

4、合同中的垫资条款或者另行签署的垫资合同性质为企业法人间违规拆借资金行为，因违反国家金融法规规定而无效，普通另行制造民事制判决议书对垫资及利息予以收缴。这种观念的法律根据为1996年原国家方案委员会、建立部和财政部结合发布的，通知规定制止建筑施工企业垫资或者带资施工。但是，在实际中却出现了为垫资“松绑的景象，以致于关于垫资的上述规定与建立工程实践情况呈现为难的南辕北辙畸形特征。上述通知其中明确规定，不论是开发商还是施工单位，均不能以垫资为条件参与招招标。普通以为，这就是国家对建筑市场中垫资问题的“禁行令。但以后的几年间里，该规定却不断面临着无法实际的为难局面。二十世纪90年代初，某大型建筑施工企

5、业曾经就工程建立中的垫资施工问题作过一个统计：该公司的垫资工程按照工程个数计算为50以上；按照施工造价算，垫资总额占合同造价的20左右。近年来业内就此问题也有一个流行甚广的判别：10个工程9个垫；垫到正负零是客气的，垫到构造完工也不稀奇。换言之，垫资问题没有由于上述通知的出台被阻止，反而愈演愈烈了。 正所谓“上有政策下有对策，不被管理者和执法者能否认可垫资行为，在近年来的市场上确实非常盛行。而为了躲避有关规定，承包方和发包方也想出了不少变通的方法。最为常见的对策就是“阴阳合同，又称“黑白合同，即双方外表上按照招招标文件订立一份外表上无懈可击、用来掩入耳目的“阳合同；私底下还有一份双方实践执行的

6、、见不得光的、包含垫资条款的“阴合同。该当成认，上述通知出台的初衷是为了维护施工企业的利益，缓解工程款拖欠问题。按当年的政策解释：垫资是市场混乱的根源，假设没有垫资，就不会存在工程拖欠款问题，没有拖欠款也就不会产生各种社会问题。因此，制止垫资不仅可以处理拖欠款问题，更可以规范建筑市场。但如今看来，实践情况和当初的想象大相径庭。虽然，在司法实际中上述通知往往会成为法官判决垫资条款无效的根据，但其法律效能太低却是一个客观存在。按照最高人民法院1999年12月出台的关于适用假设干问题的司法解释的规定，“实施以后，人民法院确认合同无效，该当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为根据，不

7、得以地方性法规、行政规章为根据。上述通知是位列部门规章之下的规范性文件，不能成为否认合同效能的根据，这无疑会影响它的施行。但这还不是最根本的缘由。一些专家以为，制度设计的一个根本原那么是必需符合市场经济的规律。上述通知虽然出于良好的愿望，但却与建筑市场的规律不一致。实践上，工程垫资是我国建立工程在终了了长达几十年的由国家全额投资的方案体制以后，最先由市场主体自觉与国际工程承包惯例接轨的一种市场行为。是承发包双方根据市场经济“双向选择的原那么确定协作对象的一种方式。在目前市场条件下，虽然这种方式对承包方而言有点无法，但依然是在成认现实的根底上，双方自愿达成的商定，从垫资行为的有效性看，它并不违反

8、现行任何法律；对比我国其他经济领域，它也并非建筑市场独创。因此有人甚至断言，即使用行政法规乃至于法律来规定垫资行为无效。也难以在实际中得以防止垫资行为。 应该看到，在目前的市场条件下，工程款拖欠景象依然非常严峻，并且很多情况下都与垫资问题连在一同，但是二者之间能否具有广泛的必然联络呢？在国外，垫资施工早已成为惯例，但是并没有出现严重的拖欠款问题。国内许多民营企业近年来垫资施工的比例也越来越高了，有的企业甚至到达了100，除了一些正常的债务纠纷，拖欠款问题也没有给企业正常运营呵斥难堪。可见垫资本身并不是问题，问题在于市场机制和企业体制。从这些民营企业的情况看，他们都有一整套防备垫资演化为拖欠款的

