电子证据的法律定位和一般收集方法

1、.PAGE ：.；PAGE 14电子证据的法律定位和普通搜集方法福建伊时代电子数据司法鉴定所 林勤一、电子证据和计算机取证的摡念一、电子证据又称为计算机证据，是指随着计算机及互联网络的开展在计算机或计算机系统运转过程中因电子数据交换等产生的以其记录的内容来证明案件现实的电磁记录物。包括：电子邮件，互联网网站发布的内容等。电子证据曾经衍生出纷繁复杂的方式，通常人们所能看到的除了电子邮件mail证据外，还包括表现为电子数据交换、电子资金划拨、电子聊天记录chat、电子公告牌记录和电子签章signature等款式的各种证据。从广义上讲，电报Telegram、Telephone、资料以及电子文件、数据

2、库、手机短信等也属于电子证据范畴。由于从这些新型证据载体中已难以寻觅传统证据的影子，故称之为电子化证据，也简称为电子证据。二、计算机取证是分析硬盘、光盘、软盘、U盘、内存缓冲和其他方式的储存介质以发现犯罪证据的过程，即计算机取证包括了对以磁介质编码信息方式存储的计算机证据的维护、确认、提取和归档。取证的方法通常是运用软件和工具，按照一些预先定义的程序，全面地检查计算机系统，以提取和维护有关计算机犯罪的证据。计算机取证主要是围绕电子证据进展的。多媒体技术的开展，电子证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种类型的信息。与传统证据一样，电子证据必需是可信、准确、完好、符合法律法规的，是法庭

3、所可以接受的。同时，电子证据与传统证据不同，具有高科技性、无形性和易破坏性等特点。高科技性是指电子证据的产生、储存和传输，都必需借助于计算机技术、存储技术、网络技术等，分开了相应技术设备，电子证据就无法保管和传输。无形性是指电子证据肉眼不可以直接可见的，必需借助适当的工具。易破坏性是指电子证据很容易被篡改、删除而不留任何痕迹。计算机取证要处理的重要问题是电子人证如何搜集、如何维护、如何分析和如何展现。可以用做计算机取证的信息源很多，如系统日志，防火墙与入侵检测系统的任务记录、反病毒软件日志、系统审计记录、网络监控流量、电子邮件、操作系统文件、数据库文件和操作记录、硬盘交换分区、软件设置参数和文

4、件、完成特定功能的脚本文件、Web阅读器数据缓冲、书签、历史记录或会话日志、实时聊天记录等。为了防止被侦查到，具备高科技作案技艺犯罪嫌疑人，往往在犯罪活动终了后将本人残留在受害方系统中的“痕迹擦除掉，如尽量删除或修正日志文件及其他有关记录。但是，普通的删除文件操作，即使在清空了回收站后，假设不是对硬盘进展低级格式化处置或将硬盘空间装满，仍有能够恢复曾经删除的文件。二、电子证据的法律定位目前对于电子证据能否作为法定证据这一问题各国对此均持一定态度，即以为该当赋予电子数据以相应的证据位置，而且在各国司法实际中也正是这样做的，但对电子证据在证据法中应如何定位这一问题分歧颇大。一 我国电子证据法律定位

5、常见学说我国中对诉讼证据分为七种：书证、人证、视听资料、证人证言、当事人的陈说、鉴定结论、勘验笔录。当前我国关于电子证据属于何种证据类别，或能否成为独立于民事诉讼规定的7种证据以外的第8种证据，还存在着广泛的争议。目前国内的争论构成了六种观念，分别为：视听资料说、书证说、人证说、鉴定结论说、混合证听说以及独立证听说。1 视听资料说将电子证据归属于视听资料很大程度是由于历史缘由呵斥的，目前立法和司法实际中对视听资料法律已做了较为完善的规定，在诉讼法未对电子证据进展规定之前，把电子证据归类到视听资料，也是大部分学者接受该学说的缘由。在立法上，立法部门将录音资料、录像资料、计算机存储资料和其他音像证

6、据规定为视听资料的表现方式。此外，最高院第22条规定：调查人员调查搜集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，该当要求被调查人提供有关资料的原始载体。在这里，显然将计算机数据作为视听资料的一部分。因此，这就不难了解为什么我国民事诉讼在立法、司法上认可电子证据属于视听资料的范畴。还有学者提出如下理由支持电子证据属于视听资料：1电子证据在外部特征上与视听资料非常类似，同视听资料一样都是显示为可读方式，因此也是可视的；2视听资料和电子证据都是以电磁或其他方式而非文字符号方式存储在非纸质的介质上；3存储的视听资料和电子证据都需求借助外部设备或经过一定的手段转化为其他方式后，才干为人所感知；4两者的正本与

