萨班斯法案立法理念影响刍议

1、-PAGE . z萨班斯法案的立法理念及影响刍议益民中国证券监视管理委员会， 100032摘要：萨班斯法案突出“以刑治市的根本理念，标志美国资本市场全面进入“依法治市时代，使“依法治市无论在理念上，还是在实践上，得到了全面的贯彻和落实。本文从法律角度分析该法案的影响，及其提醒的资本市场开展和法制建立的一般规律，为我国资本市场开展及其法制建立提出相关建议。关键词：萨班斯法案；公司监管；市场监管作者简介：益民，供职于中国证监会法律部。中图：DF962 文献标识码：A2006年7月15日，?萨班斯奥克斯利法案?，即美国?2002年上市公司会计改革与投资者保护法案?以下简称?法案?对全球在美国上市的全

2、部公司包含所有在美上市的中国企业正式生效。该?法案?对公司治理、会计师行业监管、证券市场监管等方面提出了许多新的严格要求，并设定了问责机制和相应的惩罚措施。这一部法律，不仅对上市公司产生了严峻的挑战，而且对美国资本市场的监管作出了前所未有的调整，引起了全球的高度关注。为此，我们拟从法律的角度，对该法案的实质进展分析，并对我国资本市场开展，以及我国资本市场法制建立方面，作一些思考。?法案?突出“以刑治市的根本理念从法案所涉及的容来看，它是自1933年美国证券法通过以来，美国证券法律制度所经历的最大调整之一。综观?法案?的规定，可以发现，?法案?突出了“以刑治市，或者是“乱世用重典的根本理念。这一

3、?法案?不仅开创了资本市场新的监管时代，而且把依法治市，即以法律手段治理市场，推向了顶峰。大幅加重对公司管理层等行为的处分措施，是?法案?非常重要的容。主要表达在注释 参见：?Sarbanes-O*ley Act of 2002?以及2003年中国注册会计师协会编译的?美国萨班斯法案?：一是公司定期财务报告虚假的刑事责任。?法案?第906节a规定，公司定期报告应当清楚地反映公司重大的财务状况和经营成果，公司首席执行官和财务总监应当对此出具书面声明。公司首席执行官和财务总监知道定期报告不符合法定要求而出具声明的，将被单处或者并处不高于100万美元的罚款、不高于10年的监禁；假设成心造假则将被单处

4、或并处不高于500万美元的罚款、不高于20年的监禁。二是公众公司欺诈股东的刑事责任。?法案?第807节规定，发行人在根据1934年证券交易法规定进展注册，或者申报发行证券的过程中，欺骗任何人；或者在上述注册、申报过程中采取虚假的或伪造的主、述或许诺，通过买卖证券获得金钱和财产，将被单处或者并处分款、不高于25年的监禁。三是销毁公司审计记录的刑事责任。?法案?第802节(a )规定，为发行者进展审计的审计师，没有遵守保存所有审计或复核的工作底稿5年的规定，或者违反SEC规定的证券发行者进展审计时保存相关的记录的法规和规章，将被单处或者并处分款、不高于20年的监禁。四是销毁、更改或伪造记录的刑事责

5、任。?法案?第802节a规定, 在联邦调查和破产过程中,以阻止、阻碍或影响调查或正当行政行为为目的，在任何记录、文件或有形物中成心更改、销毁、破坏、隐瞒、掩盖、伪造或作假帐，将被单处、并处分款、不高于20年的监禁。第1102节进一步明确，任何人以阻碍官方调查为目的，企图或者作出改变、销毁、篡改或隐匿记录、文件或其它材料，或者其它的阻碍、影响或阻止官方调查的行为和企图，将被单处或者并处分款、不高于20年的监禁。五是加重对犯有欺诈罪的个人和公司的处分。?法案?第1106节规定，对违反1934年证券交易法第32节(a)规定的证券欺诈行为，由原来单处或并处分款100万美元、不高于10年的监禁，修改为单

