劳动合同法培训

1、劳动法律知识培训中国政法大学民商经济法学院劳动与社会保障法研究所 副教授 金英杰北京德恒律师事务所 兼职律师1、劳动合同法的重大修改与原劳动法的对比分析；2、劳动合同法对企业用工等方面的影响；3、劳动合同管理、企业劳动争议中的难点问题及应对策略；4、与企业经营相关的劳动争议典型案件剖析；5、劳动争议纠纷的法律解决途径；6、企业劳动争议、纠纷的预防及法律风险控制。中华人民共和国劳动合同法的制定劳动合同法已被列入十届全国人大常委会立法规划2005年1月劳动保障部中华人民共和国劳动合同法（草案送审稿）报请国务院 审议2005年10月28日国务院110次常务会议讨论通过2005年11月26日，劳动合同

2、法草案首次提请十届全国人大常委会第十九次会议审议草案共分7章65条，分别为总则、劳动合同的订立、劳动合同的履行和变更、劳动合同的解除和终止、监督检查、法律责任、附则2006年4月23日一稿修改后通过向全社会公布，广泛征求意见 收到19多万条意见60劳动者的意见 2006年12月11日人大常委法律委员会对劳动合同法草案审议2006年12月24日修改后的第二稿通过 2007年4月24日全国人大法律委员会三审草案共分8章98条 总则 劳动合同的订立 劳动合同的履行和变更 劳动合同的解除和终止 第五章 特别规定 第一节集体合同第二节劳务派遣合同第三节其他用工形式 监督检查 法律责任 附则一、劳动合同法

3、对企业用工的影响解决重点：如何有效行使劳动管理权 取得用人单位利益与劳动者利益的平衡 避免劳动争议 提高劳动效率 1、劳动合同的期限实化无固定期限劳动合同明确合同期限种类第9条 劳动合同应当以书面形式订立 劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限3种有固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无合同终止时间的劳动合同。立法解决劳动合同短期化、无固定期限合同虚化的举措鼓励签定无固定期限劳动合同，放宽无固定期限劳动合同的签订条件草案第14条 用人单位与劳动者协商一致，可以签订无固定期限劳动合同。有下列情形之一的，

4、劳动者提出续签劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同 1续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满10年以上的 2用人单位初次实行劳动合同制度 3国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年或者距法定退休年龄在10年以内 4连续签订2次固定期限劳动合同后续签的劳动法第20条规定：案例 1劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，2当事人双方同意续延劳动合同的，3如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同规定相应义务和责任 事实劳动关系的风险已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与

5、劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。符合条件未签订无固定期限劳动合同的风险2001年最高人民法院司法解释:第15条第2款:用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。规定法律责任 赔偿二倍经济补偿金违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的，在解除或者终止劳动合同时，用人单位应当按照本法第46条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。劳动合同期限的用工风险有固定期限的劳动合同 （定期劳动合同）(草案13条 是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同)劳动法对

6、此类合同未限定签订条件，适用范围最广泛 用工灵活 成本相对小正式工、长期工、季节工临时工都应签订劳动合同期限长或短法律均无限制，只对试用期的最长期限限制弊端：凝聚力差 员工不稳定，企业须承担培训成本，可能影响企业长远发展以完成一定工作为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者以书面形式约定以某项工作的完成为合同终止条件的劳动合同无固定期限的劳动合同 称无定期劳动合同(草案14条 是指用人单位与劳动者约定无合同终止时间的劳动合同)只要不出现法律、法规规定的或当事人约定的变更、解除、终止劳动合同的条件，劳动合同可持续至劳动者法定退休年龄为止 用人单位使用有能力的劳动者：职业性、技术性较强的工种和工作时

7、间较长的劳动者保护黄金年龄 职业稳定权优点：人才作用 劳动关系稳定 弊端：劳动成本高 解除困难 劳动者有可能产生惰性问题： 初次签劳动合同多长期限？11 ？ 33 31？35 ？ 46 ？ 55 ？是否要续订？第一次续 是否要续订2次？2+无固定期限 续订的劳动合同期限？考虑因素：灵活用工的选择 雇主与员工的选择对人力资源的最佳使用 试用期 成本 经济补偿金 解除与终止第1期最好为3年，足够长时间确定是否长期使用员工 第20条劳动合同期限不足1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上3年以下的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过6个月。3年的试用

