论买卖不破租赁

1、-PAGE . z论买卖不破租赁兼论我国?合同法?第二百二十九条之适用与修正摘要在买卖不破租赁的情形下，租赁权是一种物权化的债权。买卖不破租赁适用于不动产、动产和土地权利的出租，以及在租赁物上设定他物权的情形。买卖不破租赁要求有有效租赁关系之存在、租赁物交付承租人占有中、租赁物所有权移转于第三人这三项构成要件。在买卖不破租赁发生后，出租人完全脱离原租赁关系，除对承租人负有通知义务外，不负有其他任何责任。承租人的押金返还请求权终究应对何人主，要依终究何人实际控制押金而定。为了弥补不动产占有公示的缺乏和防止债务人与他人虚设租赁契约逃避债务，法律应要求租赁契约经登记后始有买卖不破租赁之适用。关键词买

2、卖不破租赁动产不动产占有 公证 登记On Sales Unbreaking of Lease and Application and Amendments of Treaty 229 of Contract LawAbstractSales Unbreaking of Lease ,which not only can be applicable to real estate、movable property and land rights lease,but also can be applicable to other property settings on the leasehold

3、,is a kind of claim, but it also has some characters of property. Valid lease e*isting、delivery of possession of leasehold to lessee、and delivery of property of leasehold to buyer are required when sale s unbreaking of lease is applicable. When sales unbreaking of lease happens, lessor breaks away f

4、rom the relationship between the lease, e*cept that lessor has to informs lessee about the delivery of property. Lessee should require whom to return the rent deposit, which depends on who holds the rent deposit in fact. Publicity of possession is not enough on real estates;besides, debtor often set

5、s false lease to escape debts with others. To avoid that, registration of lease is required before sales unbreaking of lease is applicable. Key Words Sales Unbreaking of Lease Movable PropertyReal Estate Possession Notarization引言买卖不破租赁，一直是租赁关系上讨论的重点，在社会生活的运作上，亦相当重要。长久以来，买卖不破租赁引发的一系列问题，不断引人思索。但我国大陆学者

6、，对此问题鲜有深入而全面的探讨。另外，我国?合同法?第二百二十九条对买卖不破租赁的规定，甚为简单，对司法实务之运行，多有不利。在我国，房屋所有权的观念深入人心，但房屋租赁关系远没有西方国家兴旺，这大概与法律的不完善，多有关系。为此，笔者拟从买卖不破租赁的性质谈起，结合土地权利在我国的法律地位，以及占有制度和物权变动模式，探讨了买卖不破租赁的适用围。在分析买卖不破租赁涵的根底上，借鉴大陆法系各国的立法例，构建了我国买卖不破租赁的构成要件，分析了买卖不破租赁发生后的各种法律关系。从弥补不动产占有公示性缺乏和防止债务人虚设租赁契约以逃避债务的角度，结合我国的国情，论证了租赁契约登记的客观需求性和现实

7、可行性。希望拙文的论述，对买卖不破租赁的理论探讨、立法完善和实务运行，有所裨益。一、买卖不破租赁的由来与租赁权的法律性质一买卖不破租赁的由来租赁在罗马法上视为债权，从而租赁物所有权发生变动时，承租人不得以租赁权与新所有人对抗，学说上称为“买卖破租赁。自后大陆法系各国立法，考虑到对租赁人之保护颇为薄弱，对此原则多有例外欧阳经宇.民法债篇各论M .台北：翰林，民国六十七年版，第58页.，逐步确立了买卖不破租赁之原则，规定只要具备一定的要件，承租人即可提出主。买卖不破租赁系德国早期的用语，我国因袭之，然而早期的这一用语很不恰当。各国民法相关规定的重点，均在所有权之让与与物权之设定对租赁关系的冲击，而

8、不仅仅是因买卖行为所为的所有权移转，故德国现在多以“让与不破租赁相称。苏永钦.关于租赁权物权效力的几个问题从民法第四二五条的修正谈起J 律师杂志，第二四一期 ，第28页.但考虑到我国民法学界早已习惯了买卖不破租赁之称谓，且买卖不破租赁之称谓大概不至于影响学术理解与司法运行，在此称谓上大可不做纠结。买卖不破租赁之规定，不管受让人善意与否，均对其产生拘束力，突破了债的相对性原则和物权优先性原则，放弃交易平安对善意受让人的保护而将承租人之保护置于优先地位。对法律何以作此利益安排，在日本国，理论上概有近代化立法说、财产权保护法说以及弱者保护的社会法说三种学说近代化立法说认为买卖不破租赁打破了明治以前的

9、承租人对出租人的封建的隶属关系；财产权保护法说认为租赁权作为财产权，法律强化对其保护是对财产权保护的需要；社会法说认为出租人系经济上的弱者，买卖不破租赁是对承租人弱者地位的保护。日幾代通 注释民法15債權6M.東京：有裴閣，昭和46年版，第128-129页. 。考虑到我国国情，财产权保护法说和弱者保护的社会法说是比拟合理的。不过，无论哪一国家，最重要的原因莫过于“居住为人生之根本需要，房价高昂，购置不易，承租人多属经济上弱者，实有特殊保护之必要。王泽鉴.民法学说与判例研究第六册C. 台北：作者自刊 ，民国七九年版 ，第194页.二租赁权的法律性质1.买卖破租赁情形下的租赁权性质所谓租赁，系指以

