论法律的实践理性与法官培训模式选择

1、论法律的实践理性与法官培训模式选择摘要:法律所具有的知识理性与实践理性双重身份决定了 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育与法官培训具有不同的目标任务但又相互衔接,法律的实践理性是法官职业化核心 HYPERLINK /lunwen/index.html t _blank 内容。由于过去对法律实践理性的认识不足,法律方法、法律技术的研究成果较少, HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院不能为预备法律人提供法律实践理性 HY

2、PERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育;而法官来源的大众化又使得法院自身不能为差不多进入的法律人提供法律实践理性的经验总结,这种局面使得 HYPERLINK /infosort/150_1.htm t _blank 中国的法官职业化面临诸多困难。要改变这种局面,应从 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育改革与法官培训改革两个方面入手,重视法律实践理性的养成,形成法官培养从 HYPERLINK /lunwen/fx

3、lw.html t _blank 法学院起步,经由法官培训完成的合理的法官培养机制。 关键词:法律的实践理性; 法官职业化; HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育; 法官培训模式 在 HYPERLINK /infosort/150_1.htm t _blank 中国法官职业化建设过程中,各级法院对法官培训付出了极大的努力,培训的实际效果却令人扼腕。反思这种现象,是对职业化建设过程中的法官培训目标定位不准,关于职业法官培训的 HYPERLINK /lunwen/j

4、ylw/Index.html t _blank 教育理念、模式、方法与 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育的本质差不缺乏明确的把握的结果。应该讲,上世纪80年代初,立足于 HYPERLINK /infosort/150_1.htm t _blank 中国法官来源大众化的实际,将法官培训的目标确定为完成法律学历 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育或 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html

5、t _blank 法学知识培养,采纳 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育模式是十分英明而且正确的。但在法官职业化建设的今天,接着沿用“法律业大”式的教学模式和方法却是有问题的。笔者以为,以职业化为理想的法官培训,必须以实践理性的养成为目标,建立符合实践理性培养规律的法官培训系统。 一、 法律的双重理性与法官培训模式选择 法律与理性之间具有天然的联系。有 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学家断言:“法律是人类最伟大的

6、发明。不的发明让人类学会驾驭自然,而法律的发明,则令人类学会如何驾驭自己。”1由此表明,法律本身是人类理性的产物。人类之因此区不于其他动物,在于他掌握了法律。“今天的现实与人类产生之前并没有什么两样。人类的产生只只是是世界又多了另一种动物,这种动物也许既不明白 HYPERLINK /lunwen/ljx/Index.html t _blank 哲学也不明白玄学,但却拥有一定的法则。”2今天,法律之因此被认为既是约束人类兽性与暴力的“枷锁”,又是彰显人类尊严和文明的花环,正因为“法律是一种理性的存在。”假如讲生物学意义上的人必须以空气和阳光等为生存的条件,那么 HYPERLINK /lunwen

7、/rkwt/Index.html t _blank 社会学意义上的人则是以法律为生存和进展的空间。因为人性中的恣意、贪欲、自私等缺陷无法通过道德讲教予以规训乃至改造,只能通过法律等制度化的理性力量最大限度地予以刚性的遏制;法的 HYPERLINK /lunwen/index.html t _blank 内容深深嵌入世俗 HYPERLINK /lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会秩序,回应着世俗生活的需要;人类作为一种 HYPERLINK /lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会的存在,始终具有权威依靠性,离不开对法律这种公共权威的依

8、靠。因此,服从法律的规则治理是人类生存和进展所必须付出的代价。3 由此可见,法律理性是一种世俗的实践智慧。7法律制度作为人类 HYPERLINK /lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会文明的产物,首先是人类实践理性的要求,因而其全然价值取向在于对 HYPERLINK /lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会需求的满足。法的这种实践理性血统决定了它是“行动而不是设计的产物”,由此也规定了法的第一重身份,即作为实践理性的身份。另一方面,作为一种制度文明,现代法律制度从其诞生的那一刻起,就差不多浸透人类的智慧,法律的成长史同时也是一部法律