6、处或并处分款500万元、不高于20年的监禁；二是将对非自然人的罚款从不高于250万美元，修改为不高于2500万美元。六是延长诉讼时效，进一步增强民事诉讼制约力度。?法案?第804节规定，起诉证券欺诈犯罪的诉讼时效由原来从行为发生起3年和被发现起1年分别延长为5年和2年。七是以刑事手段打击报复举报人行为，强化举报制度。?法案?第1107节规定，对向执法官员提供有关触犯或可能触犯联邦刑律行为的真实信息的人成心进展打击报复，采取危害举报人的行动，包括干预举报人的合法工作和生活来源，应单处或者并处分款、不高于10年的监禁。同时，?法案?第806节规定，公众公司雇员不能因为合法揭露公司违反证券法律，SE

7、C的任何法规和规章，或联邦法律有关欺诈股东的条款，而被辞退、降职、停职、威胁、骚扰，或以其它方式在雇佣关系中被歧视。一旦受到侵害，可以得到以下救济：恢复雇员非因歧视而能到达的职务等级；补偿欠薪包括利息；补偿由于歧视产生的特殊损害，包括司法费用，专家作证费用和合理的律师费。从上述的规定可以看出，?法案? 对公众公司欺诈行为和高管犯罪的刑事处分力度是史无前例的。法案第906节关于公司高管人员不能保证公司定期财务报告真实性，最高可以处以20年有期徒刑的规定，和美国持枪抢劫的最高刑罚一样。这一规定无异于宣布，财务造假等同于持枪抢劫 参见贺俊：?萨班斯法横扫在美上市公司财务造假持枪抢劫?证券日报 200

8、6年月日。但?法案?的严厉之处并不仅仅表达在刑罚的加重上，值得注意的是，只要证明公司财务报告存在虚假述，公司的CEO和CFO将直接面临刑事处分。在此之前，对公司的管理层而言，只要不是恶意欺诈，公司的管理层可以通过经济赔偿或者罚款等途径来解决问题，不用承当刑事责任 参见：?制定“中国版萨班斯法案还太早? *证券报 2006年7月21日。?法案?这种明确的刑事责任无疑对所有的上市公司管理层带来了强大的威慑力。由此可见，“以刑治市的理念显现无疑。?法案?落实“依法治市“以刑治市是“依法治市理念开展的必然，是“依法治市开展的最后阶段，可以说，这一制度的实施，使“依法治市无论在理念上，还是在实践上，得到

9、了全面的贯彻和落实。美国资本市场监管走到这一步，是因为2001年11月至2002年4月，在安然、世通等大型公司暴露出惊天财务丑闻之后，美国资本市场损失了7万多亿美元的市值，彻底打击了包括美国在全球投资者对美国资本市场的信心。为重塑投资者的信心，美国国会通过了由参议员萨班斯和众议员奥克斯利联合提出的?2002公众公司会计改革和投资者保护法? 同。 但纵观美国资本市场法制建立和监管历程，可以发现有以下的轨迹：在上世纪30年代以前，美国证券市场处于一种自律管理的开展阶段，到上世纪30年代股灾以后，开场建立证券法律体系，美国资本市场开场步入“依法治市的时代。这一时代监管的特征，主要表达在“以官治市和“

10、以民治市两条战线上。“以官治市是指成立美国证监会，开展对美国证券市场日常的行政监管工作，以维护证券市场的根本秩序和防系统风险；在“以民治市方面，则表达投资者直接保护制度的建立上，尤其是民事赔偿责任制度确实立。自1933年美国证券法体系正式确立至今，无以计数的有关证券的发行、交易的民事诉讼案件被提起。通过民事诉讼等方式，在证券的发行和交易过程中受到损失的投资者常常以此有效地在法院取得救济。因此，民事诉讼被认为在美国证券市场运行的规化方面起到重要的不可或缺的作用参见吴志攀 白建军：?海外金融法?法律 2004年3月。但是随着时代的开展，市场的弊端仍然存在，因此，走向了“以刑治市的新时代，并且将“依