10、支付一定代价而对他人之物为占有、使用、收益之契约。依租赁契约所取得之权利为租赁权，其容主要在于租赁物之占有、使用、收益。承租人依债权契约取得对承租物的合法占有，而受占有之保护，殆无疑义。承租人可依占有之保护，对抗任意第三人对承租物的不法侵害，可主占有物返还请求权、占有妨害除去请求权、占有妨害防止请求权、不当得利请求权与侵权损害赔偿请求权王泽鉴. 民法物权2 用益物权占有M. ：中国政法大学，2001年版, 第338-382页.，而且可依有权占有在其权源继续存在之时而拒绝所有权人要求交付占有物的请求谢在全.民法物权论下册M. ：中国政法大学，1999年版， 第941页.。为此，有学者从债权的支配

11、性角度认为租赁权应属于物权而不属于债权吴启宾.租赁法论M 台北.五南图书出版*.1998年版，第13页.。在立法例上，当年的日耳曼法将租赁权纳入物权畴*得宽.民法诸问题与新展望M.：中国政法大学，2002年版 ，第134页.，之后的普鲁士国法一部二十一节第二条至第五条亦成认租赁权是物权而赋予租赁优先于买卖的效力史尚宽.债法各论M.台北：史吴仲芳、史光华发行，民国70年版, 第104页.。然而，假设抛开占有，租赁权则完全成了一种相对权和请求权，仅在出租人和承租人之间发生法律效力。租赁权所变现出来的支配性和排他性只不过是占有对本权即租赁债权的强化保护罢了，是占有制度的应有功能，而不是租赁权本体所具

12、有的法律效果。在承租物遭到第三人的不法侵害时，承租人仅能以占有人的身份为相应的主，而不能以租赁契约当事人的身份而为主。而且，有权占有的排他性本身还要受到占有本权的限制，在不考虑买卖不破租赁的条件下，出租人假设将租赁物出卖给第三人，承租人对第三人便会失去占有的权源而成为无权占有人，因为承租人主有权占有的权源是其与出租人之间的租赁契约，但这种契约仅在出租人与承租人之间生效，对买受人并无效力。此时，假设买受人向承租人主返还占有物，承租人自是无法以有权占有来抗衡之。在此意义上，假设不考虑买卖不破租赁，则租赁权属于债权无疑，遑论物权法定主义之限制。事实上，现今各大陆法系国家民法典无不讲租赁权纳入债权体系

13、。2.买卖不破租赁情形下租赁权的性质买卖不破租赁，在性质上系租赁权的物权化，在买卖不破租赁之标的物仅限于不动产的国家和地区，如日本，学者称之为不动产租赁权的物权化。在买卖不破租赁的情形下，租赁权具有双重性，既不是纯粹的债权，又不是纯粹的物权，而是介于债权向物权的过渡阶段。租赁权的债权性表达在租赁权不具有处分性承租人不得在未经出租人同意的情况下改造租赁物和转租和永续性通常租赁期限最长不得超过20年，更表达在承租人无法以租赁权来对抗第三人对租赁物的侵害对债权是否得为侵权行为法所保护之客体，近年来颇有争论。详见王泽鉴.民法学说与判例研究第五册M.：中国政法大学，1997年版，190-211页.和承租

14、人无法基于租赁关系而对第三人主物上请求权；租赁权的物权性表达在承租人与出租人之间的租赁契约对作为第三人的租赁物买受人具有对抗力，这种对抗力并不是租赁权本体所具有的，而是法律进展干预的后果。在此需要说明的是，承租人基于对租赁物的有权占有而获得的占有保护，是不可以视为租赁权物权化的一个表征的。一方面，诚如上文所言，承租人所获得的占有保护只不过是占有对本权的强化保护功能罢了，任何有权占有人受到的占有保护并不比在租赁关系中承租人受到的占有保护弱，如保管人、借用人，如果认为承租人所受到的占有保护是租赁权物权化的一个特征，则在委托保管关系、借用关系等其他债权关系中，都会出现债权物权化的特征；另一方面，占有

15、在本质上是一种事实，虽然多数大陆法系国家将占有规定在民法典物权篇中，但占有终究是否属于物权畴，本身就是一个尚待考证的问题。但是，租赁权还是属于债权体系的，无论如何过渡，租赁权都无法过渡到物权畴。诚如德国民法学家鲍尔施蒂尔纳所言，“虽然一直有将这种已强化的债权性权利与其他法律地位，在理论上提升到物权系列的倾向，但并无效果，因为他们仅仅是显露了物权的个别特性。事实亦是如此，它们只是具有局部的物权特征，再多一点，它们就没有了。德鲍尔施蒂尔纳.德国物权法上册M. *双根译 ：法律，2004年版，第665页.买卖不破租赁的适用围一买卖不破租赁标的物的适用围1.不动产租赁与土地权利租赁买卖不破租赁适用于不

16、动产租赁，在各国立法例与理论上自无疑义，此处不动产包括房屋与土地。然我国实行土地国家所有和集体所有的土地公有制，在土地上设置用益物权建立用地使用权、土地承包经营权和宅基地使用权，以区别于西方的土地私人所有制。因此，土地权利在我国的土地市场中占据着重要地位。根据我国现行的法律规定，目前建立用地使用权2007年?物权法?第一四三条、1999年国土资源部发布的?规国有土地租赁假设干意见?、1990年国务院公布的?城镇国有土地使用权出让和转让暂行条列?、土地承包经营权2002年?农村土地承包经营法?第三十二条和宅基地使用权2004年?土地管理法?第六十二条第四款均可以出流转，则，建立用地使用权和土地承