9、作为纯粹知识体系的形成和传播史。从那个意义上讲,法律同时还具有作为纯粹理性的知识身份。法律在知识谱系上的二元性,决定了法律人的任务也必须是双重的。前者使其必须不断的认识 HYPERLINK /lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会生活运作的新要求,从而将 HYPERLINK /lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会生活贴切的翻译成制度语言。后者决定了其在对法律制度进行以实践为标准的价值批判的同时,还必须注意对已有法律知识体系的梳理和整合,以实现法律作为纯粹知识的传播和继承的要求。正是因为法律的双重理性,才出现了所谓的法律职业共同体,出

10、现了 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学家与法律家的分工。 法官是一个将普遍、抽象的法律适用于具体案件的职业,是典型的法律家,其最差不多的工作 HYPERLINK /lunwen/index.html t _blank 内容是完成法律从知识理性到实践理性的转化:把条文的法律转化为生活的法律,把抽象的法律转化为具体的法律,把 HYPERLINK /lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会上的各种矛盾和冲突转化为诉讼技术和程序。那个职业本身要求法官既要掌握充分的法律知识,能够熟练的运用法律的概念、原则和理论;又要良好实践智识,

11、能够自如的将复杂多变的 HYPERLINK /lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会经济生活转化成为“法言法语”并做出裁判。在此意义上,法官成长的基础是法律的知识理性;但仅有知识理性也是不够的,还必须有实践理性。 近年来,我们对国外的 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育和法官培养机制有了充分的了解,介绍性的、研究性的成果差不多有许多,这些论著关于国外的 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学

12、 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育以及法官 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育的形式、 HYPERLINK /lunwen/index.html t _blank 内容、特点都做过充分的阐述,不乏精辟之作。我以为,法治发达国家的法律实践与 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育实践经验,能够归结为一点:法官的培养从 HYPERLINK /lunwen/

13、fxlw.html t _blank 法学院开始,目标在于养成预备法律人的法律双重理性。 我们明白,在人类法律实践活动中,由于历史与传统而形成了两类不同风格的法律理性,在实践中它们也呈现着不同的外观:一类是以欧洲大陆对罗马法的普遍继受、并在此基础上所形成的大陆法系成文法理性,其以 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学家阶层理论架构和学术主张为主,强调法的一般性、抽象性、系统性、万全性,认为可在概念化原则支配下实施绎推理机制。另一类是被认为“在程序的缝隙中渗透出来5”的一般法理性,在英美法系中,没有法律学术化和法典化的研究传统,学者们关于法律的分类以及体

14、系化没有浓厚的兴趣,在那儿找不到一丝精心分类的迹象,正如萨尔蒙德所言:一般法是一个“最能容忍混乱(too tolerant of chaos)的法系”,6产生这种现象的缘故,据信是因为英美法进展的内在机制,一般法是作为一连串的补救手段而产生的,事实上践目的是为了使争吵获得解决。 关于这两种不同风格的法律理性,学者们做过许多的评价与比较。我以为,它们之间不存在孰优孰劣的问题,不同品行的产生来自于其内在逻辑性,均是与其背后的 HYPERLINK /lunwen/zzzx/Index.html t _blank 政治、经济和 HYPERLINK /lunwen/ctwh/Index.html t _

15、blank 文化相适应、保证法律有效和公正实施的理性机制。更为重要的是,在这些国家中,不管是哪种品行的法律理性的形成, HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学家和法律家的工作差不多上紧密相连的:在大陆法系中,从概念 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学创立到今天的各种 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学流派与理论, HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学家们都在为司法提供法律解释、法律论证与法律适用的工具、技术和方法,预备法律人通

16、过学习,能够充分理解 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学家构筑的法律理性,准确的适用由 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学家用概念和逻辑家精心构筑的法典,成为“自动售货机”式的法律家;在英美法系中, HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学理论不产生于主流 HYPERLINK /lunwen/ljx/Index.html t _blank 哲学家或 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学家,而产生于长期积存的司法实践,是在实践中不