11、法治市的理念推至极致。美国资本市场的开展及其法制建立走到这一步，是建立在其资本市场高度兴旺的根底上，法律制度和法律环境比拟完善的社会条件下，不是简单地否认当前法律制度的无力，或者简单地以严刑取代一切。这一次重大的法律调整，全面而且充分地发挥了“依法治市的理念，可以说，可以用的法律手段，已经被最大限度地应用上了。自律管理、依法行政、民事赔偿，乃至刑事责任等，都已最大限度地发挥威慑的作用。这种变化深刻说明，资本市场的*和稳定，不再仅仅依靠自律力量、依靠行政监管力量、中介机构的监视力量，以及投资者的自我维权的力量，更进一步倚重于刑事责任的力量。法案引发的相关争议随着?法案?的逐步落实，新的问题随之出

12、现，争议也不断产生，而争议的核心问题就在于：改革是带来机遇，还是美国资本市场开展到顶峰的转折点.支持改革的观点认为，?法案?的实施将有效防恶意欺诈，有利于规上市公司行为和保护投资者利益。?法案?提高了公司的会计工作水平，增强了公司财务的可信度，是上市公司业绩常青的根底，有利于企业的长远开展。纳斯达克中国首席代表劳伦斯就认为，为完善部控制承当的本钱对于上市公司来说“实际是很小的局部，却因此奠定了公司百年老店和业绩常青的根底，对于上市公司来说是相当划算的这是纳斯达克中国首席代表劳伦斯潘，在2006年中国创业投资中期论坛上作的表述。参见但有为：?纳斯达克中国首席代表劳伦斯潘昨日称 萨班斯法案有利于企

13、业长远开展? *证券报 2006年07月14日。然而，对于?法案?实施的负面影响的关注，同样具体且锋利：一是认为过高的法律风险,可能使会计的整体职业水准受影响。根据信息不对称理论,市场中不存在完全的信息使注册会计师能够识别上市公司的财务报告等所披露信息的真实质量,如果被审计公司整体的经营状况及财务信息较为真实可靠,注册会计师可能面临的诉讼风险较低。反之,对于财务信息质量不高,且存在财务欺诈可能性的公司而言,注册会计师便置于较高的风险之中。因此,当不存在明显的信号或充分的信息对此加以区分时,会计师事务所会假定市场中所有企业财务信息的可靠程度均值得质疑,财务信息质量不高,即发生所谓的“逆向选择。基

14、于该假设之下,会计师事务所会提高审计费用,将可能遭受的损失计入本钱,由被审计对象承当。就此而言,上市公司无形中将承当不菲的审计本钱。不仅如此,由于会计师事务所的的收费水准普遍上升,因此,较之从前,在同等审计围及审计水平的情况下,会计师事务所提供的效劳水平将会降低,其整体职业水准将可能偏离法案出台的初衷 参见李泱：?海外融资遭遇萨班斯-奥克斯利法案? 国际融资 2006年07月01日。二是认为?法案?无法根治公司治理问题。其认为在正常情况下，股东对公司的治理必须通过董事会来实现，尽管董事会是由股东会选举的，但是大股东主导了这个过程，造成在股东之间可能出现所谓的“代理权之争。而当管理层选定以后，管

15、理层又常常会利用他们在掌握经营信息方面的优势为争取自身利益最大化而侵占股东利益，影响董事会决策，甚至直接主导局部董事的提名，使董事会在相当大的程度上形同虚设，独立董事更难以真正做到独立而代表小股东利益。如果连董事会都难以对管理层进展有效制约，在控部门依然直接隶属于管理层领导的情况下，强化公司部控制实际上更难以到达满意的效果 参见*杰：?萨班斯法案无法根治公司治理? *金融报 2006年7月28日。三是认为，SEC和相关的会计标准制定协会缺乏具体操作指引给公众公司造成了巨大的经济本钱，损害了股东利益并影响了美国公司的全球竞争能力。据国际财务官组织FEI统计，2005财政年度，美国上市公司为了实施

