民法总论5 合伙

1、 民法总论2006年-2007年第一学期任课教师 宋刚第五章 合伙一、 概述二、合伙的主体地位三、合伙的分类四、合伙协议五、合伙的内部与外部关系六、合伙的内部关系七、合伙的出资与财产八、合伙的终止一、概述1、合伙的概念与特征 合伙的概念：合伙，是指两个或两个以上的民事主体为 了共同的经济目的，自愿签订合同，共同出资、经营，共 享收益、共担风险，对外负无限连带责任的联合体。 合伙由合伙合同与合伙组织两个不可分割的部分构成， 前者是对合伙人有约束力的内部关系的体现，后者是全体 合伙人作为整体与第三人发生法律关系的外部形式。一、概述 合伙的特征：（1）合伙合同（口头、书面）是合伙成立的基础。（2）合

2、伙是一种独立的联合组织，具有团体的属性。（3）合伙是一种共同出资、共同经营的关系。（4）合伙是一种共同分享收益、共担风险的关系。我国合伙企业法的规定，合伙合同应当采用书面形式；依最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第47条的规定，当事人之间没有书面的合伙协议，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系的人证明的口头合伙协议或者有其他证据证明的，可以认定为合伙关系。一、概述2、合伙的历史发展 合伙起源于家庭共有。早在远古的血缘家族里，由于人 们劳动的必然聚合，人身关系上的互为约制，共有财产 不便分散，家族就有了共产合伙的一般特征。 公元前18世纪汉穆拉比法典第一次规定了合伙的原 则，即

3、“某人按合伙方式将银子交给他人，则以后不论盈 亏，他们在神前平均摊分”（第99条）。 在罗马共和时期，罗马法就已对合伙作了极为详尽的规 定，并把合伙分为同业合伙、临时合伙、纳税合伙、共有 合伙、单项合伙等。一、概述 到了中世纪，在地中海沿岸的商业发达的城市里，出现了被称为“柯曼达”式的有限合伙。在这种合伙关系中，有限合伙人仅负有限责任，团体成员个人的责任与团体责任被区别开来，成为法人制度的萌芽。 合伙企业与独资企业、公司成为西方国家并驾齐驱的三大企业形态。西方各国民事立法对合伙都作了比较完备详尽的规定。美国于1914年、1934年分别颁布了统一合伙法、统一有限合伙法。二、合伙的主体地位1、合伙

4、的主体地位问题：你认为合伙是一个民事主体么？关于合伙主体地位的几种观点：（1）自然人民事活动的一种形式（2）自然人具有民事主体资格：“非法人团体说”、“准 法人说”、“法人说” 。 关于“法人说”，此处向我们提出了一个问题： 合伙和法人的真正的区别在哪里？ 法人的本质究竟是什么？ 二、合伙的主体地位2、对于合伙，我应该从内部和外部两个方面来进行分析： 内部：现代合伙已不再是一种单纯的合同关系，它具有了 双重属性 一方面合伙是以合伙合同为基础；没有合伙合同就没有合 伙组织。正由于合伙合同的存在，形成了合伙人内部的 统一。另一方面合伙是合伙合同产生的结果。一般说来， 合伙一经成立，就具有了团体的属

5、性，就能够以统一体的 身份对外进行民事活动。 外部：合伙的契约性，仅是构成合伙人内部的凝聚作用的 手段，充其量只能称其为浅层次的目的。而更深层次的目 的在于通过内部的凝聚形式，共同对外发生法律关系，以 聚合后的组织体对外活动或对抗第三人。 二、合伙的主体地位 3、 合伙主体地位的几个表现方面：（1）现代合伙已不再是一种单纯的合同关系，而是具有了 团体的属性。 （2）能够独立承担民事责任不是社会组织取得民事主体资 格的决定性条件。（3）合伙能否取得民事主体资格取决于其在社会经济生活 中的地位与作用。二、合伙的主体地位（1）团体性：合伙人格的相对独立性。 近现代各国民法包括我国民法普遍允许合伙可以

