房地产市场法律焦点之略析(doc7)

1、.：.；房地产市场法律焦点之略析结合中国现行法律法规及地方有关规定，以及本所多年来在房地产法律效力中的实际阅历，本律师总结出如下房地产市场中的法律焦点问题，现借此次时机与在座各位自祖国的西部远道而来的同行们共同讨论：一、房地产开发企业资质与开发建立规模2000年3月29日建立部公布的对房地产开发企业的资质等级、恳求条件和方式、以及各等级企业分别可以承建的开发建立规模作出了明确的规定。同时，该规定针对新设立的房地产开发企业添加了的内容。因此，企业能否具备与开发建立规模相顺应的资质，是房地产开发的前提条件。对于没有资质或超越资质等级进展开发的，房地产管理部门将对其予以罚款，并限期矫正；不予矫正的，

2、该管理部门可提请工商部门吊销其营业执照。另外，按照1995年12月27日最高院以下简称“之规定，对于以下简称“实施前无资质企业就开发内容与他人签定的合同，“普通该当以为无效，但在一审诉讼期间依法获得房地产开发运营资历的，可认定合同有效。二、前期开发阶段1、土地运用权出让、转让中的问题：这方面内容主要涉及土地性质、权属、原土地运用权人的补偿以及房地产行情的沉浮所带来的转让合同全面履行的风险。就土地性质而言，我国法律规定，除法律明确规定可以划拨获得土地运用权的工程外，其他工程一概经过出让方式有偿获得运用权。并且只需经依法同意的国有土地运用权才可以出让，集体一切的土地未经依法征用转化为国有土地，不得

3、出让。因此，了解目的地块的性质是获得土地运用权的关键。按照，对于实施前出让集体土地运用权的合同，该当认定无效，但在一审诉讼期间，补办了征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，可以认定有效。在补偿问题上，假设土地运用权受让方与原土地运用权人签定动拆迁补偿协议后，委托其他主体代理动拆迁事宜的，受让方该当监视代理人代为履行补偿义务，否那么作为补偿协议的当事人，受让方将要承当违约责任。在土地运用权转让中，转让合同能够因多种要素而无效，如转让的土地运用权没有依法办理出让手续；转让人对出让获得的土地的开发没有到达法定规范属于房屋建立工程的，投资开发总额不到25%以上的；属于成片开发土地的，没有构成工

4、业用地或其他建立用地条件的就进展转让；转让合同中擅自变卦原出让合同商定的土地用途等。根据，对于实施前存在前述要素的合同，经补救，如补办相应手续或经有关部门同意，那么可以认定为有效。此外，以转让方式获得土地运用权的，应在原出让合同商定的范围内，继续履行义务。2、参、联建及协作建房问题：协作建房不符合或未履行法律规定手续，能够导致合同无效的后果。土地运用权人以该权益作为投资，与他人合资建房的，该当办理合建审批手续及土地运用权变卦登记手续，否那么合同无效。对于实施前，协作建房不符合或未履行法律规定手续的，根据之规定，假设合同曾经履行，并且无其他违法行为的，可以认定为有效，当事人应补办变卦登记手续。3

5、、土地纳入公开招标轨道后，为先期获得并保证获得中意地块，而采取收买已对地块立项的公司的股权，将引发公司运营上的一系列法律问题。采用这种方式获得对地块的开发权虽然较为便利，但股权受让人在公司法层面将面临许多风险，如对于股权转让前目的公司曾经存在的债务债务关系，受让人作为股东将承当相应责任；假设原股东保管部分股权，那么其依然有权行使股东权，对于新股东的房地产开发方针的贯彻能够构成影响等。可以*公司的运营方式为例三、工程施工阶段1、设计合同争议：1设计方的不配合导致开展商遭到损害。设计单位如约履行设计合同，按时提交设计文件将直接关系到开发商能否及时完成施工请照，严厉执行工程进度，杜绝待工损失等艰苦施

6、工问题。实际中也有开发商为了及时获得答应证，而只报批部分图纸的作法，但这毕竟是违规操作。按照建立部2002年2月25日公布的，施工图设计文件未经有关部门审查或审查不合格而擅自施工的，建立管理部门将按照进展行政处分。同时，由于目前仍有境外设计人必需与国内设计单位进展协作的规定，因此设计方与其协作单位之间的配合程度，将直接影响工程的进展。所以，在有关委托设计的合同中，明确商定开发商与设计方、协作方所处的位置，权益义务关系和违约责任的承当就显得至关重要。从开展商的角度讲，不与协作方建立直接的合同关系，可以阻止设计方将协作方回绝协作作为迟延交付图纸的抗辩事由。可以*公司设计合同纠纷案为例2建筑作品的著