9、方法，所以他们可以大胆地垫资。但在部分国有企业中，情况就不一样了。由于国有企业体制上的局限性，对垫出的大笔资金如何收回没有有效的机制。在这种情况下，垫资必然产生拖欠款。因此，有人以为，政府从一开场就瞄错了靶子。要真正处理拖欠款和由此带来的一系列问题，重要的不是制止垫资而是建立完善的企业管理制度和建立资金监视管理机制。只需可以保证建立方的资金百分之百用于工程建立，垫资又有什么不可以呢？买把菜刀，虽然可以用来杀人，但更重要的是用来切菜。因噎废食显然是不可取的。就垫资而言同样如此，真正要做的是发明菜刀只能切菜、垫资只能用于工程建立的环境。实践上，国家有关管理部门早已认识到这个问题对市场的影响。建立部

10、有关部门担任人也曾经明确表示，管理层并不以为垫资违反现行法律。之所以迟迟没有明确的位置，主要是思索市场的接受力。专家们分析以为，管理层倾向于等待国有企业体制改革完善后再开禁是可以了解的。但是也有专家指出，解除垫资的禁令实践上宜早不宜迟，由于如今我国曾经将国门翻开，外资企业曾经可以进入中国建筑市场，而进来的企业无一不是垫资施工的能手，他们有一整套运作垫资承包的规范，有保证工程款顺利收回的机制。更有接受工程款收不回的实力。假设我国不尽早将垫资松绑，让我们的企业顺应“阳光下的垫资施工，让市场构成规范的垫资环境，等到这些跨国企业在中国站稳脚跟，我们的民族建筑业很难与其竞争。 随着时间推移，人民法院审理

11、建立工程施工合同纠纷案件时，对垫资效能在观念上有所转变，有的法院开场认定垫资条款有效；主要是由于我国参与WTO后，审理案件该当顾及国际惯例，而垫资那么是国际建筑市场惯例，并且也符合我国建筑市场实践情况。在起草本解释中，就垫资问题反复听取管理部门、法律专家、社会各界的意见，最后构成共识以为：从法律上讲不属于第五十二条规定的法律、行政法规的强迫性规定，不具有该当适用的效能，人民法院以此作为认定垫资无效的法律根据，理由似不充分。垫资符合行业和国际惯例。目前建筑市场正在推行发包人支付工程款和承包人承接工程保证金制度及支付工程款的商业保险制度，随着这些制度的逐渐完善，将从根本上处理拖欠工程款问题，垫资合

12、法化不会导致发生大量拖欠工程款。此外，能否垫资和垫资多少，也是建筑施工企业综合实力的表达，经过竞争可以实现建筑施工企业的优化组合。在审问实务中经常出现承包人在承揽工程时，自动要求垫资，以到达承接工程的目的；而在诉讼时又坚决主张垫资条款无效，恳求返还垫资款本息；如其主张得到支持，不符合诚信原那么。据此，解释稿将垫资行为合法化符合精神，也符合建筑市场的实践情况。 二、正确处置垫资问题 建筑安装施工合同纠纷是当前房地产纠纷案件中的占比重较大的一部分，其中垫资建房而导致纠纷是突出的一种。该种纠纷的构成与目前我国建筑市场的不规范，及相关法律的不健全有直接的关系。从目前法院受案的情况看，此类纠纷为数不少，

13、多数表现为提供垫资一方因在施工中垫资过高，无力继续承当的情况下，而要求建立方给付工程款。而建立一方那么要求继续按合同履行。法院在审理该类纠纷中，如对有关建筑施工的程序了解不透，政策尺度掌握不一，特别是对产生“垫资的缘由、性质及后果未做深化了解的话，其处置结果将不能得到好的社会效果。正确处置这种纠纷的前提，应首先明确产生纠纷的缘由、性质及后果，只需这样才干总结出适宜当前建筑市场现状的审问思绪。 (一)、垫资建房的缘由 在建筑安装施工合同的履行中，由于涉及施工的问题多种多样，故作为建立单位(发包方)和施工单位(承包方)在协作能够会发生多种类型的争议，例如有关工程质量、工期、工程结算等问题。近年来，