7、副本都没有区别，而且都被删改、复制，在未经过严厉审查的情况下，可靠性都不强。2 书证说 书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件现实的资料。支持书证说的学者的理由主要有：1电子证据同书证一样都是以其表达的思想和记载的内容来证明案件现实的，两者具有一样功能；2电子证据在证明案件某一问题时，普通要输出打印在纸上构成计算机打印资料之类的书面资料，才干为人们所感知和运用，因此具有书证的特征。3我国第11条规定：书面方式是指合同书、信件及数据电文包括电报、电传、电子数据交换和电子邮件等可以有形的表现所载内容的方式。以及自创结合国的第2条第1款规定：数据电文是指经由电子手段、光学手段或类似手段

8、生成、存储、传送的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换，电子邮件、电报、电传或。据此可以推出电子证据归属于书证。3 人证说在我国，人证说只需少数人主张。关于人证概念的界定，学界存在着广义的人证概念和狭义的人证概念。广义的人证是指一真实人证据，有人以为电子证据属于广义人证的范围。也有人以为，电子证据在不需求鉴定的情况下属于书证，但有时也能够需求鉴别其真伪，故也能够成为人证。对于前者，其仅指了出电子证据可在学理上归为广义的人证，本质上并无助于确定电子证据能否归属于民事诉讼诉讼法所规定的人证-狭义的人证。对于后者，假设仅仅由于有时能够需求鉴别其真伪，就可将电子证据归为人证的话，那么书证、证人证言、

9、视听资料等有时也需求鉴别其真伪，那么皆可归为人证了。可见人证说存在片面的成分，但该说在一定程度上提示了某些电子证据存在人证的特性，即电子证据有电子设备生成证据、电子设备存储证据之分。4 鉴定结论说将电子证据归为鉴定结论，这也是少数学者的看法。他们以为：假设法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有疑心，可以由法院指定专家进展鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定现实的根据。然而，鉴定是运用专门知识和技艺对某一详细问题进展鉴别和认定。鉴定结论也只是专家得出的判别性意见。司法实际中经常需求对物体、痕迹、笔迹等进展鉴定，但我们不能由此得出需求鉴定的物体、痕迹、笔迹等就属于鉴定结论，鉴定只是判别证据

10、资料真伪的手段和方法。同样，将电子证据归为鉴定结论在逻辑上也是行不通的。该当说，鉴定结论说是针对电子证据的高科技性提出来的。由于司法人员对数字技术，乃至现代信息技术不甚了解，使得运用电子证据许多环节都需求科技专业人员的参与。但是，这并不能成为可以将电子证据划归为鉴定结论的理由。5 混合资料说这种学说以为电子证据不是一种新的证据，是假设干传统证据的组合或分属于传统的证据种类中，是传统证据的演化方式。6 独立证听说 独立证听说主张将电子证据同人证、书证、证人证言、当事人陈说、视听资料、勘验笔录和鉴定结论相并列，视为一种独立的证据种类。可以说，该说代表了一种最新的思潮。在中，电子证据已被列为同书证、

11、人证相提并论的第八种证据。如今有很大部分的学者认同独立证听说。他们以为：电子文件的证据类型定位，既要符合电子文件本身的特征、顺应现实技术环境和法律背景的需求，又能具备充分的开放性和前瞻性，可以为未来电子技术的开展和电子买卖的需求留下足够的空间。二 电子证据法律定位之我见电子数据的证据效能是指保证证据的客观性。在目前实践受理案件的过程中，电子数据普通需求经过司法鉴定才干成为诉讼的直接证据，在办理涉及电子数据的案件时，需求对提取的电子数据进展检验分析，找出电子数据与案件现实的客观联络，从而确定电子数据的真实性和可信性。电子数据能否作为证据？目前各个国家都持一定态度。鉴于我国有关法律规定：“证明案件

12、真实情况的一切现实，都是证据，我国法律也赋予电子数据证据位置。电子数据的认定和采信：电子数据的采信涉及何种证据可以进入诉讼程序或者其他证明活动的问题。我国学界的主流意见是，电子数据必需经过关联性、合法性与真实性的检验，才干作为定案的根据。电子数据的采信要求遵照非歧视原那么和“先归类，后认定原那么。为保证电子证据的证据才干，首先要将电子证据转换为法定证据方式。中国现行的刑事诉讼法法定的证据方法分成七类，即人证与书证、证人证言、被告人供述、被害人陈说与分辩、鉴定结论、勘验报告和视听资料。在实践运用中，通常可以将电子证据转换为书证、鉴定结论、勘验报告和视听资料四种证据方法，建议在进展转换时可以依循以

13、下原那么进展转换。1、需求认定信息的存在性时该当以勘验报告的方式提供数字化证据。比如在存储媒介中存放淫秽电影，可以经过现场勘验、检查生成勘验报告，在勘验报告中指明经过勘验证明在存储媒介中存储有多少数量的电影。简单地说，勘验报告在电子数据取证过程中发扬的作用主要是证明嫌疑人的主机上存储有什么内容。2、需求经过分析才干构成结论时该当以鉴定结论的方式提供数字化证据。比如需求经过证据分析证明系统入侵案的攻击者是谁，或者需求经过证据分析证明嫌疑人编辑过某个文档，或者需求经过跟踪分析证明某个木马的功能或来源，这些都是需求经过分析才可以得到结论，因此普通都需求以鉴定结论的方式提供数字化证据。这时候，电子数据