6、拥有自己的字号，并以字号的名义参与民事活动和诉讼活动。合伙财产的相对独立性。 我国民法通则规定：“合伙人投入的财产，由台伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”二、合伙的主体地位合伙利益的相对独立性。 合伙的整体利益，不同于合伙人的个人利益合伙民事责任的相对独立性。 即”补充“责任： 台湾地区“民法”第681条规定：“合伙财产不足清偿合伙之债务时，各合伙人对于不足之额连带负清偿之责。”二、合伙的主体地位（2）独立责任与民事主体的关系 由于合伙的责任最终是由合伙人承担无限连带责任，因此就提出了这样的问题： 最后承担责任者是否是决定民事主体地位的依据？ 从本质上说，某种社会组织是否

7、能够独立承担民事责任，是统治阶级从促成交易和保护交易安全两个方面考虑，而由法律规定的结果。 直到现在，大陆法系的某些国家的立法仍然承认无限公司和两合公司的法人地位，规定法人的责任不限于有限责任。（3）合伙发挥的特定作用，是其成为一类主体的重要依据。 二、合伙的主体地位思考：那么，合伙有什么优点呢 ？ 其存在现实需求在哪里？ 合伙组织一般规模较小，比法人简单。 合伙人之间具有比法人成员之间更为紧密的人际联系，信 任度高，便于民主管理。 合伙的设立与解散比法人简洁，经营灵活，应变能力强。 合伙人对合伙债务承担无限连带责任，使其有较强的商业 信誉。 二、合伙的主体地位4、合伙与法人的区别 既然认为合

8、伙是民事主体，那么在主体层面看，法人与 合伙有何差异？ （1）财产性质不同。 合伙财产归合伙人共有，它只具有相对的独立性，在本质上仍是个人财产；而法人财产一般归法人所有，它具有完全的独立性，法人财产与法人成员个人财产截然分开 合伙财产的所有者是多个合伙人，而法人的所有者是法人。二、合伙的主体地位 （2）财产责任不同。 合伙财产不足以清偿合伙债务时， 合伙人以自己所有的财产对合队债权人承担无限连带责任； 法人能独立承担财产责任，法人的成员对法人的债务不承担责任， 以其出资额对法人的债务承担有限责任。 （3）经营活动方式不同。 合伙的经营活动，一般由合伙人共同决定，共同经营，合伙人有执行和监督的权

9、利，合伙负责人也只属于合伙人的代理人。 二、合伙的主体地位 而法人的经营活动则由法人机关决定，一般不需法人成员共同决定和共同经营。（请注意：法人机关的代表说与代理说）（4）成立的条件不同。 合伙人按合伙合同成立，自行协商出资额、盈余分配、债务承担等 ； 法人是依照专门法律，程序和条件严格。 二、合伙的主体地位5、 作为团体的合伙与作为法律关系的合伙 是否所有的合伙都可以作为主体呢？ 赋予合伙以民事主体资格，并不意味着所有的合伙都可 以取得民事主体资格。 一般而言，合伙要取得民事主体资格必须 ：（1）由两个以上的公民或法人按照协议组成，且参加合伙 的人应共同经营、共同劳动、共享收益、共担风险。（

10、2）合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入 伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议； 二、合伙的主体地位（3）合伙财产应当归合伙人共同共有，由合伙人统一管理 和使用，共同共有的财产一般应与其经营规模相适应。（4）合伙组织一般应主要从事盈利性的经营活动。（5）必须有健全的财务会计制度。（6）合伙组织应有自己的字号、负责人和场所，并以字号的 名义对外进行民事活动。在民事诉讼中以依法核准登记 的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人， 合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。（7）要符合法定程序，即要经当地工商行政管理部门核准登 记并领取营业执照。 总之，我国颁布的合伙企业法，已

11、经把合伙中从事经营 性质的、团体性明显的合伙作为了民事主体。三、合伙的分类1、民事合伙与商事合伙 以从事商事活动为目的而设立的合伙为商事合伙，一般 都被确认为商事主体。 一般而言，商事合伙都是主体，且适用商法，民事合伙 适用民法。2、普通合伙与隐名合伙 这个分类是大陆法系国家的分类。 普通合伙是指具备合伙一般特征的合伙。 隐名合伙是指当事人一方（隐名合伙人）对他方（出名 营业人）进行投资，分享利益，但不参加执行业务，并 仅以出资为限承担亏损责任的合伙。三、合伙的分类特点：（1）隐名合伙人的出资，归于出名营业人所有。（2）出名营业人对合伙债务负无限连带责任，隐名合伙人 仅以自己的出资对其负有限责