17、包经营权以及宅基地使用权的租赁是否适用合同法上买卖不破租赁的规定. 1建立用地使用权租赁。由于我国坚持建立用地使用权和建筑物所有权主体一致的原则参见?物权法?第一四二条，要求在建立用地使用权和建筑物所有权处分中，遵循“房随地走?物权法?第一四六条和“地随房走?物权法?第一四七条。同时，根据国务院?城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例?第28条“土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。之规定，纯粹的土地使用权的出租是不允许的，只有在

18、建立用地使用权人按照约定对土地进展开发、利用后，土地使用权才能出租。在建立用地土地使用权出租的过程中，一定会伴随着地上不动产的出租。根据“房随地走和“地随房走的原则，建立用地使用权的出租应当适用买卖不破租赁的规定。2土地承包经营权租赁。一般而言，只有第二、三产业兴旺、大多数农民实现非农就业并有稳定的工作岗位和收入来源的地方，才有可能出现较大围的土地承包经营权的流转，开展适度规模经营。因此总体上看，我国绝大局部地区的农村目前尚不具备土地承包经营权流转的条件。王小莉.土地法M.：法律，2003年版，第101页. 虽然农村土地市场远没有城市土地市场兴旺，但这并不妨害我们在学术上探讨土地承包经营权的租

19、赁是否适用买卖不破租赁之规定。土地承包经营权的流转方式，主要包括转包、出租、互换、转让、入股等，这些流转方式在法律性质上仍然属于民法上的平等主体之间的交易，土地承包经营权的流转应当适用民事法律之规定，在此意义上，土地承包经营权的流转没有理由不使用合同法关于买卖不破租赁的规定，合同法第二百二十九条亦没有对标的物围作出限制。3宅基地使用权租赁。2004年修订的?土地管理法?第六十二条第一款、第四款分别规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。、“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。由此可见，我国目前是允许宅基地使用权出卖、出租的，而

20、且在宅基地使用权与房屋的关系上，适用“地随房走的原则。类推上述关于建立用地使用权出租和土地承包经营权出租的分析，宅基地使用权的出租，同样适用合同法关于买卖不破租赁的规定。事实上，由于农民出卖、出租自有房屋后，不得再申请宅基地，因而只能再行购置或承租他人的房屋居住，在宅基地使用权的出租上，适用买卖不破租赁之规定，也有利于保护失去宅基地农民的居住权，有利于农村社会的稳定。2.动产租赁动产分为一般的动产和特殊的动产，后者主要系指船舶、航空器、汽车等价值较大的动产。在买卖不破租赁的立法上，大陆法系各国多以不动产为规对象，鲜有扩及动产的，德国民法第五百七十一条条、法国民法第一千七百四十三条、瑞士债务法第

21、二百五十九条、日本民法第六百零五条可供参照.目前只有我国大陆地区?合同法?第二百二十九条和我国地区“台民第四百二十五条在规定买卖不破租赁时对标的物的适用围未作任何限制性规定。我国学者对此亦多有质疑，认为不动产的承租，至少在大多数情形下，可能涉及根本生存保障问题，无论假设承租人一方为社会经济弱者，或是在契约订定与履行上处于交易弱势，尚可理解，然为何我国独树一帜，完全不区分租赁标的物为动产与不动产而一律强制介入保护，殊难理解。同2，第22页.以笔者之见，买卖不破租赁标的物在适用围上，何以扩及动产，概可从以下两个方面论述之：1保护弱者的法律政策考量。过去，考虑到一般情形下动产与不动产价值相差甚大，出

22、租人与承租人在不动产租赁上的经济地位悬殊，故法律仅对不动产承租人进展特别保护实有必要。然时代变迁，近代以来动产价值超过不动产价值者甚多，动产价值的重要性凌驾于不动产之上者并非罕见，譬如名贵字画、精细仪器、汽车、航空器、船舶等，而且这些高额价值的动产租赁如精细仪器租赁、船舶租赁往往涉及复杂的多面关系，承租人对租赁契约安定性的要求并不逊于不动产租赁，在经济地位上承租人较为弱势。为此，从保护承租人弱势经济地位的角度考虑，固守买卖不破租赁在标的物的适用上仅限于不动产是不恰当的。当然，贵重物品的租赁往往涉及专业需求，就广泛性而言，确实不在社会群众关注，充满在我们生活周遭的动产租赁，往往是一些小额价值物品

23、的短期出租，譬如影碟、书籍、相机、自行车等的出租。这些动产出租关系中，由于租期短、租赁物价值小且多属种类物，对承租人的生活和工作影响不大，故承租人对租赁关系稳定性需求一般不高，法律也就没有必要来强化对承租人的保护。倘假设法律规定买卖不破租赁适用于任何动产租赁，对一般生活中的承租人而言，并无多大影响，因为其并不期望法律来强化这种租赁关系的稳定性，不会出现法律扰民的现象。但此举对高额价值的动产承租人而言，意义甚大。*学者对*最高法院至民国九十二年的的判决进展统计后的结果显示，共有二十一起涉及动产租赁的纠纷。其中有四起涉及机器、设备等动产租赁；一起涉及机器与土地租赁；四起涉及船舶租赁；十二起涉及融资

24、租赁。由此可见，买卖不破租赁对社会生活中的一般动产租赁并没有太大影响。陈玫君.论买卖不破租赁之修正与公证制度之引进硕士论文D 国立成功大学，民国九十二年，第100页.为此，从保护具有重大价值的动产租赁中承租人弱者地位的立法政策考虑，买卖不破租赁在适用围上应当扩及动产方为周全。2民法的在法律构造的逻辑结果。在买卖不破租赁是否适用于动产上，还有一个法律技术上的一个难题尚待研究。在出租人欲将租赁物让与第三人时，由于动产租赁物处于承租人的直接占有之下，指示交付也就成了唯一可行的交付方式除了出租人将租赁物所有权让与合法的次承租人时可以简易交付外。指示交付只是一种观念交付，让与人将其对第三人享有的返还请求

