刍议涉外民商事合同的法律适用

1、.：.；刍议涉外民商事合同的法律适用 内容提要 本文从HYPERLINK lunwentianxia/class_free/108_1.shtml国际私法的根本原理，以及调整涉外民商事HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml合同法律关系的国内法及相关司法解释中，讨论和HYPERLINK lunwentianxia/class_free/186_1.shtml总结涉外民商事合同HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1

2、.shtml法律适用的根本实际，同时结合HYPERLINK lunwentianxia/class_free/110_1.shtml审问实际，对我国涉外民商事合同法律适用的法律根据、根本原那么、应留意的问题及适用的详细步骤等进展了分析与论述。 关键词 涉外 民商事合同 法律适用 实际与实际 涉外民商事合同的法律适用是审理涉外民商事案件中的难点和重点问题，实际性较强，实际中详细情况也是多种多样，在审问任务中令人难以把握。因此，对涉外民商事合同的法律适用问题进展实际性和实务性的分析与研讨，是非常必要和急需的。 涉外民商事合同法律适用的根本原那么 一、涉外民商事合同法律适用的含义 涉外民商事合同，即

3、所谓的国际民商事合同，是指由于某种跨国要素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。 涉外民商事合同关系是国际民商事法律关系的一种，由于不同国家调整合同法律关系的民商事法律互不一样，同一合同问题适用不同国家的法律，结果能够完全不同，因此在涉外民商事合同关系中不可防止的存在着法律冲突问题，“即对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突 .国际私法上所讲的涉外民商事合同的法律适用，就是指在出现涉外民商事合同法律冲突时，运用国际私法的有关原理和规那么来确定处置合同争议所应适用的实体法律的过程，即合同的法律选择或合同准据法确实定。涉外民商事合同怎样确定应适用

4、的法律，在国际私法领域有一个长期开展的过程，目前主要有两种途径，一种是根据冲突规范来确定合同准据法，另一种是经过适用国际一致实体法，直接确定合同当事人的权益义务。利用冲突规范确定合同准据法，是国际私法中处理涉外民商事合同法律适用问题最主要和最有效的方法。国际一致实体法处理方法由于其在适用主体及领域方面存在的本身局限性，在现阶段并不能取代冲突规范的位置和作用。需求指出的是，对于某一涉外民商事合同的法律适用而言，适用冲突规范确定准据法和适用一致实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。 在普通情况下，有一致实体规范时，就要适用一致实体规范，只是在没有一致实体规范可适用时，才适用冲突规范。 二

5、、目前国际私法中涉外民商事合同法律适用的根本原那么 一当事人意思自治原那么 国际私法上的当事人意思自治原那么，是指合同当事人可以经过协商一致，自在选择支配合同的准据法的一项法律选择原那么。意思自治原那么是一项古老的原那么，其本身具有确定性、一致性、可预见性及易于处理争议的显著优点，其在世界各国的立法和实际中得到一定，其已成为目前确定合同准据法最根本的首要的原那么。 二最亲密联络原那么 最亲密联络原那么是指就某一合同法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法律不详细规定应适用的准据法，而是由法院在与合同关系有联络的国家中，选择一个在本质上与该合同有艰苦联络、利害关系最亲密、选用这

6、一法律最合理的国家的法律予以适用。 最亲密联络原那么作为意思自治原那么的补充，是一种新的法律选择方法，其中心是经过对合同以及与合同有关的各要素进展综合分析来寻觅与合同有最亲密联络的法律，其给予法官以较大的自在裁量权，提高了法律适用的灵敏性、客观性和合理性。 三合同自体法原那么 合同自体法原那么是当事人明示所选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的情况推断当事人会意图适用什么法律，假设当事人意图不明确，不能经过情况推断的，合同受与其有最亲密、最真实联络的法律支配。 从某种意义上讲，合同自体法原那么实践上是意思自治原那么和最亲密联络原那么的结合，它即一定意思自治原那么的优先位

7、置，又以最亲密联络原那么作为补充。 四强迫性规那么必需适用原那么 强迫性规那么，也称为“直接适用的法律，是指那些具有强迫力的，可以撇开冲突规范征引而直接适用的法律规范。该原那么在合同领域的反映尤为突出，它与当事人意思自治原那么相反，具有直接适用的效能，当事人不能经过协议选择和减损，而是必需予以适用。 我国关于涉外民商事合同法律适用的实际与实际 一、我国立法中确认的涉外民商事合同法律适用的根本原那么 我国、及原、最高人民法院以下简称等有关法律以及大量的司法解释从不同的方面和角度对我国涉外民商事合同的法律适用问题作出专门的规定，确立了以意思自治原那么为主，以最亲密联络原那么为补充，兼顾国际条约、国

