商标抢注行为的法律分析

1、.PAGE ：.；PAGE 15商标抢注行为的法律分析竞争是市场经济的灵魂，企业是市场的主体。商标，作为商品的伴生物，是市场竞争的主要载体。在市场经济比较兴隆的国家，没有哪一个企业不运用商标，也没有哪一件商品上没有商标。商标在商品流通和市场竞争中充任着不可短少的角色。正是由于商标是市场竞争的珍贵财富，其往往成为不法商人损害的对象，各种不正当、不公平的竞争活动愈演愈烈，导致商标公用权遭到极大的损害。应该成认，商标抢注行为并不是在近一、两年才出现的。随着市场竞争的加剧，商标抢注行为向多样化、复杂化的趋势开展。这已不是某个国家的问题，而是世界一大公害。我国在社会主义市场经济确实立和开展过程中，经过公

2、布和不断完善等法律和行政法规及参与一系列的国际公约，及时地建立了注册商标的核准和维护制度。这正反映了市场经济下公平竞争和商标公用权维护的关系。商标尤其是名牌商标，凝聚了许多人甚至几代人的心血和艰苦，假设只能眼睁睁的看着他人用本属本人的商标堂而皇之的赚取巨额利润，不能不说是一种悲痛。但我们不能只是简单地停留在对抢注者的谴责上，而应从商标权益的渊源出发，仔细分析各种抢注行为的性质，以期从根本上处理这一问题。一、商标抢注行为的含义及缘由透视“商标抢注一词的含义阅历了两个开展阶段。在第一阶段，商标抢注的对象根本上限于未注册商标。现阶段商标抢注的内涵有了进一步的扩展，即将他人已为公众熟知的商标或著名商标

3、在非类似商品或效力上恳求注册的行为，也属于抢注。进而可以以为，将他人的创新设计、外观设计专利、企业称号和字号、上市公司的简称等其他在先权益作为商标恳求注册的行为，也都应该被视为商标抢注。但由于抢注的对象不同，所涉及的法律原那么也就出现了差别：前者是商标“恳求在先与“运用在先之争，涉及的主要问题是商标权的发生原那么;后者那么主要是关于“在先商标权的维护范围及“其他在先权益的维护问题，同时也触及了商标权的发生原那么。(一)“恳求在先与“运用在先的冲突恳求在先与运用在先是商标确权的两项程序性原那么，其本质性根底分别为注册原那么和运用原那么。所谓注册原那么就是按恳求商标注册的先后来确定商标权的归属，谁

4、先恳求，商标公用权就授予谁，而不问该商标能否曾经运用。恳求注册是构成商标公用权的独一法律现实，所以注册原那么最根本的法律特征是商标注册恳求。与注册原那么相对应的是运用原那么，它是按运用商标的先后来确定商标的归属，谁最先运用该商标，谁就享有商标公用权。恳求商标注册不是其必然要件。注册原那么和运用原那么各有利弊，采用注册原那么获得商标公用权，便于对商标的管理，商标权人对商标的归属发生争议也容易区分，商标权的法律关系明确、稳定性强，容易调查取证。其弊端是过于僵化，缺乏灵敏性，不能维护商标在先运用权。采用运用原那么获得商标公用权，充分维护了当事人的在先运用权益，且灵敏适用，可以防止消费者因不同运用人先

5、后运用一样商标而呵斥混淆。但它缺乏稳定性，查证商标运用人运用商标的证据困难，不利于商标管理。如今大多数国家都采用注册原那么获得和确认商标公用权，只需美国等少数几个国家采用运用原那么。注册原那么只对最先恳求商标注册者认定其享有商标公用权，这一制度的法律结果为商标抢注行为提供了能够性和必然性。(二)商标权维护范围的局限商标权是一种与运营主体亲密相关的财富权。作为一种财富权，商标权可以经过运用、答应、转让等方式为其一切人带来一定的经济利益。商标权又是一种无形财富权。与普通有形财富权相比，商标权所蕴涵的财富价值具有不确定性。由于商标的财富价值主要不是指创建、运用和维持一个商标所支出的本钱，而是指商标所