25、权转让给受让人，以代替现实的交付。依我国之通说，此处的返还请求权既包括物权请求权又包括债权请求权，且因第三人是有权占有还是无权占有而在法律性质上有异。在第三人基于合同、借用等关系而有权占有动产的情况下，出让人转让的请求权性质上属于债权请求权；在第三人为无权占有的情况下，出让人转让的是基于所有权的返复原物请求权。胡康生.中华人民*国物权法释义M： 法律，2007年版，第71-73页.在租赁关系中，承租人基于租赁关系享有对租赁物的有权占有，承租人可以凭借有权占有而对抗出租人的返复原物请求权。按照上文的逻辑，出租人的指示交付，只不过是出租人将基于租赁合同而要求承租人到期返还承租物的债权请求权转让给受

26、让人，但这种债权请求权是受到时间限制的，受让人仅能在租赁期限届满后，要求承租人返还租赁物，否则承租人就可以以有权占有对抗之。也即在标的物被出租的情况下，指示交付在容实质上，是承租人和出租人之间契约关系的移转，在外表上却被技术性地赋予了所有权移转的法律效果，但受让人取得的是不完全的所有权，而是受限的所有权，其受限性就在于受让人对承租人直接占有地位的成认。这种受限的所有权可以对抗任何第三人，惟独不能对抗承租人，只有在租赁期限到期后，受让人才能取得完全的所有权。事实上，在观念交付简易交付、占有改定、指示交付中，虽然物权行为自观念交付的意思表示完成时生效，但除了简易交付外，受让人取得的都不是一种完全的

27、所有权，而是一种受限的所有权，无法获得对所有物的直接占有而行使使用和收益权能。 因此，动产租赁即使没有法律政策的干预，但在民法的在法律构造的逻辑上，亦有买卖不破租赁的适用。德国对此以法律的形式加以了肯定，?德国民法典?第986条：“2因返还请求权的让与而依照第931条被让与物的占有人，可以对抗新所有人对被让与的请求权所享有的抗辩。而第931条正是指示交付的规定，“第三人正在占有物的，可以以所有人将物的返还请求权让与给受让人的方式代替交付。诚如宪忠教师所言，“关于动产的租赁，?德国民法典?虽然没有直接规定转让不破租赁原则，但根据该法典第986条第2款的规定，占有人可以对新的所有权人提出不返还的抗

28、辩。*宪忠.德国当代物权法M. ：法律，1997年版，第109页.不过，这种民法在法律构造的逻辑结果在日本并不适用。在日本，物权变动采意思表示主义为债权的意思表示还是为物权的意思表示存有争论，不动产登记和动产交付仅仅具有对抗第三人的作用，而非物权变动要件。日近江幸治 民法讲义物权法M.王茵译.：大学，2006年版，第107页.在动产出租人和受让人达成合意后，动产所有权已经由出租人转让给受让人，所有权的移转并不需要出租人将其要求承租人到期返还租赁物的债权请求权转让给受让人，指示交付只是起着对抗善意第三人的作用。换言之，在租赁物所有权移转过程中，并不以受让人知晓并成认承租人对租赁物的直接占有为前提

29、，标的物所有权的移转是一回事，而指示交付则是另外一回事。在租赁物所有权移转后，对新所有权人而言，承租人地位就由原来的有权占有变为无权占有。在民法的在法律逻辑上，日本的动产租赁不适用买卖不破租赁。日本国之通说，亦对此持肯定态度，但也有一些日本学者对此持相反观点，认为指示交付应理解为出租人和受让人成认承租人以原来的地位有权占有的地位笔者注直接占有标的物，有如铃木禄弥、我妻荣等。同18，第111页.根据上文之分析，由于日本物权变动采意思表示主义，指示交付的在法律构造逻辑并不会产生出租人与承租人间的租赁契约在受让人与承租人间继续有效的结果，而日本法律又不成认动产租赁可以适用买卖不破租赁之原则，在此种情

30、况下，承租人是无论如何也对抗不了新的所有权人的，先辈之观点，殊难苟同。但是，这种法律构造逻辑我们是否可以推广到动产借用关系,进而得出“买卖不破借用?如果单纯的从占有理论和指示交付理论来看，这样的推导并无不可。但借用契约与租赁契约最大区别在于，因为借用契约是无偿的，因而出借人可以随时终止借用契约而要求借用人返还借用物。在出借人欲让与出借物时，出借人可以要求借用人返还出借物而不为指示交付；倘假设为了指示交付，受让人亦可要求借用人随时返还借用物，因为出借人让与给受让人的返还请求权是可以随时被主的。由此可见，我们并不能因为这种法律构造逻辑而得出“买卖不破借用的结论。二买卖不破租赁的准用所谓买卖不破租赁

31、之准用，系指出租人就租赁物设定他物权，致妨害承租人之使用收益，准用关于租赁物让与不破租赁之规定。对此，大陆法系国家与地区多有规定，如德国民法第五百七十七条、我国地区民法第四百二十六条等。在日本民法，不动产租赁经登记后，不区分所有权之移转与他物权之设定，对嗣后取得该不动产物权人，均有对抗力日本民法第六百零五条，因而并无准用性之规定。出租人于租赁物交付后，又就同一标的物设定以物之占有为要件的限制物权，如地上权、质权、典权等，足以妨害承租人之使用、收益时，在租赁权存在的围，于租赁契约消灭前不得对承租人主之；如为地役权，因地役权并不绝对妨害承租人对租赁物的使用、收益，故在不妨害租赁权行使的围，可对承租