17、断“试错”而进展成的完善理性,7因此,许多法官本身确实是伟大的 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学家,他们兼具 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学家与法律家的身份,如此的 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学理论关于司法实践的作用不言而喻,预备法律人也是以司法实践培训的方式理解法律理性。至此,我们看到,法律的知识理性与实践理性共存于 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学家与法律家的工作之中,它们并不能截然分开。更进一步,我们

18、还发觉两大法系的 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育模式与他们的法律理性形成模式直接相关,与之相联系的法官培训模式也是由此而决定的。我们之因此能够将英美法系的 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育称之为职业指向明确的模式,将大陆法系的 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学 HYPERLI

19、NK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育喻为通识性的模式,而英美法国家的法官培训以短期的知识更新为主、大陆法国家的法官培训以较长期的系统的司法技术学习与实践为主,莫不是为适应两大法系不同的法律理性传统而建立的。因为,他们坚信:“不论哪个时代,假如在法庭上和在教室里进行的各种阐释所产生的意见分歧太大,那么法律就会失去力量。”8 由此反观我国的 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学理论、 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学 HYPERLINK /lunwen/jylw/Inde

20、x.html t _blank 教育、司法实践,在人才培养方面呈现出明显的断裂法律知识理性与法律实践理性割裂、 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育与法官 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育脱节、预备法律人学习与法律职业精神的养成无关。正如有学者所 HYPERLINK /infosort/92_1.htm t _blank 分析的:第一,我国的法官培训是指对在职法官的培训,这一点与美国等一般法传统的国家类

21、似;然而,我国 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院的法律 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育并不具有像美国 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院那样的职业指向或特色。第二,我国 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院的法律 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育与德国等大陆法传统的国家和地区的大学法律 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index

22、.html t _blank 教育相似,同属职业指向不明确的一般法律 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育;然而,由于我国没有像德国等大陆法传统的国家和地区的“职前训练”,这种在大学中进行的一般法律 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育却可能成为进入法官职业的“直通车”。9这就表明:不管是我们的 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育依旧法官培训,都忽视了

23、法律实践理性关于法律人的意义。 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院不考虑法院的需要,法院不考虑 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育的特性,其全然缘故在于对法律实践理性的认识不足。 以上还只是考察了同意过 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育的预备法律人进入法官队伍的状态,至少他们

24、差不多具备了较系统的法律知识理性,缺乏的仅仅是法律的实践理性。而在我们的法官队伍中,大多数人并不是来自于 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院。来源的大众化使得法官队伍的 HYPERLINK /lunwen/ctwh/Index.html t _blank 文化素养背景差异巨大、法律知识严峻不足,处于法律的知识理性与实践理性双重缺乏状态。正如肖杨院长在 HYPERLINK /infosort/92_1.htm t _blank 分析法官队伍现状时所指出的:“我们法官队伍比较缺少职业传统和职业气质,其职业特点也处于模糊状态,不仅在法律意识、法律专业知识

25、上难以形成共同语言,而且在职业伦理、职业操守方面也难以达成共识,内部自律机制因而难以有效建立。”10 尽管近二十年来,全国法院系统通过举办各种形式的培训班,特不是通过“法律业大”方式,差不多完成了在职法官的法律学历 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育,最近三年,又通过对一定年龄以上的法官采取专项培训方式,完成了部分法官的法官资格确认。不可否认,“法律业大”作为一种应急式的 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育模式,尽管关于 HYPERLINK /infosort/150_1.htm t

26、 _blank 中国法官队伍建设乃至 HYPERLINK /infosort/150_1.htm t _blank 中国法治建设意义巨大,但它关于法官的法律知识理性培养存在的问题也同样不容忽视。因为“法律业大”式 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育最多只能缓解在职法官法律知识欠缺状态,并未从全然上解决法官的法律理性养成问题。因此,“法律业大”的存在必定是时期性的。 假如我们所有的法官均来源于 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院,他们都具有良好的法律知识背景,即使 HYPERLINK /lunw

27、en/fxlw.html t _blank 法学院没有法律实践理性 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育,他们中的一些优秀分子在司法实践中也会较快感悟法律的实践理性并加以总结。通过一批又一批法官的共同努力,逐渐形成法官思维、法律方法、司法技术并加以传承,能够在一定程度上弥补 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育的不足,为新入门法官提供一定的法律实践理性基础,也能够为 HYPERLINK /lunwen/fx