16、404条款，平均花费380万美元和22786个员工小时的工作量。像通用电气这样的大公司支出高达3300万美元。FEI 的调查发现，44%的人认为404条款使财务报告更加可信，33%的人认为404条款能帮助公司防止会计欺诈，但85的受访者认为?法案?带来的本钱支出超出了其收益参见李硕：?萨班斯法案导致逾两成公司考虑私有化美国证交会拟为小公司“减负? 证券时报 2006年07月31日。美国商会甚至提出，?法案?的严厉规定，加上欧洲及亚洲证券与衍生品交易所的竞争力日益增强，可能把资本永久性地从美国转移出去；如果不对其监管环境进展改革，美国有可能丧失在全球资本市场的领先地位 参见*锐：?萨班斯法：大考

17、已经开场? 中国经济时报 2006年07月20日。为此，美联储前主席格林斯曾经提出，强化公司治理规章的?法案?将面临修改参见格林斯潘:?萨班斯奥克斯利法案面临修改? 世华财讯 2006年4月13日。而面对普遍的高本钱和操作困难的抱怨，美国市场监管者正在考虑如何调整?法案?相关的规则和审计标准。2006年4月份，美国会议员汤姆费尼和吉姆德尔明同一天递交了两项提案，要求豁免符合条件的小公司遵循404条款的义务。与此同时，SEC一个专门参谋委员会提出一项咨询报告，建议豁免符合标准的小公司执行404条款，即市值低于1.28亿美元、年收入少于1.25亿美元的小公司，以及市值介于1.287.87亿美元、但

18、收入低于1000万美元的公司。5月10日，SEC和PCAOB组织了圆桌会议，征求对?法案?404条款的反应意见。5月17日，SEC和PCAOB宣布关于?法案?404条款的下一步方案，SEC出台了进一步的指引，并征求公众建议。SEC将修改第二号审计标准AS2，并将继续推迟小公司适用404条款的时间原定小公司遵循404条款的时间是2007年7月 同9。上述的争议，反映了立法在具体的执行过程中遇到的问题和困难，以及人们对于法律实施效应的担忧和忧虑。这种改革是在美国资本市场实践依法治市理念七十多年后出现的，应当说，具有充分的经历和教训，改革应当具有良好的实践根底并经过充分考量的，然而，争议的出现，恰恰

19、说明了，市场的重大改革和调整，仅仅从法律的角度考量，并从法律上加以调整，是远远不够的。在依法治市的时代，市场的重大改革都是表达在法律的调整上，而一旦这种调整不能充分考虑到对市场的影响，市场活动主体的利益调整，执行本钱等，都难以形成共识，在执行中必然要做出适当的调整。对我国资本市场开展及法制建立的借鉴一、美国资本市场改革，提醒了资本市场开展及其法制建立的一般规律美国资本市场的改革开展及其法制建立的演变进程，反映了世界资本市场开展及其法制建立的一般规律。总体而言，就是从自律管理开展到行政监管，再开展到依法治市，但是在不同国家、不同地区，在各个阶段所处的时间有长有短，有的市场各阶段之间的变化并不明显

20、，甚至处于并行状态。如美国资本市场的行政监管是在依法治市的阶段下，与“以民治市齐驱并进的，而在我国，资本市场从行政监管阶段，向依法治市阶段转化的阶段性特征就很明显。但归根到底，任何一个资本市场，要走向规和*稳定的开展，必然要进入依法治市的时代，这可以说是世界资本市场开展的共同规律，也是资本市场开展不可逾越的阶段。而一旦市场的开展进入到依法治市阶段后，自律管理和行政监管将演变为在法律框下的依法自律和依法行政，并与其他法律手段，相互配合，综合运用。其中，最突出的是民事赔偿责任制度的开展，即通过建立司法保护的平台，充分发挥投资者的监视和制约作用，使市场者直接向受害者赔偿，与此同时又将受到行政的处分。