8、际惯例和强迫性规那么的涉外民商事合同法律适用根本原那么。 一当事人意思自治原那么 第145条第1款、第126条均规定：涉外民商事合同的当事人可以选择处置合同争议所适用的法律。这充分阐明，我国将合同当事人意思自治原那么作为涉外民商事合同法律适用的首要原那么。 二最亲密联络原那么 在当事人对合同的准据法没有明示选择时，我国立法中没有采取推定当事人意图的方法，而是根据最亲密联络原那么来确定合同准据法。该原那么是我国立法确定的涉外法律适用的补充性原那么，它是对当事人意思自治原那么的必要补充。第145条、第126条对此均有相应规定。 三国际条约优先适用原那么 我国一向遵守条约必需遵守的HYPERLINK

9、 lunwentianxia/class_free/108_1.shtml国际法准那么，在立法中对于涉外民商事合同的法律适用，不断坚持国际条约优先的原那么。、以及原均明确规定：中华人民共和国缔结或参与的国际条约同我国法律有不同规定的，适用国际条约的规定。 四国际惯例补缺原那么 我国法律允许在一定条件下适用国际惯例，这不但是在立法上顺应国际趋势的做法，而且也是对我国民商事立法尚不完备的一种弥补方法。第142条第3款以及原第5条第3款均规定，当中国法律或国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 五强迫性规那么必需适用的原那么 我国为了维护主权和实现自已在某些领域里的艰苦利益，制定了强迫性规那么适用于

10、特定的涉外民商事合同，直接排除外国法律的适用。原第5 条、第126条明确规定：在我国境内履行的中外合资、协作运营企业合同、中外协作勘探开发自然资源合同，适用我国法律。 二、我国司法实际中涉外民商事合同法律适用应留意的问题 一适用当事人意思自治原那么的几个问题。 我国立法中虽然明确了涉外合同法律适用的当事人意思自治原那么，但对其详细适用却未作详细的规定。根据国际私法的实际及司法实际，在适用当事人意思自治原那么时，应明确以下几个问题： 1、当事人选择法律的范围 对此问题，各国的规定不尽一样，总体上讲分为两种情况，即有限制选择和无限制选择。有限制选择是当事人只能选择与合同有某种联络的国家的法律，无限

11、制选择是对当事人选择的法律不加限制，当事人可以选择与合同没有联络的国家的法律。 我国126条规定，当事人可以选择处置合同争议所适用的法律，但对可供选择的法律的范围至今尚未明确。而根据的规定，当事人选择的法律可以是中国法，也可以是港澳地域或外国法，并未要求所选择的法律与合同或当事人必需有某种联络。虽然已废止，但司法实际中仍沿用上述作法。“由此可见，我国司法实际与实际研讨中都是倾向于不对当事人选择的法律加以限制。 2、当事人选择法律的时间 当事人选择法律的时间有两种含义：当事人什么时候选择HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法律；当事人选择法律

12、后能否协议变卦。对此我国司法实际中采取相当宽松和灵敏的做法，当事人在订立HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml合同时或发生争议后未选择法律的，人HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml民法院允许当事人在开庭审理前作出选择，当事人选择法律的时间从合同订立时不断延伸到案件开庭审理前。关于当事人对选择的法律能否变卦，笔者以为当事人对法律的选择是双方意思表示一致的结果，而协议变卦本质上是双方的重新选择，所以当事人在订立合同后经过协商一致可以变卦此前选择的法律，当然变卦应在开庭审理前作出，并不得影响

13、第三人的利益。 3、当事人选择法律的方式 当事人选择法律的方式无外乎有两种，一是明示选择，二是默示选择。明示选择是指当事人在订立合同时或订立合同后，把双方确定要适用的法律用文字等方式明确表示出来。默示选择那么是当事人没有明确表示所选择的法律，但从合同订立的情况和内容等来看，可以显示当事人所要选择的法律。我国司法实际中只一定明示选择，而没有一定默示选择。但笔者以为，根据意思自治原那么只需反映了当事人选择法律志愿的选择方式都应该被允许，因此该当有条件的成认当事人默示选择的效能。所谓的条件，就是以当事人的行为所表现出来的客观意志为标志。 4、分割选择与不可分割选择 这个问题是指当事人选择的法律所适用