28、lw.html t _blank 法学院 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育提供一定的实践经验与 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学理论研究课题,促进 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学家与法律家之间的沟通,加速法律实践理性的形成,使 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院课堂上的声音与法庭上的声音逐渐趋向一致。然而, HYPERLINK /infosort/150_1.htm t _blank 中国法官来源的

29、大众化,客观上加剧了 HYPERLINK /infosort/150_1.htm t _blank 中国法律实践理性形成的困难:法院既不能为预备法律人提供司法经验与技术资源,也不能为 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院提供立足于司法实践的理论研究资源。在这种情形下, HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院与法院、 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学教授与法官“各唱各的调”在所难免。 由此看来,在 HYPERLINK /infosort/150_1.htm t _b

30、lank 中国现实的情况下,不管是 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育模式依旧法官队伍状况,都决定了必须将法律实践理性 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育作为法官培训的目标,但实现这一目标的方法和措施,并不能仅仅只在法院系统内部或者是在法官队伍中查找。 二、 法律的实践理性与法官职业化 早在17世纪初,英国首席大法官爱德华柯克爵士为反对英王詹姆斯一世插手司法,与国王有一段精彩的对话。詹姆斯一世讲:“依朕

31、意,法是以理性为基础的,故尔朕及他人与法官具有同样的理性。”柯克法官回答:“不错,陛下具备伟大的天赋和渊博的常识。然而陛下并没有研读英格兰领地的各种法规。涉及臣民的生命、继承、所有物或金钞票等诉讼的决定,不是依照自然理性,而是依照有关法的技术理性(artificsl reason)和推断。对法的这种认识有赖于在长年的研究和经验中才得以获得的技术(art)。”11这段对话被认为是将法律实践理性的概括为技术理性的起源。学者们对法律的实践理性提出了各种观点。一般认为,实践理性是人们在共同交往的活动中形成的以共同经验、共同理论为基础的指导行为的相同的或类似的理解与共识;狭义的实践理性侧重于群体的实践经

32、验,认为具有共同经验背景的群体,同时具有共同的或差不多相同的价值观和理解结构。12也有人认为实践理性是一种方法或方法论。13 事实上,实践理性是指人从事和选择正当行为的机能和能力,它首先表明人具有从事正当行为的欲望、愿望和能力,同时还表明存在着评价人的行为正当与否的一种公共的或普遍的标准。17法官培训实际上是对这种评价标准的灌输或传授,以实现对人的欲望、愿望和能力评价的共同性或普遍性。此意义上的法律实践理性要紧包括两个方面的 HYPERLINK /lunwen/index.html t _blank 内容,即思维理性与行为理性。15而这两者恰是法官职业化的核心或基础。 1. 思维理性。思维作为

33、一种认识能力,是人的差不多特性,也是人类区不于其他动物的全然标志。人类的思维能力不仅促进了自身进展,而且形成了 HYPERLINK /lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会分工,造就了不同行业。不同行业的人在实践中又形成各具特色的行业传统和规范,不同的行业技能和行为方式。其中有一些行业通过长期的实践,不仅技术和技巧日臻完善,而且逐步形成了高度抽象和系统化的知识体系,这些知识不仅是一种理性,更是一种公共的或普遍的评价标准 一般的思维规则,正是由于一般思维规则的存在,一些行业才成为了职业。在此意义上,思维理性是职业形成以及不同职业之间相互区不的决定因素和内在标志。正如

34、波斯纳所言:“职业是如此的一种工作,人们认为它不仅要求诀窍、经验以及一般的聪慧能干,而且还要有一套专门化的但相对(有时则是高度)抽象的科学知识或其他认为该领域内某种智识结构和体系的知识。因此, HYPERLINK /lunwen/jjx.html t _blank 经济学是一个职业,而商业不是,理由是你无须掌握一套抽象的知识也能够成为一个成功的商人,然而要成为一个成功的 HYPERLINK /lunwen/jjx.html t _blank 经济学家却不能如此。木匠也不是一个职业;尽管其所涉及的训练要比商人更为专门,然而它并不要求有专门高程度的智识训练,没有能否胜任的问题。”16 法律思维确实

