违宪审查违宪审查原则论上的应用

1、. 违宪审查原则论上胡肖华徒法缺乏以自行，有了完备的宪法，宪政未必会降临。宪政的实现除了宪政基因的培养外，更有赖于一套科学合理并运行良好的违宪审查制度。因此，许多国家均在借鉴国外经历与结合外乡资源的根底上，不遗余力地构建具有自身特性的违宪审查制度，并在实践中总结出一套具有普适性的违宪审查原则。我国正在推行法治建立，“依法治国、“宪法至上已成为国人共识。然而，实践中的违宪现象早已屡见不鲜，且作为违宪审查机关的全国人大及其常委会又严重不作为。面对如此差强人意的窘境，我国宪法学界一直致力于违宪审查制度的研究，但现有成果均集中于违宪审查模式选择等宏观、抽象的领域，而对违宪的概念，违宪的构成要件、违宪审

2、查程序，特别是违宪审查原则等微观、具体制度的构建缺乏创新性研究。本文拟从比拟法和实证分析角度入手，并结合我国宪政实践，对世界各国违宪审查原则进展归纳和探讨，以期对我国违宪审查制度的构建有所裨益。一、无讼案则无审查原则“无讼案则无审查原则是“不告不理的司法原则在违宪审查制度中的具体表征。依据该原则，宪法审判机关不能主动审理宪事案件，解决宪事纠纷，制裁违宪行为。因此，一项违宪的法律，如果未被诉至宪法审判机关，则该法律仍具有法律效力。例如，在美国，有关总统任命行政官吏的权限争议，自1789年第一届国会以来，就一直没有停顿过。1876年，美国国会制定了“任期法“(Tenure of office Ac

3、t)规定总统有任命行政官吏之权。对于这部法律，不少人士包括联邦最高法院法官在，均认为是违宪无效的。可是直至Myers v. United states一案中，联邦最高法院才有时机对此问题发表意见，并于1926年判定1876年的“任期法“违宪无效，解决了自1879年以来这场宪法问题的“历史论争。从实证层面而言，“无讼案则无审查原则在具体适用过程中，可表现为以下几种情况：(1)如原告需与违宪案件有利害关系，则违宪审查为主观性审查，与普通案件一样应严格遵守“无讼案则无审查原则，如原告无需具有诉之利益，则违宪审查已被客观化，则当事人则可以维护宪政秩序为由，向宪法审判机关提起违宪审查请求，而不需遵守传统

4、司法意义上的“无讼案则无审查的原则;(2)如原告在提起违宪审查请求时需遵守“成熟原则，亦即原告只有在遭受被诉法律、法规的损害时，才能提起诉讼，则违宪审查制度就应严格遵守“无讼案则无审查 原则;如在宪法审判中，当事人可提起预防性违宪审查，亦即在法律、法规尚未伤害自己权利时，或该法律、法规尚未公布前就可向宪法审判机关挑战法律、法规的合宪性，则该违宪审查制度在 “无讼案则无审查原则的遵守程度上就降低了许多;(3)如果宪法审判机关可对一些明显具有政治性质的问题进展审查，则宪法审判机关无异于议会与行政部门，“无讼案则无审查 原则就被彻底放弃，因为这时的宪法审判机关已被彻底政治化了。如果宪法审判机关严守“

5、政治问题不审查原则，则其在一定程度上遵循“无讼案则无审查原则;(4)如果宪法审判机关享有“宪法问题的咨询权，则违宪审查制度根本无须遵守“无诉讼案则无审查原则;如果没有，则宪法审判机关则需或多或少地受该原则的约束。美国是遵循“无讼案则无审查原则最为严格的国家。在美国，根据宪法第3条规定，原告提起违宪审查请求必须要符合“案件或“争议的要求。何谓“案件或“争议呢“美国联邦最高法院在资料处理组织联合会案件中提出了“事实上的损害标准，亦即原告只有在其权利受到法律、法规的侵犯，并造成了损害或有造成损害之虞时，方能向法院提起违宪审查请求。ii马歇尔在1824年的sbornV. Bank of United