14、本身可以作为鉴定结论的附件方式提交。3、需求展现电子数据表达的内容时该当将这些内容转换为书证和视听资料。比如需求展现电子文档中的内容时可以将这些内容打印出来，由证人或者嫌疑人在这些内容上签字构成书证资料，以电子文件方式存储的视听资料也该当直接以视听资料的方式提供作为证据，用户在网站上的登录日志也可以转换为书证。以上是目前这方面取证的普通做法，但我个人以为，应该对电子证据做扩展化的界定，以满足时代的飞速开展。从最新立法的角度来调查。2005年4月1日生效的，成认了数据电文中的电子签名具有法律效能。该法第2条第2款规定，数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接纳或者储存的信息。第7

15、条规定，数据电文不得仅由于其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接纳或者储存的而被回绝作为证据运用。 虽然这部法律不是对电子证据的专门立法，但是它至少阐明了电子证据是有别于书证和视听资料的证据方式，具有单独成为证据方式的可行性。电子证据具有不同于其他传统证据方式的特点，假设将电子证据纳入任何一种传统证据方式，必将对该传统证据方式独立存在所根据之独有性质产生冲击，即该传统证据方式由于电子证据的划入而影响其本身的独立性。综上所述，证据制度应该是一种开放的证据制度，不论是从电子证据本身的性质特点，还是从立法倾向来看，电子证据都有资历成为一种独立的证据方式。三、电子证据的本身特点1.电子证据的信

16、息与载体的可分别性。电子证据是以电子方式存储在各种电子介质如芯片、软盘、硬盘、光盘、磁带、挪动存储设备等载体之上的，这与传统证据的存储方式有很大的区别。传统书证主要载体是纸张，布帛、竹简、墙壁等可书写物质也可做其载体；传统书证主要借助于各种物品和物质或其本身；传统证人证言主要借助于人的记忆。传统书证、人证、证人证言度与其载体密不可分，但是电子证据所载的信息并不用然与特定的载体相连，不同的磁盘、光盘、磁带完全可以复制转载同一内容的电子信息。电子文件的信息不再具有固定的物理位置，也不再对原纪录载体“从一而终，可以从一个载体转换到另一个载体，而内容却不发生任何变化，还可以经过网络传给远方的一个或多个

17、接受者。电子证据的信息与载体的可分别性还决议了电子证据的分散激增性。传统证据只能在物理空间传送，而且必需以实物方式进展交接移送，效率明显较为低下。而电子证据本质上主要是一种信息，具有极强的激增潜力，如用电子邮件发送信息，要比发送纸质文件的分散性强大的多，它可以经过因特网在极短的时间内传播到世界的其他地方。传统证据如书证、人证、视听资料在转移之后，原始出处即不存在，而电子证据在复制、转移之后仍在原处存在，且失真的能够性极小，甚至没有。不像传统证人证言那样在传播分散中会出现艰苦变形，因误传而失去其证据价值。2.电子证据的系统依赖性。传统书证、人证不需求借助其他工具、设备，就可以被人们感知。电子证据

18、对运转环境的依赖程度很大，输入、存储、输出的全过程都必需借助一定的软件平台。假设没有专门的软硬件系统，无论多么笼统，真实可靠的内容都只能留在电子存储介质中，不能为人所感知，更不能够为法庭所认可和采信。这是由于电子证据在构成、传输的过程中，其信息转变成以二进制代码存在的电子方式存贮或流动，这种信息只需依托特定的系统并经过相应的程序解码，运用打印、屏显、运转等方式才干将其显现出来。假设运转系统发生改动，电子证据对系统的这种超强依赖性还决议电子证据的隐蔽性和高技术性。隐蔽性。电子证据中的一些隐藏信息只能在程序运转或测试中才干表达出来，一份电子证据很能够与打印出来的复制品不是完全一样的，有些电子证据必

19、需用产生它们的软件可以了解的方式来展现，电子证据的制造人也可以经过加密、隐藏的方式使之不易被他人获得。此外，一些嵌入式的程序如计算机病毒可以嵌入其他文件之中，而这些病毒程序的相关信息用常规检测方式是不易发现的。高技术性。电子证据的生成、传送都必需以计算机技术、网络技术为依托，它的一系列存储、传输过程都有完备的平安保证系统，外界普通较难侵入，根本上不会发生错误，也就是说给计算机输入的是什么，它就复原什么。与传统证据相比，假设没有该科技含量的技术设备，电子证据就根本无法保管和传输。电子证据正是以这种高科技术为依托，防止其它证据的一些弊端，如证言的误传、书证的误记等，相对来说能准确地储存并反映有关案