35、是如此一种由法律人在长期的法律实践中形成和进展起来的,基于法律理性的视角和传统来观看 HYPERLINK /lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会现象、 HYPERLINK /infosort/92_1.htm t _blank 分析和解决 HYPERLINK /lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会问题的一种方式或适应。法官是典型的法律人,其基于法官职业视角和传统的法律思维我将其称之为法官思维。法官思维是法律思维中的一种,它是指法官在司法裁判活动中,针对具体讼争案件,按照司法认知规律,认定案件事实,查找适用法律,运用法律方法和技术解

36、决法律纠纷的一种思维方式和过程。17 法官思维首先是一种职业思维,是法官在履行法官职责过程中的工作方式,因而具备法官思维能力是法官从事司法裁判工作差不多要求。 其次,法官思维的对象是具体讼争案件,司法工作的性质和任务决定了法官思维的对象只能是具体案件,离开具体案件,法官思维不具任何实质意义,其思维结果亦不具任何法律拘束力。也正因为如此,法官思维必定不同于以探究法律一般规律为目的的 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学家思维,也不同于以制定法律规范为目标的立法者思维。“假如对法律职业者思维方式作细致划分,律师、检察官思维与法官思维具有一定区不。律师、检察

37、官代理一方当事人,其思维特点是攻击、防备。原告代理人攻击,被告代理人用法律技巧防备;而法官居中立地位,他要比较攻、防的理由作出推断。因此,法律职业者最典型的代表是法官,法律思维的最典型形态是法官思维。”18 第三,法官思维涵盖审判的整个过程。法官思维不仅仅是一种思想方式,更是一种实践技术,存在于解决法律纠纷的各个环节,从程序问题到实体问题,从事实问题到法律问题,从法律方法到司法技术,从开庭审理到文书制作,从司法理念到具体操作,差不多上法官思维的具体化。 我们必须承认,思维作为一种认识活动,具有个体特征,不可幸免地要体现作为思维主体的个人的主观个性,即思维者的自我意识,如个人的嗜好、习性、直觉、

38、偏好(甚至偏见)等主观、非理性的东西,或多或少地体现思维个体独特的价值观和世界观,由此形成了不同的人不同的从事正当行为的欲望、愿望和能力。这些不同的存在是正常的,也是我们必须承认的。在存在个体思维差异的情况下,要形成 HYPERLINK /lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会秩序,首先需要具有差异的思维个体之间的相互“沟通”与“商谈”,在反复的“沟通”与“商谈”过程中,逐渐形成了思维理性评价人的行为正当与否的公共或普遍的标准。因此,思维理性是一种群体性思维,是职业特性和职业传统的决定因素,是不同的个体形成共同知识背景、共同职业语言和共同职业伦理的过程。 法官思维

39、正是如此一种群体性思维,是法官形成共同知识背景、共同职业语言和共同职业伦理的过程。法官职业表明,法官的智慧不仅要体现于个案的裁判结果,更重要的是能够在司法裁判的全过程中保持法律思维的活力和张力。因此,法官不仅是一个法律实务操作的技术高手,而且是一个善于解决疑难问题的智慧者。法官对 HYPERLINK /lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会和法律的认知和理解是建立在独立推断基础之上的,思维理性保证了法官既不能急功近利,也不能人云亦云,更不能草率了事;但却能做到“同样问题同样对待”,维护法律的确定性,能够通过个体化的思维作出正确的法律推断和英明的裁判决策,保证法律实

40、施的统一性。“所有的法律职业者在自己的职业行为中都要依靠自己的一般认识能力和一定的法律专业知识。因此。公民的起诉行为与法律职业者的工作差不多上以他们对法律以及通过法律可能到达的目的的认识为前提的,都依靠理智的思维,在那个意义上,法律行为才可能是理智的,才可能是建立在理性认识基础之上的。”19 司法认知活动表明,法官要想将抽象的法律规范正确地适用于具体个案,至少要同时完成两种逻辑考虑:一是对法律事实的认知和推断;二是对法律规则的合理解释和价值追问,这是一个将“形而上”的考虑与“形而下”考虑结合的过程。只有在完成这两种考虑的结合之后,法官才可能将作为大前提的法律规范与作为小前提的案件事实之间进行逻