12、任。（3）隐名合伙人不是权利主体，所以隐名合伙人死亡，不 会影响合伙人营业的继续进行。（4）隐名合伙人一般不能推行合伙业务，没有表决权，不 能作为合伙的当然代理人，无权干涉合伙的终止者。（5）普通合伙的各合伙人对第三人都是权利主体；而在隐 名合伙却不是。三、合伙的分类问题：隐名合伙人只负出资义务，不参与合伙经营，似乎是 借贷关系。 你如何理解这个问题？ 回答：隐名合伙完全不同于借贷关系： （1）在借贷关系中, 出借人收取的是利息；而在隐名合伙 中，隐名合伙人分配的是利润。 （2）隐名合伙人以其出资额承担合伙债务；而借贷关系的 出借人则无此风险。 三、合伙的分类3、一般合伙与有限合伙 在英美法系

13、国家，通常把合伙分为一般合伙和有限合伙。 一般合伙是指作为所有人的二人或多人为经营某一营利 性商事企业而组成的一种联合体。特点：（1）有限合伙是指由至少一名普通合伙人和至少一 名有限合伙人组成的合伙。在有限合伙中，普 通合伙人负责合伙业务的经营，并对合伙债务 负无限责任， （2）有限合伙人则不参与合伙业务的经营，也不能 以其行为控制商号或撤回其所出资本，对合伙 债务仅负有限责任。中华人民共和国合伙企业法（1997年2月23日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订） 对有限合伙的规定：第二条 本法所称合伙企业，是

14、指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。 普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。 四、合伙协议 合伙成立的基础合伙协议 思考：协议的内容是书面还是口头？ 如果签订了合伙协议，不履行如何办？ 依我国民法通则第31条的规定：“合伙应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。” 依最高人民法院关于贯彻执行民法通

15、则若干问题的意见第47条的规定：“当事人之间没有 书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议或者有其他证据证明的，可以认定为合伙关系。五、合伙人的出资与合伙财产1、出资的形式：思考：哪些东西可以作为合伙人的出资？ 劳务可以出资么？ 所有权可以出资么？ 使用权可以出资么？出资形式：我国原合伙企业法第11条的规定，合伙人的 出资，可以是货币、实物、土地使用权、知识产 权或者其他财产权利。注意：合伙人对于自己用于缴纳出资的财产或者财产权，应 当拥有合法的处分权；合伙人不得将自己无权处分的 财产或者财产权用于缴纳出资。 五、合伙人的出资与合伙财产2、非货币的出资 非货

16、币的出资，有什么问题需要注意？ 一般说来，合伙协议规定按照出资分配利润和分担亏损 的，需要对非货币出资评估作价。 评估作价的方法有两种： 一是自行评估，也就是由全体合伙人协商定价； 二是委托评估 。五、合伙人的出资与合伙财产3、实物出资问题：问：你觉得实物出资究竟是否需要进行所有权的转让？ 进一步的，请思考： 作为企业的出资人，哪些企业形 态必须要求所有权出资？ 或者所有权出资的意义何 在？实物出资有两种情形：一是转移所有权，二是不转移所有权（而只提供使用权或者使用权加收益权）以上两种出资形态都是有效的。问： 它们有何法律效果上的区别？五、合伙人的出资与合伙财产第一，对于转移所有权的财产，合伙

17、企业有权处分，而对于 不转移所有权的财产，合伙企业只有使用、收益的权 利而没有处分权。第二，实物财产在转移所有权时的评估价格高于仅仅转移使 用权时的评估价格。第三，转移所有权的财产意外毁损灭失的风险由合伙企业承 担，未转移所有权的财产以外毁损灭失的风险由物之 所有人承担。例如，合伙人仅以房屋使用权出资的， 该房屋因意外火灾事故焚毁时，合伙企业不对出资人 负赔偿责任。五、合伙人的出资与合伙财产4、其他出资方式的问题（1）债权、股权出资的问题：能否以之出资？ 如果可以， 会有什么问题？（2）劳务是否可以出资？ 如果可以，会有何问题？ 债权、股权：解释上应认为它们属于“其他财产权利”的范围，原则上应