32、人主之。假设为抵押权，因抵押权不以占有为要件，并不会影响承租人对租赁物的使用、收益，自无买卖不破租赁之准用，但在抵押权实现时，抵押物的拍卖就要适用买卖不破租赁的规定。在此根底上，德国民法第五百七十七条将对租赁权的妨害区分为对租赁权“剥夺与“限制两种，并赋予其不同的法律效果：因行使权利剥夺租赁物之使用者，准用买卖不破租赁的原则处理；因行使权利限制租赁物之使用者，在租赁权行使限度，第三人负有不行使其权利之义务。虽其他国家与地区的民法对买卖不破租赁的准用性规定并未做如此细致的划分，但在解释上，其适用的结果，与德国民法的规定并无差异，然法律解释会受到法官素质的限制，且会徒增司法本钱，故德国之立法例实属

33、上策。由于我国大陆地区合同法并无对买卖不破租赁的准用性之规定，在将来之立法时，可考虑德国之立法例。买卖不破租赁的构成要件对买卖不破租赁的构成要件，概须有租赁关系之有效存在、承租物交付出租人占有中、出租人将租赁物所有权让与第三人三项，对于租赁合同的公证或登记，实属对买卖不破租赁的限制，后文将详细论述之，在此不再赘述。现分别言之：一须有租赁关系之有效存在有效租赁契约之存在，系买卖不破租赁的根本要件，并以租赁物所有权让与时为其准据时点。租赁物让与后，租赁契约因意思表示瑕疵经撤销而视为自始无效，或因解除而溯及既往失去效力时，自无买卖不破租赁之适用。同4，第196-197页.1.无权处分的租赁合同出租人

34、可以是所有权人，也可以是所有权人的委托人或代理人，在合法转租的情况下，亦有买卖不破租赁原则的适用，可由承租人对新所有权人主之，亦可由次承租人对新所有权人主之。但在无权处分的情况下，善意承租人能否主租赁合同有效，进而主买卖不破租赁之适用.在国有人称之为租赁权的善意取得，并主租赁权可以依善意而取得。王玉环、韩利杰 .买卖不破租赁与租赁权的善意取得J .*工学院学报，2004年第一期,第15-17页.根据我国合同法第五十一条之规定，无权处分合同的效力待定，租赁合同是否有效取决于权利人是否追认或者无权处分人嗣后是否取得处分权，此种主违背了我国现行法律之规定。假设从善意取得的本质来看，善意取得仅限于物权

35、之取得，何以扩及债权，甚有疑问。为此，此种观点，殊难苟同。事实上，我国地区最高法院的判决亦否认了无权出租他人之物适用买卖不破租赁的可能性，参见台最高法院七年壹上字第四二五四号判决.可资参考。2.违反制止处分的租赁合同出租人将已被查封、扣押、冻结的财产出租于他人者，因违反法律上的处分制止的规定而不具有对抗债权执行人的效力，在为强制执行时，法院可依申请执行人的申请或依职权解除标的物上的租赁权。2004年?最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定?第二十六条第一款、第二款，我国地区?强制执行法?第五十一条之规定。在此种情形下，基于违反制止处分原则的法律效力相对无效理论，被执行人与

36、第三人之间的租赁契约虽然在当事人之间有效，但作为第三人无权以买卖不破租赁来对抗债权执行人。在此意义上，出租人与承租人就已被查封、扣押、冻结的财产所达成的租赁契约，并不能构成买卖不破租赁上的有效契约。不过法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不对对抗善意第三人2004年?最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定?第二十六条第三款，在此种情况下，买卖不破租赁原则仍然适用，被执行人与第三人就被查封、扣押、冻结的财产所签订的租赁契约是完全有效的契约，租赁关系有效存在。租赁合同与抵押合同的并存2007年?物权法?第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵

37、押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。据此规定，租赁权和抵押权可以同时存在，二者并不发生冲突，但租赁关系存在之时点至关重要，租赁关系存在于抵押合同前的，租赁权方可对抗抵押权。租赁权对抵押权之对抗，是通过在抵押权实现时因折价、拍卖、变卖而引起的标的物所有权变动主买卖不破租赁来实现的。也正因为如此，实务中常常会发生债务人为逃避债务而与第三人通谋订立租赁契约以逃避法院的强制执行，对此弊端的防治，后文将有详细论述，兹不赘述。不过由于我国现行法律规定制止宅基地使用权抵押，限制土地承包经营权抵押1995年?担保法?第三十七条、2007年?物权法?第一百八十条，在土地权利

38、出租方面，仅有建立用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权会发生租赁权与抵押权的并存。须有承租物交付承租人占有中租赁契约乃诺成性契约，在双方当事人达成租赁合意之时成立并生效。然考虑到租赁权之存在，并无公示方法，惟以承租人对租赁物为占有之事实，第三人方可知晓租赁关系之存在，而不至受让标的物所有权后因租赁关系继续存在而受不测之害。在此意义上，承租人凭借买卖不破租赁对抗新所有权人的时点并不是从租赁契约生效之时开场，而是从承租人取得对租赁物的占有之时开场。纵使租赁契约订立在先，而出租人尚未将租赁物交付承租人占有前，出租人将所有权让与第三人时，承租人亦不得对第三人主买卖不破租赁