41、辑涵摄,然后依据司法推理规则,得出案件处理的结论。这是法官审判案件的差不多思维过程。关于一些法律规范不明确或全然缺乏法律规范以及存在法律冲突的案件,法官的思维过程则更加复杂。待这些思维活动完成后,法官还要通过书面形式将其思维过程以裁判文书的形式表达出来,形成最终的裁判结果。法官思维过程的曲折性和思维 HYPERLINK /lunwen/index.html t _blank 内容的复杂性与法律适用的统一性,决定了法官的审判活动必须形成共同的、科学的认知模式,并遵循法官思维的差不多原则和一般规则,以幸免法官思维因巨大的个体差异所导致“同样案件不同处理”的结果,损害法律的尊严与权威;同时,也能够使

42、法官在审判过程中少走或不走弯路,工作思路顺畅,思维结论正确,维护司法的公正性和思维理性。正是在此意义上,思维理性是法官职业化的核心 HYPERLINK /lunwen/index.html t _blank 内容,也是法官培训最重要的任务。 2. 行为理性。“规则性、现实性、时代性、保守性和价值性,构成法律的实质理性的差不多内涵,成为法律理性的伦理品质;相应地,法律从业者作为行走着的法律理性,其职业实践、志业担当和天职践履,从应然与实然两方面而言,都应当是或差不多是法律理性的落实与体现。因而,正像程序公正、法律推理、法律论证和法律形式、法律语言等等是法律理性的逻辑外化,规则意识、现世主义、时代

43、观点、守成态度与世俗信仰,作为法律从业者关于法律理性的内化,构成法律职业共同体的职业伦理与实践伦理。”20假如讲法官的思维理性仅仅存在于法官头脑中,是一种内在的素养,那么,这种内在的东西需要有外在的表现形式法官的行为。行为作为人的有意识活动,体现着行为人的意志和理性程度,法官思维指引下的行为,应该是一种理性的行为。因此,法律实践理性的另一个重要 HYPERLINK /lunwen/index.html t _blank 内容确实是行为理性。行为理性是思维理性的外化形式,也是法官具体的工作 HYPERLINK /lunwen/index.html t _blank 内容,没有行为理性,法律的实践

44、理性是不完整的。 行为理性是指法官在审判工作中关于法律方法和司法技术的运用。法律方法表现为法官思维在认识论意义上的司法认知,而司法技术则表现为法官思维在实践论意义上的司法操作,它们指向的是同一问题。如法律解释,我们既能够从认识论意义上讲它是一种法律方法,也能够从实践论意义上讲它是一种司法技术。由此表明,当我们谈论某一法律方法时,实际上也是在谈论某一司法技术。法律方法和司法技术关于法官的意义,人们大概并不那么清晰,法律是普遍性规则,“有人认为正是由于缺乏这种规定性和明确性而使法官能够按自己的意愿为所欲为地对有关条款妄加解释。依此种观点,宪法只是一个空瓶子,法官能够任意地倒进任何东西。我们称这种东

45、西为反复出现的噩梦。它所包含的意思是令人不寒而栗的。”21审判活动不是赌博,能够仅凭抛一枚硬币来决定法律的含义或案件的裁决。事实上,也绝对没有人认同法官采纳这种方式或方法来裁判案件。人们凭什么相信法官?法官获得权威和尊重的前提在于他们具有法律理性,具有一般人所不具备的法律专业知识,掌握了解决法律问题的专门方法和技术。因此,法官是否掌握了法律方法和司法技术,决定了法官的裁判行为是否具备理性。对专门的法律方法和司法技术的运用,成为法官职业化的外在标志专职从事司法活动,具有相当的自主性或自治性。 行为理性关于法官的工作,至关重要。“法官基于职业的缘故,使他比立法者和学者更能具体地、直接地了解现行法律