6、具有的收益才干。商标的收益才干取决于商标所标示的产品各项目的的市场领先度、商标收益的稳定性、商标在市场竞争中的根本态势、商标延伸的能够性、商标向国际化市场开展的潜在才干、商标的继续性投资、法律维护的力度等众多要素。这些要素都具有很大的不确定性，哪怕仅仅是一个强有力的新竞争对手的参与，也能立刻突破市场上原有的力量平衡，使商标的收益才干遭到影响。其真实其他类别的商品和效力上恳求注册他人曾经注册的商标，在法律上并无不当。根据第五十一条规定，注册商标的维护范围以其核准注册的商标和核定运用的商品或效力为限。第二十条又规定，商标注册恳求人在不同类别的商品上恳求注册同一商标的，该当按商品分类表提出注册恳求。

7、据此，恳求人假设只恳求在一个类别的商标，不能够就自然拥有其他类别的商标，更不能制止第三人恳求其他类别的商标注册。假设一个企业只注册一个类别而不准任何人注册其他的44个类别，这本身就不符合的分类目的，也不公平，甚至是对公共资源的无理霸占和浪费。然而传统商标权维护主要是针对商标的区别功能设计的，商标作为一个符合本身并不具备任何维护意义，只需当这一符合被某人首先用来指定某一特定商品的时候，为了防止其他人再在同样或类似的商品上运用一样或近似的符号能够呵斥的混淆，法律才赋予在先运用人或注册人一种独占权。因此，传统的商标权本质上是一种先占权，这也是由商标的自然属性所决议的。过去，社会消费不断处于短缺形状，

8、消费供不应求，卖方控制市场，产品本身的质量参差不齐，消费者首先关怀的是买到合意的有形商品，商标权传统维护的出发点首先是保证消费者在购买商品接受效力时不至于发生混淆或误认，确定商标权益范围的根底必然是制止混淆。20世纪以来，社会消费力得到了空前的开展，产品极大丰富，卖方市场逐渐转变为买方市场，产品之间的物理区别越来越小，品牌尤其是名牌带来的心思作用和情感价值日益突出。与默默无闻的普通商标相比，著名商标除了经过识别商标的出处为消费者购物提供导游，同时还经过蕴含的声誉和价值为社会提供颜色和意义。所以，著名商标实践具有双重属性，识别作用是其自然属性，商标在实现这一功能时主要是针对消费者买到其称心如意的

9、商品或效力;表扬作用那么构成了商标的社会属性，在实现后一种功能时，著名商标更重要的是向其他人展现运用人的身份和位置。假设说商标的识别功能主要于选择与先占，商标的表扬功能那么商标一切人的努力与发明，他人利用联想窃取著名商标一切人的劳动，同样应该制止。基于维护商标的表扬功能建立的商标权本质是一种发明权。因此，假设仅仅着眼于防止混淆，也许只能维护著名商标的识别功能，对于以损害著名商标的表扬功能为主的行为那么能够会打击不力。因此，必需在制止混淆的根底上，进一步制止联想。另外，商标抢注行为还涉及到一个重要的实际问题，即将他人曾经享有在先权益的企业称号、字号和简称作为商标恳求注册的行为在法律上的界定问题。

10、现行第三十一条规定，恳求商标注册不得损害他人现有的在先权益。在先权益不但包括已核准的企业称号权，还包括著作权、专利权以及域名等在先的知识产权。将他人现有的在先权益用作商标注册，假设没有得到权益人答应，便进犯了他人的在先权益。因此可以以为，商标抢注可有狭义和广义之分，狭义的商标抢注是指在原商标一切者之前注册该商标以获取经济利益的竞争行为。广义的商标抢注既可包括以上情形，还包括抢注他人著名公司称号或其他在社会上有一定声誉的称号等在先权益为本人的商标，以获取经济利益的不正当竞争行为。二、商标抢注行为的表现方式及法律分析商标抢注行为是一个非法律术语，其没有确定的内涵和外延，人们运用“商标抢注行为时也是