39、。对此，大陆法系国家与地区对此多有规定，如德国民法规定“出租之土地，于交付承租人后，由出租人让与第三人时，方有买卖不破租赁的适用德民五百七十一条，我国地区民法亦规定“承租人于租赁物交付后，承租人占有中台民四百二十五条方有买卖不破租赁之适用。我国?合同法?第二百二十九条对此缺乏规定，常常导致实务运行之麻烦，在将来立法修正时，德国和地区立法例可资参照1.占有交付的类型占有交付或称占有移转包括现实交付和简易交付、占有改定、指示交付四种。史尚宽先生认为，法律既不以租赁权之登记作为对抗受让人之要件，此处占有应严格解释以承租人现实占有为必要。同9，第210页.从占有的公示性上看，在简易交付的情况下，承租人

40、已现实地占有承租物，在公示效果上，与现实交付并无差异，自应包括在。在指示交付的情况下，假设承租人已取得对承租物的占有在标的物系第三人不法占有时，承租人在指示交付的情形下取得标的物的直接占有是完全可能的，其占有公示性与现实交付并无差异，同样应当包括在；但假设承租人未取得对承租物的直接占有，承租物仍由第三人合法占有，则此种交付对受让人无法起到占有的公示性，不应包括在。在占有改定的情况下，因承租人并未取得对承租物的直接占有，对受让人无法起到公示性的作用，不应包括在。2.占有中止租赁物经出租人交付承租人后，即为承租人所占有，出租人假设将其所有权让与第三人，第三人可就承租人之占有知有租赁契约之存在，不至

41、于在受让租赁物所有权时受不测之损害。假设出租人于承租人中止租赁物占有后，将租赁物让与第三人，则第三人无从知晓租赁关系之存在，应无买卖不破租赁的适用。9台司法院三五年民国院解字第三七三号解释.为此，我国地区民法在对买卖不破租赁规则进展修正时，特别强调了“承租人占有中台民第四百二十五条。在认定占有中止时，必须分清占有中止与间接占有。在间接占有的情况下，亦有买卖不破租赁的适用，如在合法转租的情况下，处于间接占有人地位的承租人仍然可向新所有权人主买卖不破租赁。在占有中止的具体认定上，应当参酌买卖不破租赁之立法目的，衡量承租人与受让人之利益，在司法实践中分别情形认定之。不过，在此需要特别说明的是，间接占

42、有亦有不适用买卖不破租赁的情形，如承租人将租赁物交由出租人修缮时，尽管此时出租人处于间接占有人的地位，然因出租人此时取得了对承租物的直接占有，第三人不易知晓租赁关系之存在，假设出租人此时将租赁物转让给第三人，此时租赁关系不应对新所有权人继续存在，否则就违背了此项构成要件之目的。史尚宽先生所谓“如为修缮之目的，纵一时交还于出租人，亦无影响对买卖不破租赁之适用无影响笔者注，同9，第211页.殊难认同。有须租赁物所有权让与第三人 买卖不破租赁之适用，尚须出租人将租赁物所有权有效让与第三人，除须有出租人和第三人的让与合意外，于不动产上还须办理所有权移转登记，于动产，还须交付。此处的第三人包括合法转租中

43、的次承租人，次承租人受让租赁物所有权后，次租赁契约并不因此而归于消灭，在次租赁契约期限届满之时，假设原租赁契约尚未到期，承租人可以向次承租人主买卖不破租赁而要求次承租人将租赁物返还给承租人继续占有、使用、收益。构成所有权让与的原因行为，可以是买卖、互易、遗赠、甚至合伙出资。为此，所谓买卖不破租赁这一称谓并不准确，严格来说，应称为所有权让与不破租赁。但诚如上文所言，在此问题上实无纠结之必要1.拍卖所有权让与行为是否包括强制执行法上的拍卖，与强制执行法上拍卖的法律性质有关。德公法说，认为拍定人原始取得拍定物所有权，故不受买卖不破租赁的限制。我国地区采私法买卖说，认为执行法院之拍卖，在性质上属买卖的

44、一种，故拍定物上的租赁权在拍定人取得拍定物所有权后对拍定人继续有效。我国2004年修订的?拍卖法?对此没有规定，但从2004年?最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定?第三十一条第二款的规定“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进展拍卖来看，我国对强制执行法上的拍卖亦采私法买卖说，认为租赁权可以对抗因法院强制执行而取得租赁物所有权的拍定人，但附加了两项条件限制，即租赁权发生于担保物权与其他优先受偿权之前；或者租赁权发生在担保物权与其他优先受偿权之后，同时对

45、担保物权或其他优先受偿权的实现没有妨害。但何为对担保物权或其他担保物权的实现有妨害，颇值斟酌。因买卖不破租赁的限制，拍卖物在拍卖时其价值定会受损，在此意义上，租赁权在任何情况下均会对担保物权和其他优先受偿权的实现产生妨害，故在租赁权发生于担保物权或其他优先受偿权之后的情况下，法院应一律除去之，买卖不破租赁自无适用之余地。就此而言，此条关于“该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进展拍卖的规定实属多余，倒不如?物权法?第一百九十条来得简洁，在租赁权发生于担保物权后的情形下，概无买卖不破租赁适用之余地。2.第三人原始取得所有权对第三