14、由垫资建房所引发的纠纷呈明显添加趋势，逐渐成为建筑工程施工合同纠纷中的主要表现。 垫资建房是我国房地产业逐渐开展中的一种产物。普通来讲，作为承包方，其承接工程的目的，就是为经过工程款获取施工利润。但由于我国房地产市场尚处于发育阶段，特别是在房地产开发中，相关法律法规不健全、不配套，尤其是有关建筑工程公开招招标的竟标程序未法律化，即使是公布了有关政策、法规，也缺乏有效强迫力保证明施。呵斥在建筑市场中，一些未经过公开招标程序而产生的“人情合同非常之多。施工单位，特别是一些实力雄厚的建筑公司为了在竞争中击败对方，拿到工程合同，不惜压低报价，或以其他不正当的竞争方式来争取合同。承诺垫资施工即是其中一种

15、方式。同时，其他中小建筑企业为生存，也不惜以向银行贷款为代价以垫资方式参与竞争。在上述方式中，最大的受害者即为建立单位。由于一些资金缺乏的开发商，仅凭有关部门同意的立项、规划手续，就可以经过施工单位垫资方式进展施工，而一分钱不花地等着建筑物的落成。更有甚者，有些开发商是以房屋的预售、销售款来支付工程款，而将市场风险全部转嫁给施工一方。这就是垫资施工建房易出现矛盾的主要缘由。 如上所述，施工单位承当了本应由开发商(建立单位)负担的还贷风险及市场风险。有些观念以为，垫资建房属于建立单位与施工单位的纠纷，且垫资行为是施工单位自愿的意思表示，如施工单位无法继续履行商定，无才干提供充分的施工资金，违约责

16、任应由其自行承当。但从客观上讲，垫资建房也存在相应的社会危害性。由于在市场竞争中，承包方较发包方是相对弱者，为了拿到合同，不惜以垫资为代价。而资金来源中的一部分为自筹资金，另一部分通常是由贷款而来，并以其先行启开工程。在施工过程中一些资料费、设备费用往往经过赊欠其他单位的费用实现。与此同时，施工单位为减少资金投入及加快工期进度，在施工中偷工减料、拖欠工人工资、资料费的做法屡屡发生，以此来缓解资金的紧张。由于施工单位工程款的回收情况取决于开发商的运营效果，一旦开发商销售业绩低于估计程度，就会导致建立单位无力支付工程款的问题，从而一系列问题均会相伴而来。所以，普通在垫资纠纷案件审理过程中，除有工程

17、款纠纷外，还常伴有双方的劳务费纠纷、与资料商的资料款纠纷、与银行的借款纠纷及工程质量瑕疵等诸多问题。另外，因在施工中，随着市场的变化，原资料、人工费等难免存在有调整变化，且垫资者还将承当银行利息及逾期罚息等，这些政策变化而产生的运营风险无疑也会添加到施工单位的身上。而作为建立单位，由于是由施工单位垫资，在资金上并无压力，其给付工程款普通是从预售、销售房款中支取，故双方合同商定能否完全顺利履行，主要凭仗房屋预售、销售情况而定。如房屋未能销售业绩不佳，建立单位普通总是以各种借口拒付、拖欠或克扣工程款，即使是顺利销售出房屋，建立单位也总是先思索再次开发的用款，而对拖欠的工程款采取尽能够的逃避、拖延态

18、度。同时，假设在房屋建成之后施工单位仍无法回收工程款，势必面对银行、资料商、施工工人及其他债务人的强大压力；为了尽快处理债务困扰，施工单位不得不勉强满足建立单位的各种不合理的要求。由此可以看出，垫资建房在很大程度上损害了施工单位的权益，且对建筑市场正常的经济次序存在潜在危害性。 (二)、垫资建房的性质 垫资建房从外表上看是双方自愿的一种合同方式，它可以使建立单位在自有资金短缺的情况下，经过施工单位提供资金的作法及时启开工程。施工单位亦可在承揽到工程的同时，防止损失并获取施工报酬和利益。从总体来讲，垫资施工对施工单位而言只能在市场竞争中表达一些优势，往往施工单位无法对施工期间垫资款项的利息等提出