8、期6个月，充分利用试用期成本的考虑，经济补偿金 终止的选择权丧失，解除制度？2、强化书面形式 规定了法律责任 劳动行政监察等 三次审议稿第7条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立招工名册备查。”三次审议稿第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第81条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。第82条 用人单

9、位自办理用工手续之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。3.规定订立劳动合同时双方的权利义务第8条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第9条用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。第85条 用人单位违反本法规定，要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，按每一名劳动者五百元

10、以上二千元以下的标准处以罚款；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。4、加强试用期保护规定法律责任 行政责任 赔偿责任第83条 用人单位违反本法规定与劳动者约定的试用期无效，由劳动行政部门责令用人单位依照本法规定改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。第20条 劳动合同期限不足1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上3年以下的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用

11、期不成立，该期限为劳动合同期限。第21条 劳动者在试用期的工资不得低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的80%。第22条 在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。试用期案例5、规定劳动合同解除、终止均须支付经济补偿金 解决劳动合同短期化第44条有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满或者劳动合同约定的终止条件出现的；(二)劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的；(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(四)用人单位歇业、解散的；(五)用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照或者责令关

12、闭的；(六)有法律、行政法规规定的其他情形的。规定解除、终止劳动合同的经济补偿金第46条 有下列情形之一的，用人单位应当按照国务院规定的标准向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条第二款、第三款规定解除劳动合同的；（违法）(二)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（预告解除）(三)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（裁员）(四)用人单位向劳动者提出解除劳动合同动议并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(五)除用人单位不降低现有劳动合同约定条件，劳动者不同意续签劳动合同的情况外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法第四十四条第四项、

13、第五项规定终止劳动合同的。第44条 (四)用人单位歇业、解散的； (五)用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照或者责令关闭的；第38条(二)用人单位未及时足额支付劳动报酬的； (三)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 第40条 有下列情形之一的，用人单位在提前30日以面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可解除劳动合同： (一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一的；(二)劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，使劳动合同无法履行，经用人单

14、位与劳动者协商，未能就变更动合同内容达成协议的。第41条经济性裁员第44条第一项：(一)劳动合同期满或者劳动合同约定的终止条件出现的；草案三次审议稿第47条“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满一年的按一年计算。”“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”7、企业规章制度纳入劳动法明确用人单位有规章制度制定权劳动法第4条 用人单位应当依法建立和完善劳

15、动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。与工会或职工代表协商确定（纳入劳动合同？）用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。工会等有提出异议权在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。应当公示用人单位的直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当在单位内公示，或者发给劳动者。规章制度的管理规章制度的作用 管理 规范 处理依

16、据 风险规章制度有效的要件 规章制度的制定程序规章制度的举证责任发生劳动争议后的补救？用人单位内部劳动规章，工作规则、就业规则、雇佣规则、从业规则是指用人单位依法制定并在本单位实施的组织劳动和进行劳动管理的规则。用人单位规章制度的组成部分，不同于法规、政策，不同于企业章程、团体规章是用人单位内部行为规则，劳动管理规则，劳动行为准则 是企业经营管理权与职工民主管理权相结合的产物 共决？ 协商？ 单方决定？劳动规章 劳动纪律 劳动合同 集体合同的关系劳动规章 用人单位集体劳动规则 管理规则劳动纪律 管理内容之一 奖惩依据 劳动合同 个别劳动条件 劳动标准 集体合同 集体劳动条件 劳动标准第16条

17、用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。（最高法院司法解释二）用人单位内部劳动规章的作用可作为劳动合同的附件 是劳动者用人单位都应遵守的劳动行为规则用人单位进行劳动管理的主要依据依法制定的劳动规章可作为处理劳动争议案件的依据我国有关内部劳动规章的立法劳动法企业法 公司法行政法规最高法院司法解释 劳动部解释用人单位劳动规章制度的制定和效力劳动规章制度的制定依法制定程序 民主程序 协商 报送审查或备案生效要件依法制定 合法性经过民主程序 民主程序的形式向劳动者公示 公示方式用人单位劳动规章制度争议的处理由仲裁机构、人民法院认