14、的范围，是合同的全部，还是合同的不同方面。我国规定当事人可以选择处置合同争议所适用的法律，但对于“合同争议的详细含义现行法律未作出解释。中曾规定，所谓合同争议包括双方当事人对合同成立与否、成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、合同的变卦、中止、转让、解除、终止等发生的争议。由此可见我国在司法实际中是采取分割方式确定合同准据法的，允许当事人选择合同不同部分发生争议时所适用的法律。对此目前急需立法或司法解释予以明确。 5、主从合同的法律选择问题 在涉外HYPERLINK lunwentianxia/class_free/110_1.shtml审问实际中我们时常会遇到当事人对主合同选择了适

15、用的法律，而对从合同适用的法律未做出选择，此时从合同该当如何适用法律，目前法律尚无明确规定，在实际中存在着不同的观念。笔者以为，对于从合同的法律选择问题，该当详细情况详细分析。假设主从合同的当事人一样，我们可以认定主合同中所选择的法律当然适用于从合同，除非当事人就从合同另行选择了适用的法律。假设主从合同的当事人不一致，那么根据合同的相对性原理，主合同当事人所选择的法律对从合同的当事人不具有当然的约束力，从合同该当根据相关规定自行确定所适用的法律。 二根据最亲密联络原那么适用法律的问题 最亲密联络原那么的连结点是笼统的，适用该原那么的关键在于对最亲密联络要素的断定。国际上断定最亲密联络要素的方法

16、主要有两种，一是英美法系国家的合同要素分析法，另一种是大陆法系国家的特征性履行法。合同要素分析法使法官拥有较大的自在裁量权，容易导致法官大量适用自已相对熟习的法院地法，使合同的法律适用缺乏准确性。而特征性履行法可以防止合同要素分析法的缺陷，加强确定合同准据法的稳定性和针对性。 我国在立法上对最亲密联络要素的断定采取了特征性履行的方法，主要表达在中以特征性履行的规范确定了十三种合同的最亲密联络地。而在我国司法实际中，许多法官在判别最亲密联络地的时候，往往脱离基于特征性履行方法所确定的最亲密联络地，无视双方争议合同的性质和履行特征，而简单地采用合同要素分析的方法，仅仅根据几个与案件法律关系并无本质

17、联络的连结点是在我国内地，就简单确实定以我国法律作为最亲密联络的法律，从而导致法官随意扩展法院地法即我国法律的适用。为理处理这种滥用最亲密联络原那么的景象，笔者以为在适用最亲密联络原那么确定准据法时，该当坚持以特征性履行法为主，以合同要素分析法为辅的方法。首先，根据法律对有关合同的特征性履行的规定确定应适用的法律，这当然需求法律对更多合同的特征性履行规范作出明确的规定；其次，对于法律未作特征性履行规定的合同，应采用特征性履行与合同要素分析结合的方法，从量和质两个方面综合分析各连结要素，从而确定其重心所在，准确合理地找到该当适用的法律。这也需求在立法或司法解释中，列举确定最亲密联络地应思索的各连

18、结要素，从而加强其可操作性。日前中国HYPERLINK lunwentianxia/class_free/108_1.shtml国际私法学会所起草的中，根据特征性履行法明确规定了二十四种涉外民商事合同的最亲密联络地，这比的规定更为广泛和详细，具有很强的可操作性，对HYPERLINK lunwentianxia/class_free/25_1.shtml指点司法实际具有很高的参考价值。 三、我国审理涉外民商事合同纠纷适用法律的详细步骤 根据以上对我国涉外民商事合同法律适用根本原那么及相关问题的分析，在涉外民商事合同纠纷的审理中，该当按照以下步骤确定合同所应适用的法律。 首先、必需查明我国法律中能否存在必需适用的强迫性规那么，即合同争议能否必需适用我国法律。 其次、根据当事人意思自治的原那么，看当事人能否选择了适用的法律。当事人选择适用的法律可以包括中国法、外国法、国际条约和国际惯例。只需其选择没有违反我国的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/10_1.shtml公共利益和我国法律的强迫性规定，就应直接适用当事人选择的法律。 第三、在我国法律没有规定必需适用的