19、要求。故从表象上看，仅为一种协作的方式而已。但是，垫资建房掩盖了建立单位(开发商)资金缺乏的现实。其次，开发商建房的目的是为了出卖，本身应属其运营行为的消费环节，为其消费环节筹措资金建房是运营者承当运营风险的义务。第三，利用他人资金消费，又不承当风险及法律责任，运用不正当的手段抢占市场，挤垮同行，破坏正常的房地产市场。另一方面将其市场风险转移给他人，又不承当法律责任。因此有人以为，垫资的本质是两个非金融企业之间的资金拆借；也有人以为，垫资是同行业之间不正当竞争的手段。我们以为，首先，垫资合同不是单纯的借贷合同，虽然承包人为发包人预垫工程款类似于借贷行为，但就合同的目的而言，双方根本的合意还是完

20、成某一特定的工程，本质还是建立工程合同，将其简单了解为借贷合同不免有些牵强。其次，这类合同也不属于买卖合同的范畴，由于建立方拥有土地运用权，所以其对建立工程自始拥有一切权，而不是在施工单位完成一部分建筑工程后，建立方按约支付相应款项后才拥有这一部分的一切权。建立单位也正是基于一切权人的身份，才干将房屋予以预售或者将在建工程予以抵押。虽然是施工单位垫资施工，但是一旦其购买的建筑资料用于工程建立，施工单位就不再简单地拥有该建筑资料的一切权，否那么势必呵斥建筑市场的混乱局面。再次，垫资也不能狭义地简单地以为就是行业不正当竞争的手段。能否垫资施工也是承包人承揽工程实力的表达。承包方资金及技术等施工实力

21、的加强，更有利于工程的施工建立，有利于房地产市场的开展，而不会成为建立施工的不利要素。基于以上的分析，笔者以为，垫资合同实践上是契约当事人根据意思自治这一民法的根本原那么，在建筑工程合同中，发包人与承包人就承包人进展工程建立，发包人支付价款的一种商定。只需它充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就该当予以充分的尊重，赋予其应有的法律效能。 (三)、垫资合同中需求留意的几个问题 垫资施工的方式普通包括：带资施工、笼统节点付款、低比例笼统进度付款和工程开工后付款等。在目前的建筑市场上，无论是政府投资的工程、房地产工程、民营投资工程还是根底设备工程几乎都涉及这种法律、行政规定和

22、市场买卖习惯并不明确的行为。因此，施工企业承接这类工程要承当风险是非常大的。也由于此，对在目前市场条件下还不能够简单回绝“垫资的施工企业来说，如何防治它的风险就显得格外重要了。实际中，为了尽量减少垫资带来的风险，应主要留意以下几点： 1、要充分研讨招标文件。招标文件是一种“要约约请，其中很多条款未来就是合约条款，涉及承包人与发包人的权益义务。因此对工程范围、有关付款条件等直接与承包人经济利益亲密有关的条款要仔细琢磨，招标单位必需会同相关部门在报价、工程质量、工程本钱、资金回收等相关方面作可行性分析。假设对招标文件分析不适，盲目招标，很能够就会给垫资施工带来宏大风险。 2、要对建立单位资信特别是

23、首度协作的建立单位进展严厉的资信调查，包括开发工程的真实性和建立单位的注册资金情况、工程资金的来源以及到位情况、既往运营业绩、履约才干以及社会信誉等各方面情况的调查。 3、要从程序和实体两个方面把好签约质量关。程序上要求就是对签约权的行使要有规范化的操作流程，实体上要求就是要对合约条款作综合评审。签约权的行使必需集中到法人层次，对施工企业授权代理人要有严厉的资历要求，在程序上保证签约的规范。实体上要做好合约条款的评审任务。根据合同标的和工程风险大小，由施工企业内部相关部门对合同条款进展逐条评审，艰苦工程应由施工企业组成合同评审委员会，针对合同中存在的问题提出修正意见，提出处理问题的方法。 4、