46、人原始取得租赁物所有权如征收、没收、善意取得、时效取得时，是否有买卖不破租赁之适用，局部学者认为此处租赁物所有权之让与，系指第三人依物权行为继受租赁物之所有权，不包括原始取得之情形，如王泽鉴同4 ，第208-209页.。局部学者认为须视原始取得所有权是否以占有为前提而分别论之，如原始取得系以占有为前提，例如善意取得或时效取得所有权，无买卖不破租赁之适用；反之，如原始取得非以占有为前提者，如信赖登记取得所有权、没收等，则有买卖不破租赁之适用，如玉波、邱聪智等。林城二.民法债篇各论上M. ： 中国人民大学 ，2003年版，294-295页. 此种观点，颇值赞同。3.让与契约的无效或解除在出租人与受

47、让人间的让与契约无效或解除时，是否有买卖不破租赁之适用，在我国地区要视租赁物所有权是否移转而定。如租赁物所有权已移转，虽让与契约无效或解除，但买受人所取得之所有权并不当然回复于出租人所有，出租人对受让人仅具有债权请求权，受让人移转其已取得的所有权于出租人时，其移转仍属让与取得，应有买卖不破租赁之适用；假设租赁物所有权并未移转时，则不适用。同27，第295页.但我国大陆并不成认物权行为无因性之理论，在出租人与让与人间的让与契约无效或解除时，物权行为亦无效，不管所有权是否移转，出租人均可基于所有权而要求受让人返复原物，故在我国大陆地区，造出租人与让与人间的让与契约无效或解除时，不管承租物所有权是否

48、移转，均无买卖不破租赁原则之适用。买卖不破租赁的法律效果买卖不破租赁的法律效果，系指买卖不破租赁发生后，出租人、受让人、承租人三方间的法律关系。出租人于租赁物交付后，将其所有权让与第三人，其租赁契约，对受让人仍继续存在。所谓继续存在，系指原租赁契约所发生之权利义务，完全由受让人承受负担，原出租人脱离其租赁关系。但出租人对于承租人的欠租清偿请求权和损害赔偿请求权，并非当然移转，除非特别约定就此等权利亦为让与外；同样，因原出租人不履行义务所生之债务，除有特别约定外，亦不得责令受让人负担。对受让人而言，以租赁物所有权之让与为准据时点，取得租金请求权，并随同取得为出租人所设定之担保主要为押金，我国地区

49、称之为押租金。 买卖不破租赁的法律效果，最具争议的系押金的返还、出租人的通知义务和出租人的保证责任三个问题，现分别论述之：1.押金返还义务在约定的押金尚未交付于承租人的情况下，受让人在取得租赁物所有权后，可向承租人请求交付；承租人已将约定的押金交付出租人的情况下，受让人假设欲取得押金之担保，可向原出租人请求交付；在受让人已取得押金的情况下，负有返还之责。但在受让人并未取得押金而押金由原出租人占有的情况下，受让人是否负有返还之责，争议较大。史尚宽先生认为，押租为出租人之担保，与出租人之地位有密切联系，民法既认租赁契约对受让人继续存在，其地位之移转恰如担保物权随被担保的债权之让与而移转，押租并非质

50、权，无须以押租之移交为受让人负返还义务之要件，其有无移交，受让人未必知之，对于受让人返还义务之承受，不生影响。并且，承租人就押租仅有债权上的返还请求权，非如物的担保人，兼有物上请求权，假设受让人不当然承受出租人之返还义务，则对承租人之保护，甚为薄弱同9，第206页.。由于我国法律对押金的性质尚无明确规定，押金契约终究属于诺成性契约抑或实物契约欧阳经宇同1，第59页.、林诚二同27，第301页.认为系实物契约，有待理论上的进一步探讨。但从利益衡量上考虑，何以受让人不当然承受押金返还义务将导致承租人请求权之弱化，甚难理解；同时，从另外一种角度考虑，承租人所信赖者，系原出租人，假设因租赁物之移转而必

51、须向其并不认识的第三人请求返还交付之租金，可能才是对承租人保护之弱化Staudinger-Emmerich,10 zu 572,转引自王泽鉴.民法学说与判例研究第六册D 作者自刊，民国七九年九月版，第219页.。我国地区早期的判例对此问题的讨论颇为剧烈，但“目前实务上认为仅得向出租人请求，受让人不负返还义务同4，第219页.。颇值一提的是，德国民法第五百七十二条规定：“1.经受让之土地，其使用承租人就义务之履行曾向出租人提供担保者，取得人亦享受因此所生之权利。2.取得人仅于已受担保之交付，或对于出租人承当其返还义务时，始负返还担保之义务。据此规定，受让人仅在取得担保或与出租人有特别约定的情形下

52、，始对承租人负有返还担保物的义务。我国合同法对此未明文规定，但在解释上德国之立法例，颇值参考。2.出租人的通知义务买卖不破租赁，本质上，是债的法定移转，但终究为债权让与还是债务承当，颇值斟酌。从租赁契约的容来看，在出租人将租赁物交付承租人占有后，出租人对承租人的租金请求权和到期返还租赁物请求权构成了租赁契约的主要容。为此，买卖不破租赁在性质上应当倾向于债权让与。债权让与虽不需要债务人同意，但仅在债权人通知了债务人后始得对抗债务人?合同法?第八十条、我国地区?民法?第二百九十七条。依此类推，在出租人将租赁物所有权让与第三人的情形下，仅在出租人通知了承租人后始对承租人生效。对此，德国民法是持肯定态