20、件的情况。所以假设没有人为要素的蓄意篡改或技术过失的影响，电子证据本身的高技术性足以保证其较强的证明力。3、电子证据的脆弱性。网络空间的虚拟性，使得行为主领会有更加便利的条件、时机，运用更多的手段来破坏、消灭证据，而这种人为的过失,再加上环境(如系统的不稳定)等客观要素都会影响到电子证据的真实性。详细而言，人们能够因过失、欺骗或者偏见，而添加、脱漏、修正或删除计算机内的某些信息。这些错误的风险能够取决于多种要素，包括数据输入人员的动机和其所受过的训练，录入信息的数量，以及程序被监控的质量等。并且由于电子证据对保管条件的要求与传统证据不同，必需防尘、防高热、防磁，假设保管条件发生变化能够会对电子

21、证据真实性产生影响。也就是说，电子证据的存储方式及介质的特殊性和和网络空间的特性决议了它本身的脆弱性。4.电子证据的综合性。在多媒体技术、网络技术的推进下，信息产业迅猛开展，计算机已从单纯的快速计算工具开展成为能高速处置数字、文字、言语、图形和图像等信息的强大手段。信息在屏幕上的表现方式是多样的，它输出到外部设备上那么与传统书证极为类似，使得它可以像普通书证那样，以其所载内容证明案件现实；多媒体技术的运用，使其在证明过程中常表现为视听资料的方式；对计算机系统及类似安装的证明中，电子证据又具有人证的特点。电子证据的表现方式几乎包容一切的传统证据类型。5.电子证据的微缩性。与传统文件不同，电子证据

22、经常能以紧缩方式保管。一份电子证据经紧缩工具处置，可以被紧缩至原来的几分之一甚至非常之一以下。在紧缩过程中，能够会对电子证据的内容、质量产生损害，如对照片进展格式转换并紧缩时，照片明晰度会明显下降，有时会变得模糊不清。但普通而言，除去因格式转换等缘由而导致不能复原之外，紧缩文件在解压或复原之后，都可以在各方面与原件坚持一致。紧缩技术的运用，使得电子文件的保管更为方便，保管一张磁盘要比保管一柜子的文件方便的多，而且节省空间。当然，要销毁这些电子证据也非常方便。6.电子证据的可挽救性。在某些情况下，计算机可以按照例行程序自行追踪和挽救一些信息，如Word软件中有时会产生一些的挽救的文档，在不测断电

23、的情况下，系统会自动保管一些未及时保管的文件。电子证据的可挽救性还表达在可以恢复被删除、修正的文件上。对于传统书证而言，一旦原件遭到毁损，那么无法复原证据，而对于计算机硬盘上的数据信息的修正、删除都可以经过技术手段检测到。本质上，对硬盘文件进展保管和删除的操作不过是激光探头对硬盘进展擦写的过程，就像用铅笔写字一样，即使用橡皮将写的字擦掉，依然会在纸上留下浅浅的印痕。对电子证据的删除操作也是一样，电子证据被删除并被其他文件覆盖之后，依然会留下痕迹，这些痕迹都可以经过技术手段认定，比对之进展恢复。对于在删除之后没有被覆盖的文件，恢复更加容易，文件被删除之后被放进“回收站windows系统中，可以直

24、接用命令将其恢复。即使将“回收站清空，文件也本质上并未从硬盘上删除，删除的只是指向文件物理地址的逻辑指针。四、电子证据的特点对取证的影响1.电子证据对系统的依赖性使得在搜集电子证据时，不能仅搜集电子证据，还需搜集与系统稳定性及软件的运用等情况的证明。由于电子证据的真实程度和能证性很大程度上取决于所以来系统的质量和性能等方面的要素，只需借助于高灵敏度、高性能、高质量的技术设备，才干获得高度真实和能证性强的电子证据。假设电子证据的内容运用质量低劣、性能极差的设备记录下来的，就不能反映案件现实发生的全过程，；即使是高质量的设备，假设运用时间时超越了其本身的性能程度也会出现差误和失真。因此，对电子证据

25、存在的系统和技术设备的性能及可靠程度，必要时需求系统管理人员、证据制造人就相关情况作出证明。2电子证据综合性的特点，使取证主体需求确定电子证据究竟属于书证、视听资料、人证等证据种类，并依该证据种类相应的搜集要求进展搜集。3.电子证据的脆弱性、紧缩性、分散性能够导致证据被篡改、破坏及复制，这就要求对在搜集电子证据时一定要保证搜集方法符合证据可采性的要求。在英美法系国家制定了一些证据排除规那么来确保被采用证据的完好性、真实性，如“最正确证据规那么、“传闻证据规那么、“鉴证规那么。我国虽没有系统的规定，但也有散见的规定。有最高人民法院公布并于2002年4月1日起施行的第二十二条规定：“调查人员调查搜

26、集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，该当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员该当在调查笔录中阐明其来源和制造经过。同时电子证据的搜集也要按照法定程序，如扣押犯罪嫌疑人的电子邮件该当由县级以上的公安机关担任人同意，并签发扣押通知书。在扣押证据前，尽能够对电子证据进展备份，以后对电子证据进展的鉴定也尽能够地在备份上进展。4、电子证据的可挽救性及隐蔽性，决议了在搜集电子证据的活动要全面、综合地进展，运用高科技手段检测能否有隐藏文件及硬盘中能否有被删除的证据，或依当事人举证，可确认或推知文件曾在该存储介质中存放，但之后又被删除，那么可以