21、因此，行政监管和民事责任制度的有效并行，是依法治市走向深入阶段的主要特征，这不仅是法制建立走向完善的表现，也是资本市场开展走向成熟的重要表达。然而，正如美国资本市场最新改革所提醒的，资本市场开展中，自律管理、行政监管和民事责任制度，仍然无法杜绝或者降低市场重大的行为，于是，在依法治市中处于威慑性的刑事手段得以突出和强调。而刑事责任制度的突出和强调，实际宣示依法治市的战略进入了高级阶段，意味着资本市场法制建立进入完善时期，也意味着资本市场开展进入顶峰时代。下一步需要考虑的主要问题，是如何保障资本市场在这种高水准、高要求的状态下，保持长期和稳定的开展，这种长远的考虑不仅有待于观察美国资本市场“以刑

22、治市战略的落实情况和落实效果，而且超出了依法治市的畴。二、当前我国资本市场开展及其法制建立所处的阶段比照美国资本市场开展改革及其法制建立的演化进程，可以大致判断我国资本市场开展正处于全面开展的初级阶段，资本市场法制建立也是处于加快探索和建立的阶段。从市场的开展来看，主要有以下几个特点：一是我国资本市场全力推进股权分置改革，全流通市场格局正在形成；二是金融衍生品市场的开展还处于研究或者尝试阶段，相关的法律、制度和市场平台尚未形成；三是资本市场对外开放慎重推进，但成熟的战略性思路有待形成。如通过建立B股市场实现外乡市场国际化的战略并未到达预期效果；由于外汇管理制度的限制，我国A股市场融资国际化和交

23、易国际化未能有效推进，极大限制了A股市场的国际化程度等。从法制建立方面，可以更清晰地看出我国资本市场开展所处的阶段。一是新修订的证券法、公司法于2006年1月1日起施行，而两法修订的主要容，主要表达在建立加强投资者保护的制度性框架；完善和调整相关限制性的根本制度，翻开资本市场创新和开展的空间；进一步明确法律责任，完善民事赔偿责任制度。在原虚假述民事赔偿制度的根底上，扩大了赔偿制度的适用围，如建立了证券侵权行为的民事赔偿制度，完善了虚假述民事赔偿制度等。同时，建立了投资者权益司法救济机制，包括建立股东直接诉讼制度，引入股东代表诉讼制度等。二是刑法的修订，增加了信息披露义务人违规披露信息罪，上市公

24、司高管、控股股东和实际控制人操纵公司罪，交易所、证券公司和证券基金管理公司运用客户资金罪和违反国家规定运用资金罪等，同时，提高了处分的力度。如规定对于披露信息的犯罪人，最高可判处3年有期徒刑，并可并处最多20万元的罚金等；对于操纵上市公司的犯罪行为人，实行法人犯罪和自然人犯罪双重处分，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，最高可判处7年有期徒刑，并处分金；对于交易所、证券公司和证券基金管理公司运用客户资金罪和违反国家规定运用资金罪，最长可判处10年有期徒刑，可并得最高50万元罚金；对于操纵证券价格罪，将原定最高刑5年提高到10年等。上述的法律调整，充分配合了我国资本市场进展全面开展的客观要求

25、，也遵循了资本市场开展的一般规律，显示我国资本市场开展正在进入依法治市的阶段，法制建立为推进这一阶段的尽早到来作出了适时地调整。这些市场的改革和法律调整，有效地推进我国资本市场进入了依法治市的初级阶段。这个阶段的特点主要表现在：一方面，行政监管正在向依法行政，或者说依法治市下的行政监管转化；而这种转化取决于完善的监管规定和监管制度的建立，和一以贯之的监管标准体系的形成。二是民事责任制度落实，仍受制于司法机关的行政处分前置程序规定，而这一规定的调整，有待于司法审判专业队伍和机构的建立情况。三是投资者直接保护的制度和平台的建立，有待进一步加强。三、进一步推进我国资本市场开展及法制建立的建议1全面确

26、立投资者保护的开展和监管理念投资者保护是依法治市的根本目标，从?法案?的出台看，其要求市场相关当事人遵守证券法律以提高公司披露的准确性和可靠性，根本目的仍然是保护投资者利益。由此可见，保护投资者的利益，贯穿于依法治市的阶段，也是推进依法治市不断深入的动力来源。证券市场开展及其法制建立，应当围绕这一核心。我国证券市场十多年来的开展及法制建立，也是围绕着保护投资者合法权益来展开的，包括从市场建立、组织建立、根本制度建立等等，但是这些制度的建立是着重在对投资者的间接保护，即通过行政主导，约束上市公司、证券经营机构等行为，催促上述主体遵纪守法、勤勉尽责，从而到达保护投资者利益的目的，这是证券市场开展及