11、各取所需，具有较大的随意性，其含义近似的称谓还有“恶意抢注等。商标抢注是指行为人将他人曾经运用尚未注册的商标，在同一种或类似商品上抢先注册;或将已注册商标或著名商标在同种商品或类似商品上或在非类似商品或效力上抢先注册的行为;以及将他人曾经构成的其他在先权益注册为商标的行为。(一)抢注未注册商标与未注册商标权我国商标法规定：自然人、法人或者其他组织对其消费、制造、加工、拣选或者经销的商品，需求获得商标公用权的，该当向商标局恳求商标注册，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有公用权。可见，在我国，必需经商标局核准注册才享有商标公用权，法律也只维护注册商标的公用权。我国在商标注册制度上采用

12、自愿注册原那么，并以商标的强迫注册为例外。运营者对本人提供的商品或效力工程完全自主决议能否运用商标和恳求商标注册，任何人无权干涉。同样，任何人也无品德或法律义务让其恳求商标注册，以维护其利益。一个商标能否恳求注册由商标运用人自主决议。1985年4月29日国家工商行政管理局等四部委在中指出：依法运用未注册商标，不违背商标注册的自愿原那么，应准许运用未注册商标的商品消费、销售、出口和参与优质产品的评选。我国允许运用未注册商标，虽然运用未注册商标给运用人产生一定的利益，但这种运用为一种现实和自然法上的权益，而不能产生公用权。与注册商标权相比，未注册商标权具有自然性、便利性、运用性、易变性等特点。自然

13、性是指权益人只需经过本人设计或者聘请他人设计一个商标，就可以自然而然的获得对该项商标的一切权，不需求履行任何其他手续。便利性意味着权益人可以自在处置其商标权，无论是答应、质押、投资还是转让，都不用向有关主管部门履行备案手续。易变性是指在不违反法律规定和不对他人商标权构成进犯的前提下，权益人可以随时对其商标进展恣意修正。试用性反映的是这样一种情况，即权益人对新设计的一项商标在投放市场后能否遭到消费者的欢迎没有把握，抱着试一试的态度，假设标有该商标的商品销路看好，就可以加大投入。反之那么减少投入，甚至将该商标完全弃之不用。但是未注册商标有其致命的弱点，即具有不确定性和脆弱性。所谓不确定性是指权益人

14、虽然在一定时期内现实上占有了某项商标，但因未及时恳求注册，最终有能够失去该项商标。在实行注册原那么的国家里，这种事情是时常发生的。当两个以上消费一样或类似商品的企业拥有的商标一样或近似时，根据注册原那么，恳求在先者将获得注册。对于恳求在后者来说，其商标非但不能获准注册，而且延续运用也是不允许的，否那么即构成侵权。在实行注册原那么和运用原那么相结合的国家里，虽然运用在先的商标在被他人注册后还能继续运用，但运用范围不允许扩展，只能维持现状。未注册商标权的脆弱性那么表达在它易于遭到进犯，难于获得维护。实践上，在通常情况下商标主管部门对未注册商标权根本上难以提供有效维护，司法部门或者其他相关部门能为未

15、注册商标权人提供的维护也是非常有限的。我国规定：两个或两个以上的商标注册恳求人，在同一种商品或者类似商品上，以一样或者近似的商标恳求注册的，初步审定并公告恳求在先的商标，驳回其他人的恳求，不予公告，公告期3个月无异议或异议不成立的，予以核准注册。我国商标法未赋予未注册商标运用人任何排他权，在某种商标未注册而有运用的情形下，该运用人无权阻止他人在同一种商品、效力或类似商品、效力上以本人运用的一样或近似的商标运用或先恳求注册。只需在未注册商标的运用人与未运用人同日恳求注册时，根据我国商标运用和恳求注册的现状，照顾运用在先的恳求人，使之能获准注册。这个范围是有限的，它不能限制他人进展恳求注册，不得违