27、对运用相关技术恢复。对于恢复删除文件的证明力，应大于未被删除的文件。因电子证据的这种特点，取证主体在取证时是不应只局限于已发现和搜集的证据，还要对磁盘中已被删除但可恢复得文件进展搜集，以尽能够地查明案件现实。五、电子数据的证据力和证明力问题一电子数据的证据力证据力是指证据的合法性。这就要求证据提取、构成过程依循规定程序。取证人员在实践任务中应按照规那么实施调查取证，以保证数字化证据的证据力。为了保证电子数据的证据力，该当从以下几个方面加以保证：1电子证据的原始性。原始性的证明可经过自认方式、证人具结方式、推定方式和鉴定方式。2电子数据的完好性。完好性是调查电子数据证明力的一个特殊目的，完好性有

28、两层含义：一是电子数据本身的完好性；二是电子数据所依赖的计算机系统的完好性。电子数据完好性是指在现场采集获得的数据没有被篡改，这可经过对数据计算完好性校验码或者对原始证物封存加以保证。3技术手段的科学性。也就是要求在实施电子数据勘验、检查时运用的软硬件以及相应的勘验、检查流程符合科学原理。要求运用正版软件，要求取证时运用的软硬件经过科学方法的检测，也要求勘验、检查流程可以经得起现实的考验。4勘验、检查人员操作的可再现特性。为了保证数字化证据的真实性和完好性，这就要求勘验、检查人员对数字化证据实施的操作该当是可再现的，也就是该当对勘验、检查人员对数字化证据的提取、处置、存储、运输过程有详细的审计

29、记录。二电子数据的证明力1、合法性又称有效性或者法律性，即证据必需是以法手机和查证属实的现实。只需在整个证据的保全过程完全符合规定才干被当成证据来运用。中详细到电子证据的取证案件上提出了三点留意要求：第一，在诉讼前，当事人可请公证机关作出公正文书或恳求法院采取诉前证据保全。取证方式宜察看源代码并拷贝出一切内容粘贴到字处置软件中编辑并打印；附件中的内容，应根据不同的文件格式，尽能够不失真地打印出俩，对声音文件，可记录成文字后打印出来并保管原声音文件便于庭审质证。第二，在诉讼中，当事人可将导出的邮件放在软盘中提交法庭，经对方质证后无异议的，可打印出来经双方签字后附卷。如对方有异议，应由法庭按现场勘

30、验方法取证，其笔录由双方当场签字。第三，当事人仅提交打印稿，而原件已从电脑中永久删除的，除非对方成认或法律认可的权威鉴定机关鉴定地，不得作为定案根据。原那么上，符合法律规定的证据方式和按照法定程序搜集和认证的证据均是合法证据。合法性原那么主要在于建立非法电子证据的排除规那么。根据学者论述，就电子证据而言，可以排除的情形至少有以下四种情形：1 经过窃录方式获得的电子证据，不予采用；计算机网络的平安技术不断开展，但与此同时反平安的破解、剌探技术也在开展，即所谓的“道高一尺，魔高一丈；加上网络本身的开放性、自在性特点，使得侵入他人计算机系统盗取、破解数据、信息在现实上成为能够。在国外也有一个专门的电

31、子证据发现公司或调查公司，从事这类业务。在我国，目前不允许设立私人侦探所或民间证据调查机构，当事人擅自委托地下网探甚至专业机构所获取的电子证据原那么上不宜作为证据。只能由法院授权机构或具有法律资质的专业机构获取的证据才具有合法性，可为法院采用。2经过非法搜索、扣押等方式获得的电子证据，情节严重的普通不予采用；上述盗取、窃取是经过隐蔽的方式获取，非法扣押、搜索那么主要采公开强迫措施，获取电脑主机、硬盘、磁盘等数据载体，甚至扣押电子邮件等其他电子文书经过网络效力提供商。在这方面，公权机关如公安机关在实施证据搜集过程，一定要遵守程序规定，获得相应的搜索、扣押令或通知书，方才干实施这些行为，否那么即是

32、非法搜索、扣押；对于普通公民或私人机构，那么任何一种搜索、扣押行为均能够是违法的。3 经过非核证程序得来的电子证据，不予采用；电子商务离不开一套平安的计算机程序，具有实施平安命令控制、进展系统备份和恢复、自动进展数据检测和记录、防止未经授权访问等功能，以保证所搜集、复制的信息准确无误。因此有些国家，如新加坡，授权专门机构对有关程序按照一定规范和步骤进展审核，合格后发给证书，并建立这样的假设：凡是经过核证程序得来的电子证据主要是计算机输出，认定其具有合法性，推定其具有真实性和可靠性，赋予其可采性。这是值得自创的做法。目前，我国也存在一些认定或答应做法，如信息产业部对接入公用和公用网运用的电子信设