18、定劳动规章的有效性事后认定 裁量 可以作为处理劳动争议案件的依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第19条 用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据第20条 “用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。 因规章制度发生的争议的举证责任规章制度案件的举证责任谁主张谁举证加倒置用人单位有举证责任最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第13条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除

19、劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等发生的争议，用人单位负举证责任”举证是否依法制定，是否经过民主程序(协商)，是否公示举证是否作出处理决定 依法送达举证是否严重违反规章制度的事实用人单位应注意保存相应的书面证据 规范处理程序用人单位规章制度违法的法律责任行政责任赔偿责任劳动法 第89条 用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。8.商业秘密保护与竞业限制(约定条款)商业秘密，指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息：设计、工艺、数据、样品、配方

20、、诀窍、计算机程序等 技术方案、技术要素经营信息：推销计划 市场占有情况 产品的社会购买力情况 产品的区域性分布情况、客户名册、经营战略、广告计划、原材料价格、流通渠道和机构 企业资信 资产购置 投资计划 管理模式 方法 经验等 竞业限制，又叫竞业禁止，是指承担保密义务的劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。 第23条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第24条 竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法

21、律、法规的规定。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第26条 除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。关于保守商业秘密与竞业限制条款（可备条款） 案例1 案例2商业秘密竞业限制作用保护知识产权防止不正当竞争范围秘密性、实用性、采取保密措施 技术信息 经营信息同业竞争 限制的对象没有法律限制限制为高级管理、技术人员、知悉商业秘密等人员期限无法律限制限制为2年经济补偿无须支付经济补偿金须按月支付经济补偿违约责任双方约定双方约定赔偿责任法定 约定法定 约定9、违约金 赔偿可以约定违约金的情形： 服务期 商业秘密 竞业限制 只对服务期

22、违约金有限制性规定草案三次审议稿第22条第1款“用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。第26条 除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。10.辞退劳动者的风险辞退： 到期终止不续签终止

23、 协商 过错性辞退 解除 预告性辞退制度的选择：终止和解除的制度选择 解除 终止制度的比较劳动合同终止劳动合同解除相同点劳动关系消灭劳动关系消灭支付经济补偿金支付经济补偿金不同点不须说明理由必须说明理由程序无要求程序有要求逾期终止禁止解除这种优势只能使用一次。新法选择终止可能小，只能依赖解除 利弊比较解除制度与终止的选择 风险在哪里1、 法律要求与舆论要求 社会责任2、主动权、决定权在谁？员工 ？雇主？3、一旦进入法律程序的风险 劳动争议的处理原则 仲裁员 法官的裁量4、成本的考虑5、在哪个阶段化解风险对企业更有利？ 1、协商 2、预告辞退 草案第40条 （1）客观情况发生重大变化 能否作为常

24、态使用？ 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的 （2）不胜任工作调整岗位 确定职责 岗位描述 劳动者被证明不能胜任工作，经过培训和调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （3）因自身原因不能工作 医疗期 变更协商不成 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的 3、经济性裁员 条件 第41条 有下列情形之一，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数80%以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或

25、者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；(三)因防治污染搬迁的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。“企业转产、技术革新、经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”，用人单位可以裁减人员。(草案三次审议稿第四十一条第一款第三项)裁减人员时，应当优先留用下列劳动者：(一)在本单位工作时间较长的；(二)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；(三)订立无固定期限劳动合同的；(四)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位在六个月内重新招

26、用人员的，应当优先招用被裁减的人员。4、随时辞退草案第39条：试用期：在试用期间被证明不符合录用条件的 不足1年试用期1个月 13年合同以下试用期2个月 3年以上 无固定期限 试用期6个月违纪辞退：严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的失职辞退：严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；违约建立双重劳动关系影响本职工作劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的被依法追究刑事责任的关于禁止解除第42条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危

27、害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三)患病或者负伤，在规定的医疗期内的；(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的(六)法律、行政法规规定的其他情形。违法解除的后果继续履行 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；赔偿责任 劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第46条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；合同终止 用人单位支付赔偿金后，劳动合同