46、中的问题,只有法官才能在程序内,通过技术化的方法平息纠纷,协调各种不同利益,使 HYPERLINK /lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会平稳进展。”22法官也只有采纳共同的法律方法和法律技术,才能够实现司法公正。就司法实践而言,法官的行为理性体现为如下两个方面:23 第一,程序的遵守。法律程序在已有的制度实践中的作用要紧体现为以下几个方面,其一是关于恣意的限制;其二是作为理性选择的保证;其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能;其四是具有反思性整合的功能。27这四种功能关于审判差不多上十分重要的。从第一方面看,诉讼程序作为恣意的限制的实质在于通过对诉讼参与

47、者的角色定位而明确其权利(权力)义务(职责),使其各司其职又相互牵制,从而减少恣意发生的余地,实际上是对诉讼中公民绝对权利和国家绝对权力的一种限制。从第二个方面看,诉讼程序通过其固定化的处理流程,将当事人对不确定结果的担忧转化为一种对确定过程的关注,并以结果的拘束力来巩固这一选择的确定性,增强了审判的权威性和公信力。从第三个方面看,公正化的程序通过其类似过滤装置的设置,将审判中的出现的各种情况通过法律程序的沉淀和反馈,而最终为成为以后 HYPERLINK /lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会生活场景的一个事实状况,使法律不断低成本的渗入现实生活。从最后一个方面

48、看,诉讼程序实际上是交涉过程的制度化,通过当事人之间以及当事人与法官之间的反复交涉,在“反思性整合”的基础上形成法律决议,既能够发挥诉讼程序的灵活性,解决形式法功能之缺陷;另一方面也能够通过程序法定,防止和消除因司法的过度自由化而导致的法律过度开放和确定性消弥的危险。正如威廉道格拉斯所言:“权利法案中的大多数规定差不多上程序性条款,这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的差不多区不。”25因此,人们将法官对程序规则的严格遵守,称之为理性选择的差不多保证。第二,法律方法与司法技能的运用。法律方法是法律人司法经验总结和积存的结晶,它不仅是法律职业区不于其他职业的重要标志,也是法

49、官担任该职业的差不多要求。法律方法既包括理性 HYPERLINK /lunwen/index.html t _blank 内容,又包括具体技能;假如讲法律方法中的理性 HYPERLINK /lunwen/index.html t _blank 内容与个人的价值取向和 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学理论修养有直接关系,那么它的技能部分则需要长期的职业训练才能把握。 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院的一般 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育、法官的

50、专门培训、法律研究和法律实践,差不多上法官获得和掌握法律方法的一个差不多过程。“法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面。没有具体的制度和技术的保障,任何伟大的理想都不仅不可能实现,反而可能出现重大的失误。”26法律方法关于法官而言,犹如手工业者的技艺,是立身、取胜之本。因此,法官能够在司法裁判过程中自觉地、熟练地运用法律方法和司法技术来处理案件,既是法官行为理性的表现,也是案件得以公正处理的重要保障。 闻名华人 HYPERLINK /lunwen/jjx.html t _blank 经济学家张五常先生在惊回首,感慨话千年一文中,对 HYPERLINK /infosort/150_1.htm

51、t _blank 中国和西方的进展道路从历史的角度进行了反思,认为 HYPERLINK /infosort/150_1.htm t _blank 中国之因此自晚清以来一直落后于西方,结症在司法这一环节的缺失。27与此观点相映证,已故历史学家黄仁宇先生对英国近代史的研究表明,市场经济并不仅仅是一种经济 HYPERLINK /lunwen/glxlw.html t _blank 治理模式;英国之因此能够在世界范围内领先走向市场经济,与英国法律尤其是司法制度为市场经济的发育和进展提供了良好的基础与环境是分不开的。28而司法制度发挥作用的前提则是法官的职业化。法律人从实践经验中进展了给予法律普遍性的独