33、备含硬件和软件系统实行进网答应证制度，会计核算软件规定要经财政部评审外，但是，这些规定并没有同这些系统产生出的数据的证据效能联络起来，赋予经过认证的硬软件的数据具有可采性。显然，更高层次的法律规定软硬件平安性规范及其证据效能的规定及其配套的认证机构的建立，曾经成为开展电子商务刻不容缓的事情。4 经过非法软件获取的电子证据，不予采用。软件对于电子证据的生成、传送、存储各环节具有重要意义，它的合法性决议着电子证据的合法性。非法软件包括非法制售的软件和非法录制的软件。前者研制过程违反社会公共利益或国家法律，或用于非正当目的的软件；而后者即指盗版软件，其直接损害的主要是版权人利益，而不是公共利益。由于

34、盗版软件在现实中有时不宜认定，且它不危害公共利益和平安，因此，虽然它属非法软件，但经过非法软件获取电子证据不予采用，主要应针对前一种情形。2、关于关联性，又称相关性和证明性，往往可以从三个方面进展进展审查：第一，所提出的电子证据欲证明什么样的待证现实；第二，该现实能否案件中的本质性问题；第三，所提出的电子证据对处理案件中的争议问题有多大的本质意义。在讼诉的时候，必需对诉讼现实有关的诸多数据进展重组与取舍，从而到达本人的证明目的。3、 客观性，又称本质性或真实性，即证据必需是客观的真实的存在的现实。我国第八条审查数据电文作为证据的真实性做了规定，以为在审查数据电文时 ，该当思索以下要素：一生成、

35、储存或者传送数据电文方法的可靠性； 二坚持内容完好性方法的可靠性； 三用以鉴别发件人方法的可靠性； 四其他相关要素。作为数据电文的电子邮件证据的正文，该当从上述几个方面来进展审查，归纳起来，即审查信息来源的可靠性和信息的完好性来。作为客观真实性调查的重要方法完好性的调查对于电子证据的采信性的认定在实际中，显得尤其重要。所谓完好性是看该证据所载明的内容能否蒙受了非必要的添加或删减。这种认定一定不是法官所能做出的，必需求求助与计算机专家。而法官只能做计算机系统的完好性认定，目前世界上根本采用的都是推定的方式，从计算机系统的正常运转，证据的提出是有利方还是不利方，能否是中立的第三人在正常业务活动中保

36、管下来的。在推定的时候，各种不一样的证明在证明力上是有大小差别的，普通以为有不利方保管的电子证据证明力最大，由中立的第三方保管的次之，有利方的最小。刘品新教授提出，以下5种情况电子证据普通可以被认定为真实的：1、诉讼当事人双方均认可的电子证据；当一份关涉双方利益的证据被双方认可的时候，那么即可以认定其是真实的，这时也毋须再有其他旁证证明。电子证据也是一样，虽然原告提交了一份电子邮件复制件，但被告认可其内容或确认了同样内容的邮件，那么其真实性便毋庸置疑了。普通来讲，提交法庭的电子证据往往是不利于对方当事人，假设对方当事人或其代理人未对该证据提出异议，甚至明确表示认可，那么该电子证据属于双方均认可

37、的情况，法庭应予采用。2、由适格证人经过具结方式证明其为真的电子证据；3、有证据证明计算机系统在数据生成、存储等处置时处于正常形状的电子证据；即有证据证明电子文书为“原始文本电子文书是计算机硬件和软件的产物，它的准确性很大程度上取决于计算机系统的准确性。对于纯粹由计算机生成的电子记录，只需不出现系统错误、软件问题或未经授权的侵入外在要素，那么其真实性就有了根本保证；对于人们利用计算机创设录入、扫描等、存储、传输/接受、备份等构成的文书，除了参与创设或录入人员能否正确输入要素外，同样也取决于系统能否正常运转或未经授权的侵入等外在要素。各国根本上建立了根据计算机系统正常运转来推定电子文书为真的做法

38、。例如加拿大的第4条和第5条，新加坡第18条。但是，推定结论的前提需求证明。经过计算机系统正常运转来推定其生成的电文为真须证明两个现实：一是证明计算机系统在信息生成、传送、存储等关键时辰系统运转正常；二是证明电子文书未蒙受未经授权的侵入、修正等。而要证明这两个现实，在实际上和实务上均存在一定难度。普通来说，可以从以下几个方面着手：1提交证听阐明整个计算机系统包括网络的硬软件能否经过认证或符合平安规范这要依法律要求而定；2证明企业电子记录管理符合国家或行业规范目前我国尚无这此规范；3 提交一切能够接触系统人员活动记录或证明其行为正当性；4由专家检测计算机系统运转日志及其他记录，出具鉴定书，证明系