7、作权争议。国内建筑市场尚不留意此类情况，而著作权争议将直接导致开展商宣传本人工程、修正设计等任务受阻，应得到足够注重。我国的著作权法规定，在没有特别商定的情况下，委托作品的著作权归作者享有，当事人有商定的，从其商定。虽然，作为委托设计方，开发商可以“合理运用设计图纸，但我国现行法律并没有对“合理运用作出明确的界定。因此，在不是著作权人的情况下，开发商对设计图纸的运用不仅存在限制，而且存在进犯设计人著作权的风险。因此，从开发商的角度，该当在委托设计合同中明确商定开发商是设计成果的著作权人；同时，为了顺应关于商定的“明确的要求，有关商定不能空泛，该当尽量明确细致。可以*著作权纠纷为例2、施工承包合

8、同争议：1施工进度延期，导致开展商对第三方的违约。2施工质量问题的追索。3国际建筑市场格式文本诸如FIDIC文本、JCT文本的内容本质与国内定额计量、监理等通常作法之间的冲突。四、楼盘租售阶段1、营销广告方案的合法性问题。我国广告法和都明确规定，广告内容必需真实、合法、科学、准确，不得含有虚伪的内容，不得欺骗和误导消费者。而实际中，开展商或其委托的中介机构为了推行楼盘，在广告宣传中作夸张描画，甚至是“无中生有的景象并不少见，这种作法不仅将令开展商遭到工商行政处分；同时，亦会因此对购房人承当民事责任，从而丧失了商机。同时，广告宣传的“承诺性该当引起开发商的注重，一旦该等文件作为合同附件，广告即构

9、成合同条款的一部分，开发商将能够因无法实现广告内容而承当违约责任。这种对“承诺性的注重表达在一些地方规定中，如上海市房地资源局2001年2月26日发布的规定，广告、售楼书、样品房与实践情况不符的，开发商该当返还购房者支付的定金。此外，对于一些特殊问题也出现了专门的规定。如规定，对于预售商品房，开发商获得预售答应证后才可进展宣传，并且在广告中应注明预售答应证。2、对购房人悔约产生的订商定金的处置问题。在有关定金的商定和处置上，需求留意如下几个问题：1商定规范化。“定金是担保法的特定概念，表述和含义该当明晰。实际中，通常是由开发商提供的格式文本，开发商经常将“定金写作“订金“预订金“留置金“担保金

10、“保证金“订约金等方式，这就容易产生对该款项了解上的误解，按照对格式条款的有关规定，一旦就此产生争议，法院将作出不利于开发商的解释。同时，根据2000年12月13日实施的，“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有商定定金性质的，当事人主张定金权益的，人民法院不予支持。可见，仅仅写明“定金一词尚缺乏以适用定金罚那么，当事人还该当在中写明定金罚那么的全部内容。2购房人悔约的处置。购房人因悔约而拒不签约的情形经常发生。思索到司法实际中有注重维护小业主的倾向，开展商该当尽能够地掌握对方违约、己方没有过错的充分证据，从而使适用定金罚那么有理有据。可以*定金案为例3、售房合同中有

11、关租金报答或其他方式投资报答的合法性问题。2001年6月1日实施的规定，“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未开工商品房。可见，开发商在做期房售后包租时一定要留意符合开工条件，否那么合同无效。4、其它有关问题。1补充条款的合法性问题。一些开发商在制造补充条款时，希望尽量减轻本人的义务，因此会导致一些商定与现行规定相抵触，问题较为突出的是保修责任。2对于购房人违约导致合同解除后，开展商与按揭银行关系的处置问题。3对于转租合法性确实定。4对于租房人拒付租金，不知去向，对房屋内遗留物的处置。五、物业管理阶段1、对于

12、业主管理委员会的性质与职能的认识。业主管理委员会是由业主大会或者业主代表大会选举产生，是在物业管理区域内代表全体业主对物业实施自治管理的组织。业主委员会的职能是维护全体业主的合法权益。2、在相邻关系纠纷、建筑物区分一切权即全体业主对公共部位不可分割的一切权，物业管理的角色和职能。以*纠纷为例3、关于车辆控制的问题。举例：车辆在小区内停车时被盗或毁坏，物业公司应否承当赔偿责任。物业公司对被盗损车辆承当赔偿责任的根底主要是保管合同。假设物业公司与业主之间未构成保管关系，对车辆的被盗或损坏亦无过错的，不承当赔偿责任。物业公司在小区内辟出专门区域供小区业主停放车辆，并收取一定数量的费用，假设根据双方签定的“物业管理合同或其他专门的车辆停放商定，不能得出双方之间已构成保管合同关系的，物业公司不承当保管的法律责任。但是物业公司在管理过程中确有过错，且此过错直接导致了车辆被盗或损坏，那么该当承当侵权的法律责任。保管责任是一种合同责任，属于无过错责任；而侵权责任是过错责任，须符合侵权行为构成要件。基于上述法律原理，针对目前小区内