16、反在先恳求原那么。未注册商标运用人选择不将其运用的商标进展恳求注册这是他的权益，但因其无公用权而无权阻止他人将其先用的商标恳求商标注册，不能因其不作为权益的行使不产生法律上的权益而阻止他人经过作为方式获得法律上的权益，否那么，对他人是显失公平的。未注册商标的运用人对其运用的未注册商标作了大量的广告投入而未恳求或晚于他人在同一种或类似商品或效力上恳求商标注册，如被他人抢先恳求商标注册，这仅能阐明：1、自主决议所致其顾此失彼;2、商标权益的认识淡薄;3、眠于权益之上。这当然不能给他提供法律上的维护。在商标公用权注册获得制国家，只需运营主体商标权益认识剧烈，在运用商标之前或运用同时就恳求商标注册，就

17、不会发生抢先注册商标的事件。在商标公用权运用获得制国家，抢先注册商标只能在先运用而后恳求注册的情况下发生。视一切的抢先注册商标的行为为非法的观念，其本质是主张运用获得商标公用权，因此从根本上否认了注册获得商标公用权制度，这与我国商标法是完全相悖的。假设抢先注册商标是违反老实信誉原那么，以复制、伪造、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进展注册;或进犯了他人在先的合法权益，例如著作权、专利权、商号称号权等;或以其他不正当手段使本不应注册的商标得以获准注册，那么其行为违法。根据我国现行第三十一条规定，恳求商标注册不得损害他人现有的在先权益，也不得以不正当手段抢先注册他人曾经运用并有一定影响的商标。

18、从而有条件地确认抢先注册他人先运用的商标行为为法律制止的行为，在坚持注册原那么和恳求在先原那么的同时，对于绝对的恳求在先原那么作了合理调整。强调恳求在先必需建立在老实信誉的原那么下，不允许盗窃他人曾经运用并且曾经建立信誉的商标作为本人的商标恳求注册，弥补了绝对注册原那么的缺陷，防止现实上的不公平情况的出现。(二)抢注注册商标与注册商标权一个商标如已在某一特定国家或地域注册，在注册的有效期限内，在正常情况下，他人不能够在原有范围内被获准注册。第六条规定：商标的恳求和注册条件，在本联盟各国由其本国法律规定。但对本联盟国家的国民在本联盟国家提出的商标注册恳求，不得以未在原属国恳求、注册或续展为理由而

19、予以回绝，也不得使注册无效。在本联盟一个国家正式注册的商标，与在联盟其他国家注册的商标，包括在原属国注册的商标在内，应以为是相互独立的。规定：各缔约国可随时书面通知世界知识产权组织总干事，经过国际注册获得的维护，只需在商标一切人专门恳求时，才干扩展到该国。“国际局在通知某项商标注册或根据第三条之三提出延伸维护恳求的国家主管机关后，在法律允许的国家内，有关主管机关有权声明在其领土上不能给予该商标以维护。注册商标权是商标权的相对成熟形状。它是经国家法律确定的权益，是各国法律明确予以维护的主要对象。注册商标权意味着权益人不仅在现实上拥有某个商标，而且还在法律上得到了国家确实认和社会的认可。与未注册商

20、标权相比，注册商标权易于得到国家法律甚至国际法的维护，具有自觉性、稳定性、专有性等特点。普通来说，注册商标的一切人比未注册商标的一切人更懂得怎样维护本人的权益，他们也不象未注册商标一切人那样频繁的修正、改换本人的商标。虽然注册商标获得了具有独立性的公用权，但注册商标权也遭到了地域性和时间性的限制，所以权益人权益之获得源自政府的授权或确认。独立性决议了商标注册审查规范和权益授予与维护各国是独立的，能否参与某维护商标公用权的公约对此并不产生本质影响。地域性决议了一个商标在某一个或几个特定国家地域获得维护，在注册国或地域以外的国家或地域，就不能获得维护，非注册国家或地域没有义务也不会维护未在其领域内