39、统运转正常，未蒙受任何外部侵入、攻击、删除、修正等行为；5提供其他让法官置信电子记录具有完好性或原件性的证据。4、附有电子签名或其他平安程序的电子书证；电子签名是目前用来处理电子文书平安性完好性、可认证性、不可否认性的主要方式。以数字签名为例，假设数字证书持有人是真实的或认证的，那么经其签名的电文也可以认证，且在没有其他不测要素的情形下，所签署的电子文书也该当是原始的或完好的靠加密技术实现。这也就是说，对于附有电子签名的电子文书，在没有相反证据的情况下，推定其为真实、可靠。同样，采取具有与电子签名同样效果的平安程序的电文也该当具有同样的结论。5、有适格电子专家鉴定未蒙受修正的电子证据；上述第五

40、种情形，除第二种我国尚无对应的制度外因此无采用余地，其他四种均可以适用我国电子商务诉讼，只是还需求立法或司法实际确认。六、电子证据的搜集的普通方法一原那么1依法取证原那么计算机取证与司法鉴定不仅要保证取证与司法鉴定实体合法，还要保证取证与司法鉴定程序合法。任何证据的有效性和可采性都取决于证据的客观性、与案件现实的关联性和取证与司法鉴定活动的合法性，取证与司法鉴定活动的要件构成是指参与取证与司法鉴定活动全过程、决议或影响取证与司法鉴定结果的各个方面或要素，包括取证与司法鉴定的主体、对象、手段和过程四个要素，只需保证取证与司法鉴定“四要素同时合法，才干保证获取的证据合法。1主体合法取证与司法鉴定主

41、体是案件证据的主要提交者，随着在案件中承当举证责任的位置不同，取证与司法鉴定主体也会有所不同。我国、对取证主体没有严厉的规定，加之电子证据与取证与司法鉴定方法的特殊性，因此取证与司法鉴定主体必需具有相应的资历，才干依法完成电子证据的发现、搜集、保全等取证与司法鉴定活动。电子证据的取证与司法鉴定主体首先必需具备法定的取证与司法鉴定资历，只需具备合法的调查取证与司法鉴定身份，才干执行相应的取证与司法鉴定活动。由于电子证据的技术特性，取证与司法鉴定人员稍有忽略都有能够呵斥重要的数据信息丧失的后果。鉴于计算机取证与司法鉴定是一门技术性非常强的交叉科学，要求调查人员具备相当的信息技术并不现实，因此调查机

42、关聘请具有法定资历的计算机取证与司法鉴定专家协助调查取证与司法鉴定是弥补此缺陷的有效方法。如取证与司法鉴定专家经过对获取电子证据的困难程度和最终的能够结果的分析，提出获取该证据的合理建议，制定相应的方案、步骤；协助搜索、扣押电子设备，寻觅潜在的电子证据，从技术的角度确保证据的真实性和完好性；恢复被删除的电子证据并加以分析、鉴别；作为专家证人出庭作证，阐明电子证据搜集、分析过程的可靠性，解释相关技术问题，并接受对方当事人和律师的质询；对电子证据的专门技术问题做出鉴定结论；并在整个取证与司法鉴定过程中起到监视作用等。因此计算机取证与司法鉴定的主体应该包括合法的调查人员和具有法定资历、“有案在册的计

43、算机取证与司法鉴定专家。2对象合法为保证一切人、权益人的隐私不被进犯，计算机取证与司法鉴定的对象应该是受攻击、被入侵、被利用实施犯罪行为的计算机、网络系统或涉案的电子设备，尤其要留意在检查计算机系统、网络环境、数码相机等电子设备中的信息时，只需被疑心与案件现实有关联的信息才干作为被取证调查的对象。此外，为维护与案件无关的人员的权益，还需求确定电子信息存储的位置、形状、方法等作为取证与司法鉴定的对象范围。此外，调查取证时，电子设备的一切人、权益人应该在场。电子证据通常存储在硬盘、光盘等大容量的存储介质中，必需在海量的数据中区分哪些是与证明案件现实有关联的信息，哪些是无关数据，哪些是由犯罪者留下的

44、犯罪记录“痕迹。对于与案件现实无关的数据，不能进展恣意地取证，以免进犯一切人或权益人的隐私权、商业等合法权益。3手段合法计算机取证与司法鉴定的手段主要包括取证与司法鉴定人员经过手工直接取证即物理取证和经过特制的信息系统即工具取证进展取证两种。物理取证即传统取证，要求取证人员符合技术操作规范，工具取证是针对电子证据的技术特性对物理取证的补充，不仅要符合物理取证的上述条件，取证所运用的工具和程序等必需经过国家有关主管部门的评测。取证与司法鉴定手段非法势必导致电子证据的可信度大大降低，因此在计算机取证与司法鉴定过程中不得采取窃录、非法定位、非法监听、非法搜索、扣押等措施或方式，不得运用未经审核验证合