52、特推理技术和发觉法律的方法,把法律进展成为自治的系统化知识体系,使其成为必须通过长期学习和实践才能掌握的学识化 HYPERLINK /lunwen/ysll/Index.html t _blank 艺术与技巧,而这不仅为法律职业、尤其是司法独立及排除外来干涉提供了合理性要求和基础,同时为法律尊严和司法权威奠定了正当性基础,因为这表明了法律尊严和司法权威不是来源于国家强权,而是来源于司法自身的品质,来源于法律人的学识、地位和荣誉。29 由此我们能够看到,法官职业化是司法制度发挥 HYPERLINK /lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会功能的前提,而法律实践理性是

53、法官职业化的内在要求,是法官职业品质的差不多内涵。将其作为法官培训的目标,是法官职业化建设的全然要求,也是实现司法公正的必由之路。 三、 法律实践理性与法官培养方式改革 通过以上的初步理解,不难发觉法律实践理性的养成与法官培养的关系:法官思维作为一种群体理性需要传授与灌输,法律方法与司法技能作为一种实践经验需要积存、传承与培训,换句话讲,法律的实践理性必须通过 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育才能获得。由此,我们再来认识西方国家的 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学 HYPERLINK /lu

54、nwen/jylw/Index.html t _blank 教育制度与法官培训制度就没有了那么多的不解与疑问, HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院的高起点、长学制也好,学徒式 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育、国家统一考试也罢,差不多上因为法律实践人才需要具有法律双重理性的学习与训练。而各国的法官培训模式无不与 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育模式紧密相连

55、,目的无一不是为了解决法律实践者的双重法律理性养成问题。在大陆法系国家, HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育以知识理性为主兼顾实践理性基础,法官培训选择了以培养拟任法官或在职法官的实践理性为主的模式,如日本、德国、法国;在英美法系国家, HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育以实践理性或者职业指向 HYPERLINK /lun

56、wen/jylw/Index.html t _blank 教育为主,法官培训模式则相应的以法官法律知识更新与实践理性的进展为差不多 HYPERLINK /lunwen/index.html t _blank 内容。我们考察国外法官培训体制、制度与方式,不能仅仅只看到法官培训本身,还必须将其与该国的法律 HYPERLINK /lunwen/ctwh/Index.html t _blank 文化传统以及 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育模式结合起来,才能发觉个

57、中缘由和必定性。我们的借鉴也只有在全局的光下才具有现实的意义。 但在我国,法律知识理性与法律实践理性、 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学家与法官、 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院与法院之间并没有紧密的联系。 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学家将法律理论变成了握在手中把玩的藏品或者是不知所云的玄学,醉心于纯而又纯的理论架构与宏大叙事的论述,离现实的 HYPERLINK /lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会生活越来越远,法律

58、的知识理性与实践理性严峻脱节; HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学家潜心于 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学理论的研究,不断在制造新的法律概念、 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学理论,却专门少或者从来没有实际调研过案件,有的甚至不明白实际的司法程序,不清晰法官的思维与教授思维存在的差异,不明白法官的工作状态和面临的诸多问题; HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学院的 HYPERLINK /lunwen/jylw/Ind

59、ex.html t _blank 教育仅仅是法律知识的灌输和 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学家的思维方式,教给学生的东西差不多上与司法实践无关,或者仅仅是对司法实践隔靴瘙痒式的批判。这种 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学 HYPERLINK /lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育模式加之我国过去的法官来源大众化的背景,法庭上和教室里所进行的各种理论阐释大相径庭,也就毫不惊奇了。我们必须清醒的是:这种状态长期存在,将会使法律失去力量!能够讲, HYPERLINK /inf

60、osort/150_1.htm t _blank 中国法官法律实践理性培养的缺乏直接导致了法官职业化的诸多困难,由于法官们差不多上“自学成才”,缺乏共同的司法理念、共同的职业价值、共同的职业道德、共同的职业技能、共同的职业行为是必定的结果。 种种迹象表明:各方面都在高度关注这一问题,并在为解决这些问题进行着努力:统一司法考试制度的设立, HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学家们开始了法律方法的研究、也越来越注重 HYPERLINK /lunwen/fxlw.html t _blank 法学理论对司法的阻碍,一些 HYPERLINK /lunwen/fx