21、注册的商标的公用权，这就能够使甲在丙国将A商标在B种商品或效力上进展了注册，如甲未在丁国为同样的恳求注册，那么能够会有乙将A商标或近似A商标的商标在B种或类似B种的商品或效力上，在丁国恳求注册或先于甲恳求注册并获得核准。虽然此种抢先注册商标的行为在品德上似有可议之处，但在法律上，该注册并无不当。该注册恳求人因注册而获得商标公用权不具有违法性，在该注册国该当依法受该国法律维护。以往由于我国运营者的商标认识普遍淡薄，其在我国一切而在一些国家和地域曾经有一定或较好声誉的商标被他人在该国或地域抢先注册，导致我国运营者在该国或该地域不能运用在中国注册的原商标，最终退出该国或地域的市场，或者虽然继续运用该

22、商标并占有市场，但付出了高额的价钱以求得对方转让商标一切权，甚至不得不另起炉灶。经济利益上吃了亏，在法律上却无能为力，无法求助于法律的姿态就是上述观念的明证。当然，随着我国市场经济的开展，我国国内的一些企业和个人为了谋求经济利益，在国内抢先注册国外的知名商标的情况也屡见不鲜。其实商标法在确立恳求在先和分类注册的同时，就为这种抢注商标借机牟利的行为提供了能够性。这也是立法者在公平与效率两种价值间取舍呵斥的必然结果。应该说采取分类恳求的原那么是思索到了商标资源的有限性和市场的可分割性，所以没有理由让商标一切人在一切市场领域均垄断这一商标资源，这是对商标专有权的一种限制。由于毕竟商标的目的就在于区分

23、商品的来源，因此假设一个消费者绝不会将熊猫电视和熊猫奶糖以为均系一家厂商消费的话，那么同一商标用于不同商品便成为能够。但同时商标又是一种质量和信誉的标帜，这使商标获得了一种独立与商品之外的本身的价值，这确实是一种正当的利益，但只需当这种无形资产的价值到达了一定程度时，如到达著名商标价值的程度，才干上升为法律认可的正当权益而得到法律的维护。尤其象商标这样的无形资产更是一种新型的财富权益，其权益存在与否完全在于法律确实认，即商标权是国家制度供应的产物。因此商标法对法律要式行为和程序正义的要求应比其他财富法要求更为严厉。从而对符合程序规定的商标注册行为认定为不正当更应慎之又慎。可以对其实行跨类维护的

24、商标该当具有独创性。例如可口可乐等许多著名商标经过运用，获得了唯此一家的显著性，该当跨类维护。而有一些并非基于独创的商标那么并非知名到有给予跨类维护的必要和程度。虽然征引了的老实信誉原那么，但其中并没有提到跨类注册商标。在他人尚未运用的领域注册商标，且经审查授权，这种行为实那么可以以为是普通的市场经济行为。(三)抢注著名商标与著名商标权抢先注册著名商标较之抢先注册先运用的未注册商标、己注册的非著名商标更复杂。第六条之二规定：“本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或有关当事人的恳求，对商标注册国或运用国主管机关以为在该国曾经属于有权享用本公约利益的人一切而著名、并且用于一样或类似的商标构成

25、复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，回绝或取消注册，并制止运用。“在商标的主要部分构成对上述著名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用。可见，根据，著名商标的维护范围限于一样或类似商品。“著名商标的维护只对曾经提出恳求的注册的或运用的并且用于一样或类似的商品上的其他商标才适用。这些条件能否具备，由接受维护恳求的国家的行政机关或司法机关予以决议。该规定仅适用于著名商标，不适用于效力标志，但成员国可在类似情况下将著名商标的规那么适用于效力标志。著名商标被他人抢先注册时，根据第六条之二的规定，自注册之日起至少五年的时间内，著名商标一切人可提出取消这种商标的恳求，公约联盟各国可以规定一个期间，在

26、这个期间必需提出制止运用的恳求。对于依恶意获得注册或运用的商标提出取消注册或制止运用的恳求，不应规定时间限制。“在恳求注册或运用和著名商标相抵触的商标的人知悉是著名商标，并能够是有意从著名商标和他所注册或运用的商标之间的能够的混淆获得利益，那么通常就有恶意存在。关贸总协定与世界贸易组织中的(Trips)规定：“确认某商标能否系著名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。巴黎公约1967年文本原那么上适用与注册商标所标示的商品或效力不类似的商品或效力，只需一旦在不类似的商品或效力上运用该商标，即会暗示该商品或效力与注册商标一切人存在某种联络，从而注册商