18、予允许。但在实践中，应当考虑到这些权利可能存在的不确定性问题即债权能否顺利实现、 股权的价值可能不断变化。 五、合伙人的出资与合伙财产劳务出资：所谓劳务出资，是指出资人以自己未来付出的能 够给合伙企业带来利益的劳动技能，或者是自己 已经付出并确实给合伙企业带来利益的劳动贡献， 作为出资。劳务出资问题：经全体合伙人一致同意，合伙人也可以用劳 务出资，其评估办法由全体合伙人协商确定。 五、合伙人的出资与合伙财产5、出资义务的履行： 合伙企业法第12条第2款规定，各合伙人按照合伙协议实际缴付的出资，为对合伙企业的出资。五、合伙人的出资与合伙财产6、合伙财产 合伙财产是为经营合伙事务所集合的各种财产的

19、总称。（1）合伙财产的构成： 合伙财产从来源考察，包括哪几类？ 合伙财产由两个部分构成： 合伙人作为出资投入的财产和合伙经营积累的财产。（2）合伙财产的所有权归属 合伙财产属于合伙人的共有财产，因此合伙人都是财 产的所有者，即共同所有者。五、合伙人的出资与合伙财产共有分为按分共有和共同共有： 按份共有与共同共有重要区别之一就是在共有关系存续期间，共同共有人无权单方面要求分割共有财产，而按份共有人则有权单方面要求分割共有财产，不受其他共有人的制约。 合伙财产属于共同共有。五、合伙人的出资与合伙财产（3）合伙财产的保全 合伙财产分割之禁止。 共同共有关系，是在特定情况下产生，因此在合伙关 系存续的

20、前提下不得请求分割。 合伙人在合伙清算之前，除依合伙协议的约定或全体 合伙人直协调同意之外，不得请求分割合伙财产。 占有、使用权的限制。 合伙人对其出资的财产无权为合伙目的以外的其他目 的占有或使用。五、合伙人的出资与合伙财产份额转让的限制 注意：此处是”份额“ 一词，因为共同共有的财产没有分割 之前，只是潜在的份额，不是对于某项具体财产的 所有权。 我国合伙企业法第22条规定：“合伙人依法转让其财产 份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利。”债权人抵销权行使的限制。 在合伙关系存续期间，合伙的债务人不得主张以其对于某一 合伙人的债权行使抵销权。 五、合伙人的出资与合伙财产7、合伙债

21、务 合伙债务的概念：合伙债务，是指于合伙关系存续期 间，合伙以其字号或全体合伙人的名义，在与第三人发 生民事法律关系中所承担的债务。 (1)合伙人对合伙债务承担无限责任： 我国民法通则第35条规定：“合伙的债务，由合伙人 按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿 责任。” 五、合伙人的出资与合伙财产 合伙人首先以合伙的共有财产向债权人承担合伙债务，当合伙的共有财产不足以清偿合伙债务时，合伙人才以自己的个人财产承担责任。 因此，合伙人对合伙债务所负的连带责任具有补充主义的性质。五、合伙人的出资与合伙财产(2)合伙人对合伙债务承担连带责任 我国民法通则第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债

22、务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。” 所谓合伙人的连带责任，是指每一个合伙人均负有清偿全部合伙债务的义务，合伙的债权人有权向任何一个、几个或全体合伙人提出履行债务的请求，当某个合伙人履行了此项义务后，该合伙人有权要求其他负有连带责任的合伙人履行了此项义务后，该合伙人有权要求其他负有连带责任的合伙人偿付其应当承担的份额。 五、合伙人的出资与合伙财产（3）合伙债务的双重优先原则 当合伙的债权人实现债权，追及到合伙人，与合伙人个人的债权人发生利益冲突。则对于合伙人个人的财产承担责任，合伙债权人和合伙人的债权人利益如何平衡？合伙合伙人丁