27、其法制建立的初级阶段。随着全流通市场的建立，证券市场规模、功能、地位的提升，投资者保护的问题愈加突出，历史地经历和现实说明，行政监管不能取代一切，间接的保护制度无法全面、及时、有效地保护投资者的切身利益，只有让投资者站起来自己保护自己，市场的秩序才能有效地得到维持和稳固，因此，下一阶段的市场开展及其法制建立应当注重建立投资者直接保护的根本制度，为投资者合法权益的保护提供有效的法律框架、法律平台和法律环境，也就是2005年尚福林在“中国论坛提出的，法制工作建立要转向为投资者提供直接保护根本制度的建立尚福林在“2005中国论坛上发表演讲指出，“十一五期间需要完善和推进的根底性制度建立主要包括：完善

28、资本市场相关法律体系，建立对投资者提供直接保护的根本制度。?公司法?和?证券法?的修改已经完成，要认真贯彻实施两法，尽快出台?破产法?，为资本市场改革和开展建立必要的制度保障。在建立投资者直接保护制度方面，以保护投资者合法权益为核心，明确投资者的直接诉权，建立集团诉讼制度和股东代表诉讼制度，明确上市公司董事及高级管理人员民事赔偿制度，明确将诚信义务作为发行人、上市公司、证券经营机构、其他证券效劳机构等市场活动主体的主要义务，确立民事赔偿优先原则，建立完善专门的投资者保护机构。参见尚福林?资本市场改革开展重在完善市场功能? 金融时报 2005年11月03日，这是证券市场开展及其法制建立的新阶段，

29、也是依法治市阶段下，“以民治市格局形成的必然要求。2推进投资者直接保护主要法律制度的完善和落实投资者直接保护制度，在当前我国法制建立中，已经取得了一定的进展，如建立了证券投资者保护基金制度，以及在法律上进一步明确了各种具体的民事责任制度等。但仍需要大力完善和落实，其中比拟突出的：一是民事赔偿制度的落实问题。这是法律责任制度的核心局部，如果受害者不能得到有效的补偿，无论对于加害者的百般惩戒都是有缺陷的，法律对于违规行为人的威慑始终受到挑战，投资者合法权益的保护也无从落实。但在实践中，司法的前置程序在推进民事赔偿制度的同时也阻碍了这一制度的开展，在目前状况下，推进仲裁制度的开展是一个比拟好的选择。

30、这问题在2004年，中国证监会与国务院法制办联合发布的?关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知?中，就已埋下伏笔，?通知?中规定“上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁，另行研究确定。因此，当前启动仲裁制度来解决投资者与上市公司之间的纠纷，是制约上市公司规经营，切实保护投资者合法权益的有效选择。实际上，自二十世纪后半叶以来，由于经济的迅猛开展和社会关系的日趋复杂多样化，许多国家出现了“诉讼洪水与“诉讼爆炸现象，法院因不胜负荷而导致诉讼拖延，积案严重。同时，由于律师代理费和诉讼费过于高昂，诉讼程序繁琐，耗时较长等，这些情况促使人们开场致力于创设和开展审判外的纠纷解决方式，即所谓的ADR(AlternativeDisputeResolution)运动的兴起和开展，意指通过诸如仲裁、调解调停、和解、谈判协商等一切诉讼外的替代性纠纷解决方法。二是股东代表诉讼制度和集团诉讼制度问题，有待于统一的投资者保护组织的建立，才能实现。因此，如何加快推进这一组织的建立，是市场开展和法制建立面临的重要问题。投资者保护专门组织的建立，在推进市场监管中也将发挥重要作用。由于投资者保护组织是以司法保护、行政监管为依托，因此，该组织可以开展投资者权益保障的宣传教育；受理投资者的投诉，并及时向证券监管部门反映