27、标一切人的利益能够因此受损。Trips中将商品和效力标志同等维护。但巴黎公约和Trips中均未规定著名商标的认定规范，虽然Trips中提到认定著名商标时，“应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。但这仅仅是应思索的要素而非规范。我国第十四条规定了认定著名商标思索的要素，共五项：(1)相关公众对该商标的知晓程度;(2)该商标运用的继续时间;(3)该商标的任何宣传任务的继续时间、程度和地理范围;(4)该商标作为著名商标受维护的记录;(5)该商标著名的其他要素。可见，我国认定著名商标的规范很高，一是五项根本条件本身规范很高;二是符合了五项要求后未必都能认定为著名

28、商标，因它仅是根本要求而非全部条件。各国立法、司法、学说关于著名商标的称号、认定规范、认定机构各不一样，为维护著名商标进展的实际和实际不可谓不多，但终未构成共识。因此，同一商标能否是著名商标，不同国家的认定机构能够作出不尽一致的断定。但实际中，多数国家尽能够的维护本国人的商标权益益。我国在司法实际中，也扩展了对著名商标的维护。但有时对外国人一切的著名商标的维护过宽，如在1989年，杭州某酒厂消费葡萄酒，其注册商标为“天下景。该酒的外包装的正面和两侧的图形、字体、颜色与美国菲利浦莫里斯公司消费的“万宝路、“Marllbor卷烟包装盒根本类似，封口上印的商标与“万宝路卷烟封口亦相近似。该案被认定为

29、进犯“万宝路商标的公用权，酒厂被停顿销售该种葡萄酒，收缴“天下景葡萄酒的全部外包装，并对该厂予以罚款。当时，我国已参与巴黎公约，根据巴黎公约和当时的国内立法，均无根据作出如此决议，即使我国于 1994年在Trips协议上签了字，但该协议对我国尚未生效。同时，Trips协议对著名商标的维护也不是无条件的扩展到一切领域。因此，我们不应过早扩展对外国著名商标的维护范围，承当不应承当的责任，以给国内运营主体更多的生存空间。特别是无法律根据时更应如此。著名商标在他国或地域被他人抢先注册后，该著名商标的原一切人的商标公用权能否在该他国或地域获得维护，最终完全取决于被恳求维护的国家或地域的主管机关根据其本国

30、的法律认定。以为他人的抢先注册正当的，即合法，原商标一切人将在其辖区内失去该商标的一切权，不能得到维护;反之，如以为其注册不正当的，即非法，那么能获得维护。(四)抢注其他在先权益目前在知识产权维护方面存在的一个比较突出的矛盾就是权益冲突问题，所谓权益冲突是指同一客体作为不同法律的维护对象，可以依法分别获得不同的权益，由于权益主体的不同而产生的冲突，即各个单项知识产权客体的内容具有一致性，各自依法获得(方式上)，相互对抗。在这个矛盾产生的过程中，一些在后权益人，利用法律的空当，恶意将他人已获得的诸如外观设计专利或企业称号等注册为商标。大多数学者以为，只需由同一知识产权客体衍生，分属于不同主体的两项或两项以上相互矛盾或抵触的权益在获得上有相应的法律根据，即可构成权益冲突，而不思索权益人在客观上能否出于好心。例如，在学者们援用较多的知识产权权益冲突典型案例“武松打虎图著作权与商标权冲突案和“三毛角色著作权与商标权冲突案中，虽然商标权的获得未经著作权人的答应，但都依法定程序获得了商标注册，依商标法享有商标公用权，因此，在先著作权与在后商标权属于知识产权权益冲突关系。其实曾被炒得沸沸扬扬的“虎案和“三毛案实践上并非真正意义上的权益冲突，而是地