23、合伙人甲合伙的债务人合伙的债权人丁之债权人121五、合伙人的出资与合伙财产 双重优先原则首先，合伙人的共有财产首先应用于偿还合伙债务，偿还之 后若有剩余共有财产的，应根据合伙人享有的份额进 行分割，再分别用于清偿合伙人的个人债务；反之，合伙人的个人财产首先应用于偿还个人债务，偿还个 人债务之后若有剩余的再用以偿还合伙债务。 六、合伙内部关系1、合伙经营事务的决策、执行与监督（1）合伙经营事务的决策 共同决定 一人一票民法通则第34条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定。”合伙企业法第29条规定：“合伙人依法或者按照合伙协议对合伙企业有关事项作出决议时，除本法另有规定或者合伙协议另有约定

24、外，经全体合伙人决定可以实行一人一票的表决办法。” 六、合伙内部关系（2）合伙经营事务的执行 共同执行 合伙人全体可以指定一个或数个合伙人执行合伙业务 我国合伙企业法第25条规定：“各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。” 注意：对于和合伙进行民事活动的第三人来说，任何一个合法人都是合伙及其他合伙人的代理人，除非与之进行民事活动的第三人知道该合伙人无此项权力，或不知道或不认为该人是合伙人。 六、合伙内部关系（3）合伙经营事务的监督 如果部分合伙人负责经营，其他合伙人不直接参

25、与管理，有可能发生侵害他们权利的行为，则如何平衡参与管理和不参与管理的合伙人之间的利益？ 根据我国民法通则第34条和合伙企业法第26条的规定，不参加执行事务的合伙人有权监督执行事务的合伙人。监督的方式主要有随时检查执行情况、了解财产使用和管理状况。 六、合伙内部关系2、合伙内部的损益分配（1）损益的含义（2）合伙人的损益分配，在合伙人有约定时，从其约定； 合伙人仅就利益或仅就损失约定分配比例的，视为损 益共用的分配比例。七、入伙与退伙 1、入伙（1）入伙的概念： 入伙，是指合伙成立后，第三人加入合伙并取得合伙 人资格的行为。（2）入伙的要件： 书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定 的

26、，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的， 应当认定入伙无效。七、入伙与退伙（3）入伙的效力 入伙对于加入前的合伙的债务是否承担？ 入伙的效力主要有： 取得合伙人的资格，新合伙人与原合伙人享有同等权 利，承担同等责任，按约定或出资比例获取盈余的负 担亏损。 新合伙人应与其他合伙人一起对合伙原有的债务承担 连带责任。七、入伙与退伙2、退伙 根据退伙的原因不同，退伙可分为： 声明退伙 法定退伙 除名 所谓声明退伙也称任意退伙，是指出于合伙人自己的意思而退伙。 七、入伙与退伙声明退伙依据是否有约定的经营期限分两种情形我国合伙企业法第46条规定： 合伙协议约定合伙企业的经营期限的，有下列情形之一时，

27、合伙人可以退伙：（1）合伙协议约定的退伙事由出现；（2）经全体合伙人同意退伙；（3）发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由；（4）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。我国合伙企业法第47条规定:合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。七、入伙与退伙 法定退伙 也称非任意退伙，是指并非基于合伙人本人的意思，而 是根据法律规定的条件退伙。 我国合伙企业法第49条规定： “合伙人有下列情形之一的，当然退伙：（一）死亡或者被依法宣告死亡；（二）被依法宣告为无民事行为能力人；（三）个人丧失偿债能力；（四）被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。”此种退伙以实际发生之日为退伙生效日。”七、入伙与退伙 除名 除名，是指基于法定原因或合伙合同约定原因开除某一 或某些合伙人的情形。 依我国合伙企业法第50条规定，合伙人有下列情形 之一的，经其他合伙人一致同意，可以决定将其除名： （1）未履行出现资义务； （2）因故意或重大过失给合伙企业造成损失； （3）执行合伙企业事务时有不正当行； （4）合伙协议约定的其他事由。 七、入伙与退伙3、退伙的效力（1）对退