45、格的程序获取证据，不得经过非法软件验证电子证据。取证与司法鉴定活动的每个环节都应该遵照的规范程序，采取的手段应该符合法律的要求。4过程合法取证与司法鉴定过程中，应该遵守相应的取证与司法鉴定活动规范。在不对原有证物进展任何改动或损害的前提下获取证据；证明所获得的证据和原有的数据是一样的；在不改动数据的前提下对其进展分析；采用人证、书证和音像资料等传统证据方式验证电子证据的合法性；要坚持及时将一些电子信息转换为书证；要利用传统的音视频采集工具对取证与司法鉴定过程进展全程记录；两个合法的取证人员同时在场取证等。电子证据只需存有一丝一毫的疑心，就必需经过合法的鉴定机构对其进展鉴定，使之转换为合法的证据

46、。此外，整个取证与司法鉴定过程必需遭到监视，以保证取证与司法鉴定过程的合法性。2无损取证原那么证据资料必需可以客观、真实地反映案件现实，才干成为有效地诉讼证据。我国诉讼法规定，在提交人证、书证时假设提交原件确有困难，可以提交复制品或副本。对于存储介质中的电子信息，根本上不存在传统意义上直观可视的“原件，目前司法实际中运用的均是原始存储介质中电子信息的“克隆方式。由于电子信息的复制技术不会呵斥信息内容的损失，同时可以保证信息在存储介质中的保管位置不变，因此只需复制的内容与生成时原始存储介质上的内容完全一样，就应视为原件，即电子证据具有客观性。电子证据依赖于一定的环境而存在，与存储介质不可分别，对

47、存储介质、系统环境的任何操作均能够改动电子信息的属性，即使翻开可疑计算机或电子设备这种根本操作，都会改动设备的系统日志信息，极能够损毁未来需求用以证明案件现实的证据资料。为了防止由于对涉案设备、系统的操作而损毁某些电子证据，呵斥证据搜集的不充分，计算机取证与司法鉴定中不能对涉案设备、系统进展任何修正操作，以维护涉案设备、运转环境等全部信息的完好形状，是保证获取的电子证据客观性的前提和根底。实施取证与司法鉴定活动，应该一直保证电子证据的无损形状。例如在搜集存储介质中的电子证据时，应该采用镜像工具如Safe back、SnapBack、DatArret等以字符流镜像的方式对存储介质中的一切数据信息

48、进展备份，在以后的分析、鉴定等取证与司法鉴定环节中只能对备份数据进展操作，必要时可将备份的数据恢复到原始形状，作为分析、鉴定数据的原始参考规范，使得分析、鉴定的结果具有可信性，保证电子证据的客观性。电子证据本质是存储在电磁介质中的电磁信息，遭到外界磁场的影响有能够被消磁而损失原始证据，对于搜集到的电子证据应妥善保管，采取远离高磁场、高温环境，防止静电、潮湿、灰尘和挤压等措施，以保证电子证据的客观完好形状。因此计算机取证与司法鉴定的每个步骤、采取的每个措施等各个环节都应该遵照无损取证与司法鉴定原那么，确保获取的证据符合可采性。3全面取证原那么全面取证与司法鉴定原那么，表达在调查机关在取证与司法鉴

49、定过程中应该尽能够地全面调查取证与司法鉴定，使获取的证据相互印证，构成完好的证据链条。通常，单个电子证据诉讼定案的情况很少，案件往往包含多个用以诉讼的证据，每一个证据从不同的层面与案件具有某种关联，如账户、密码可以确定嫌疑人；电子邮件可以认定敲诈信息；系统日志可以证明作案时间等，这些电子证据组成一条完好的证据链以证明案件的全部现实。调查人员往往会忽视海量信息中一些细微的数据信息，但现代信息技术环境下这样的证据又非常之多。因此在计算机取证与司法鉴定时，一定要仔细分析电子证据的来源并进展全方位、多角度的取证与司法鉴定，在确保证据与案件现实关联的根底上，将获取的一切电子证据结合案件的其他类型证据，相

50、互印证，排除矛盾的电子证据，最终组成完好的证据链，才干到达胜诉的目的。所以，全面取证与司法鉴定原那么应该成为计算机取证与司法鉴定的一个重要原那么，对构成可采的证据链条具有不可忽视的作用。4及时取证原那么电子证据根本上是在信息系统运转过程中自动、实时生成的，系统经过一段时间的运转很能够会呵斥信息系统的变化，如网络的审核记录、系统日志、进程通讯信息都会或多或少有所变化，那么这些数据信息不再能照实反映案件的现实。因此电子证据的获取具有一定的时效性，确定取证对象后，应该尽早搜集证据，保证其没有遭到任何破坏和损失。从电子数据构成到获取，相隔的时间越久，越容易引起电子数据的变化。例如，IP地址经常被用来确定涉案计算机设备的方位，但这种“网络号码却不像身份证号一样与一切者存在固定的标识关系。例如，某一计算机衔接网络后被分配了一个IP地址，该计算机退出网络后，此IP地址极有能够被分配给新衔接网络的其他计算机。因此，及时取证与司法鉴定可以保证电子数据作为证据的客观性，维持电子数据与案件现实的关联性。二流程取