6、states一案中，也认为：当事人依法律规定之形式就有关法令向法院主其权利时，司法权才有行使可能。如果专就抽象问题是否违宪，请求法院加以审理、裁判，因其是非诉讼案件，法院不能受理。所以，美国法院拒绝就“宪法性问题承受咨询;拒绝对法律、法规进展事先性、抽象性审查;拒绝就“政治问题作出裁判。由此可见，世界各国和地区的宪法审判机关在遵循“无讼案则无审查原则上存在巨大差异，具体而言，这种差异可通过以下论证获得说明：1、事先性审查、事后性审查与混合性审查模式。以被审查对象是否已经生效为根据，违宪审查可以分为事先性审查、事后性审查与兼两者之特征的混合性审查。在事先性审查中，因法律、法规尚未生效，不可能产生

7、利害关系人，就不具有“诉之利益的原告，因此在该模式中，根本不可能遵循“无讼案则无审查原则。例如，根据法国宪法规定，各有权主体应在法律公布以前向宪法委员会提出审查请求，在法律公布以后即使发现该法律违反宪法也不得向宪法委员会提出审查请求，宪法委员会也不得对该法律进展审查。另外，根据该国宪法第61条规定，各项组织法律在公布以前、议会两院的部规则在执行以前，均应提交宪法委员会审查，以裁决其是否符合宪法。可见，组织法律和议会规则无须任何人向宪法委员会提出审查请求，即应自动承受审查。这说明法国的违宪审查制度彻底放弃了“无讼案则无审查的原则。事后性审查是指法律、法规公布后或在特定行为产生实际影响之后，由违宪

8、审查机关对之进展的违宪审查。因为法律公布实施后，就会对当事人的权利和义务产生影响，法律与当事人之间便会产生利害关系，在该模式中，违宪审查提请人或多或少地具有诉之利益，因而该模式至少在一定程度上需遵循“无讼案则无审查原则;在混合性模式下，其遵循“无讼案则无审查 原则的程度介于事先性审查与事后性审查两种模式之间。可见“无讼案则无审查 原则的遵守程度以事后性审查、混合性审查、事先性审查模式为顺序递减。2、抽象性审查与具体性审查。具体性审查是指在具体的诉讼案件中，当事人认为具有违宪争议的法律、法规涉及其权利、义务时，而向违宪审查机关提起审查请求。具体性审查因不能脱离个案争议，故其遵循了“无讼案则无审查

9、的原则。抽象性审查是指有关提请主体脱离具体的争议，单就*一宪法疑义而向违宪审查机关提请违宪审查。抽象性审查是脱离具体案件而单纯就法律、法规的合宪性问题进展的审查，故其遵守“无讼案则无审查原则的程度较具体性审查为低。德国的违宪审查制度虽属事后性模式，但其宪法法院可以对违宪的法律、法规进展抽象性审查，故其遵守“无讼案则无审查 原则的程度比美国要低。3、主动性审查与被动性审查。主动性审查是指违宪审查机关不需相关机关与私法主体的提请，就可对法律、法规进展合宪性审查。在该种审查模式中，根本不存在“无讼案则无审查原则的遵循问题;被动性审查是指违宪审判机关应特定机关、组织或者个人提出的违宪审查请求而进展的审

10、查，故其与主动性审查模式相比拟而言，至少在一定程度需遵循“无讼案则无审查原则。4、咨询权问题。就宪法问题发生疑义，有关机关向违宪审查机关进展咨询的制度在大陆法系与英美法系是迥然不同的。在英美法系，违宪审查机关不具有此项权力。1793年华盛顿曾就美法缔结条约中的有关条约解释的29个问题咨询联邦最高法院。但联邦最高法院委婉拒绝，认为未以具体诉讼之案件向法院提起之问题擅自以判例表示见解，乃是行使非司法权能的违宪越权行为。iii大陆法系的违宪审查机关却拥有此项权力。例如，俄罗斯宪法法院根据俄罗斯联邦总统、联邦委员会、国家杜马、俄罗斯联邦政府、联邦主体立法权力机关的询问，解释俄罗斯联邦宪法。俄罗斯宪法法