53、度的，其第五百七十六条第一款规定：“出租人通知承租人已将出租土地之所有权让与第三人的，即使让与尚未实现或未曾生效，承租人对有关租金债权，仍得以通知之让与对抗出租人。我国合同法虽未明文规定租赁物所有权让与时出租人的通知义务，但依解释，在租赁物所有权让与时，应类推适用?合同法?第八十条关于债权转让通知义务之规定。为此，假设承租人不知租赁物所有权让与第三人，而继续向原出租人支付租金或预付租金的，对受让人仍生效力。受让人仅得依不当得利之规定向原出租人请求返还其受领之租金或预付金。3.出租人的保证责任出租人移转租赁物所有权于第三人后，原有的租赁关系由受让人承受，出租人完全脱离原有的租赁关系。然德国民法认

54、为承租人所信赖者系出租人，租赁关系移转于不认识的第三人，对承租人之保护，甚为不利，为此，德国民法规定受让人不履行义务时，出租人负有连带保证责任。其第五百七十一条第一项第一款规定：“受让人不履行债务时，出租人就该受让人应赔偿之损害，应与抛弃先诉抗辩权之保证人，负同一责任。此立法例是否恰当，系法律上的利益衡量问题，然买卖不破租赁本身即对承租人利益的特别保护，法律是否有必要在此根底上进一步倾斜保护承租人，有待商榷。另外，租赁物所有权移转于第三人后，租赁物仍处于承租人占有、使用、收益中，受让人所继受之作为义务，仅为租赁物之修缮义务，纵受让人不履行此义务，承租人亦可自行修缮，所花之费用，可自行从租金中扣

55、除之。换言之，在受让人不履行义务时，由于租赁物处于承租人的直接占有下，承租人完全可以自力救济，对承租人利益损害的危险甚微。在此种情况下，法律增设出租人之保证责任，以防止受让人不履行义务时承租人的利益得不到充分的保护，颇有画蛇添足之感。德国之立法例，不宜参考。五、租赁登记一租赁登记的原因租赁契约之登记，概可从弥补不动产占有公示性缺乏和防止债务人虚设租赁契约逃避债务两个方面阐述，现分别论述之：1.弥补不动产占有公示性的缺乏对占有之认定，虽然学说上争论甚多对是否需要以“占有意思为要件存有争论同5，第158-161页.，但占有人须对占有物为事实上的管领之力是普遍认同的。这在动产上较好认定，只要*一物处

56、于当事人的物理支配围或其可控制围以，如在其房屋或院墙之，就可以认为当事人占有该动产。但这在不动产的认定上却较为困难，因为占有人通常无法将土地或房屋置于自己的物理支配围或可控制的围，而是以占有象征物来代替实际占有，如取得房屋之钥匙。这也是物权公示由最初单纯的占有公示而逐渐演变为动产占有公示和不动产登记公式的重要原因。“登记制度的产生，克制了在不动产交易中占有移转不具有较强公示性的缺陷。温世扬、廖焕国. 物权法通论M .：人民法院，2005年版，第145页.法律为了防止受让人因不知租赁关系之存在而受不测之害，要求须有租赁物交付承租人占有中始有买卖不破租赁之适用。对动产而言，占有可以起到完全的公示作

57、用自无疑义，但对不动产而言，占有的公示性就大为减弱。在不动产上，“租赁物之交付，一般不以承租人实际占有租赁物为限，例如承租人已取得房屋之钥匙，一般而言，应可认为已为交付。李忠雄 .论买卖不破租赁与逃避债务J 法令月刊 .第四十四卷 ，第五期，第11页.在承租人取得房屋之钥匙而尚未实际进住的情况下，显然应当认定出租物已交付承租人占有中，应有买卖不破租赁之适用。假设出租人同时掌握房屋的备用钥匙，出租人仍然可以带着受让人实际看房，此时虽然受让人并不知晓租赁关系之存在，但假设买入该房屋，仍有买卖不破租赁之适用。即使承租人实际住进该房屋，假设出租人仍掌握房屋备用钥匙，仍有此种情形之发生。但这些情形下的买

58、卖不破租赁显然违背了以占有公示来防止受让人受不测之损害的立法宗旨。由此可见，对不动产租赁而言，占有公示并不能起到防止受让人因不知租赁关系之存在而受不测之损害的作用。但登记却不同，在租赁登记的情形下，受让人只需到登记机关查阅，就可以清楚地知道是否存有租赁关系，而不管出租人是否掌管着出租房屋的备用钥匙。因此，对不动产而言，登记公示才能真正起到防止受让人因不知租赁契约之存在而受不测之损害的作用。2.防止债务人虚设租赁契约以逃避债务实务中，债务人逃避债务之方法，主要为制造假债权，如伪设抵押权、地上权、租赁权等。但抵押权、地役权通常要求登记前方有对抗力，因而实践中并不多见。由于租赁关系系债权契约，诺成性

59、契约，可以口说为凭，只要当事人一口咬定之间确实存在租赁关系，债权人很难举证推翻，而且无须登记即有对抗力，债权人亦很难查证其定约日期，因而最常见的逃避债务的方法，还是虚设租赁契约。如债务人于将受强制执行之际，与第三人串通签订二十年的长期租赁契约或不定期租赁契约，租金极少。由于买卖不破租赁之限制，在法院拍卖中取得拍定物所有权的人长期不能取得对拍定物的占有、使用、收益权能，甚至导致债权人拍卖无法寻得竞买人，发生债务人恶意倒债而债权人束手无策的不公平现象。尤其是债务人可能串通亲友或另设公司长期低价租赁被执行之财产，纵然被强制执行，但仍可长期在该财产上为使用、收益。为了防止此种弊端之发生，有要求租赁契约须经登记方有对抗力的，如日本日本民法第六百零五条，有要求租赁契约须经