24、争取在合同条款中商定建立单位工程款支付保证，这个条款虽然在目前条件下还比较难以争取，但是并非不能够，而一旦争取到该条款对施工企业垫资款的回收是极其有利的。日前河北、北京、深圳等地曾经在地方法规或规章中明确该项制度，企业更应积极努力，争取在合同条款中将这一内容固定下来。建筑工程合同继续时间长、标的额宏大，而且合同履行过程中干扰事件多，变卦签证频繁。因此，施工企业必需求加强合同控制和签证管理任务。充分认识到履约管理是一种涉及工程进度控制、质量管理、技术管理、资料管理、资金管理、劳务管理等方方面面的综合治理工程。 5、实行工程合约经理委派制，将工程合约经理定位在工程副经理的位置，赋予他特定的职责权限

25、，由公司直接指点，不受工程经理的行政干涉，让他们可以在职责范围内开展风险防备和预警任务。同时还应实行工程部资金经理委派制，由其及时收取工程款，严厉分包(劳务)商和资料商应付款项的审查与支付，监控现金流向。 6、按照国际惯例深化中间结算，不放松开工结算。建筑产品的结算周期很长，造价的争议常导致拖欠款债务不落实，使施工企业诉讼无据。因此，按照国际惯例，加强工程进度款的中间结算就显得尤为重要。强调工程进度款的中间结算，并不意味着可以放松开工结算。开工工程的拖欠款其风险性是很大的，必需在开工后按照合同商定及时办理开工结算。作为施工企业，首先要搜集并整理好原始凭据，抓紧建立方实物供料的结算和已付工程款的

26、核对，为开工结算发明条件；开工拖欠一旦发生，清理催讨要落实责任制，井辅以对责任人考核的奖罚鼓励措施。 7、对曾经发生的拖欠应允许将拖欠款置换业主的消费要素，如业主的产品、机电设备、库存资料、房地产，股票、第三方债务的追索权等。以股抵款、以债抵款、以物抵债等方式进展债务清理。 8、工程款优先受偿权是施工企业的法定权益，但适用的该项权益，施工企业必需在履约过程中应该为其真正适用发明充分的条件。即；工程开工后28天内向业主递交工程开工报告及开工验收资料；发包人确认后的28天内，承包人向发包人递交结算报告；发包人逾期不结算的承包人该当向其发出催款函。与发包人协商就其承建的工程折价或恳求法院拍卖，其价款

27、优先受偿。 9、施工企业必需牢记，在普通情况下，有效维护本身权益的两个非常重要的前提是：质量和工期。因此，千方百计地保证工程质量和工期是企业必需做到的根本条件。 三、审问实际中对垫资案件的处置应留意的问题 1、应做四处置案件及时 由于诉讼期间建筑施工合同停顿履行会涉及多方面的利益，对建立单位而言按时交付工程可以如期将房产投入市场以获取利益；施工单位在审理过程中难免要承当停工损失等；银行贷款如不能及时返还会导致罚息的添加；资料商、劳务费等费用的利息也日益加大。假设诉讼期间过长，难免使这些相关损失不断扩展。故法院在审理中应本着及时审理的原那么。 2、审执结合处置原那么对于社会影响较大、涉及面较广的案件，法院除应保证一个案件顺利的审理结束，亦应尽能够地保证在执行过程中社会多方面利益的真正实现，这也是法院审理案件、处理纠纷的最终目的。为了到达这一目的，重点应采取合理合法的方式对建立单位的房产(就是施工单位垫资施工的房产)进展诉讼保全措施，详细做法应以既能保证施工单位垫资投入的金额，又不影响工程的进一步