11、院的宪法解释属于正式解释。一切立法、行政、司法权力机关、地方自治机关、企业、机构和组织、公职人员、公民及其联合组织都必须遵守执行。咨询权的行使根本不需遵守“无讼案则无审查原则。以下图表(由于技术原因，请见文首)直观反映了各国在遵守“无讼案则无审查 原则的情况。上列图表的“原则遵守强度亦反映出该国违宪审查制度的司法化程度。如法国的宪法委员会因无需遵循“无讼案则无审查原则，则被视为“政治机关而非司法机关。而美国的违宪审查机关则是各级普通法院，其违宪审查制度已彻底司法化。当然法国、美国只是两个极端的例子，基于违宪审查的政治性与司法性的考量，大多数国家游离于两者之间，其具体做法是对不同的违宪案件适用不

12、一样的标准，亦即在违宪审查制度中，根据本国国情合理配置主观审理与客观审查，事先审查与事后审查，具体审查与抽象审查，并通过判例解释“政治性问题与“咨询权问题，为不同的违宪案件设置了不同的诉讼要件，表达了违宪审查制度的弹性。我国的违宪审查制度因无具体的判例可供研究，故只能依“宪法“与“立法法“的有关条文进展推演。根据“立法法“第90、91条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院，省、自治区、直辖市的人大常委会以及其他国家机关、社会团体、企业事业组织、公民个人认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例与宪法、法律相抵触时，可向全国人大常委会提出审查请求。因为“立法法“并未要求违

13、宪审查申请须以个案与具体争议为条件，因此我国违宪审查制度是采用具体性审查与抽象性审查并行的混合模式。另外，我国“立法法“也规定了立法批准制度，亦即确立了预防性审查制度，并且我国现行违宪审查制度中的预防性审查在实践中得到了一定程度上的履践，而事后性审查则在实践中还尚未实施。可见，我国现行违宪审查制度又是以事先性审查为主、事后性审查为辅的。“无讼案则无审查原则的遵守强度被列为IV级，这说明我国违宪审查制度的司法化程度较低，不符合世界开展的潮流。因此我国应借鉴国外经历建立如下制度：(1)宪法诉愿制度。宪法诉愿是指公民、法人或其他组织的根本权利遭受到立法机关或行政行为的侵犯时，在用尽一切普通救济程序或

14、普通救济程序根本不济时，而向违宪审查机关提出救济请求;(2)完善具体性审查制度的移送程序，使各级人民法院在遇到其所需适用的法律存在宪法疑义时，有可操作性程序可以适用;(3)完善抽象性审查制度。通过立法明确规定提起抽象审查的条件及其审查程序;(4)建立以事后审查为主、事先审查为辅的违宪审查模式。可规定国际条约、国际协定以及自治条例、单行条例需要进展事先审查外，其余法律、法规、规章均只能实行事后性审查。通过这样的改造，我国违宪审查制度的司法化程度可以从IV级提升到II级，从而到达较高的水准。二、法律合宪性推定原则法律合宪性推定原则是指法律一经立法程序制定并公布实施后便具有宪法上确实定力，即使对其产

15、生疑义，亦应推定其符合宪法，一切国家机关、社会团体、企业事业组织、公民均应遵守之。在此原则之下，当事人提起的违宪审查请求不会导致被诉法律效力的中止，宪法审判机关亦无权对被诉法律作出假处分以暂时中止其效力。具体而言，作为违宪审查原则的“法律合宪性推定原则主要是指：(1)宪法审判机关应运用各种方式和技术躲避法律出现宪法性问题;(2)在对法律存有两种以上解释时，其中一种解释是法律合宪有效，另一种解释是法律违宪无效，则宪法审判机关应采纳使法律合宪有效的解释;(3)除法律明显违宪且理由充分外，宪法审判机关不能宣布法律违宪无效。法律合宪性推定原则已为各国违宪审查实践所履行，据统计，挪威最高法院判定法律违宪

16、的，大约有20到30个案件，其大多数发生于1885-1930年间，二战以后，最高法院逐渐倾向于保守，根本上没有宣布法律违宪无效，丹麦最高法院则更是小心慎重，几乎找不到一个判决宣布*部法律违宪无效iv，即使是违宪审查制度实施得相当顺利的国家，被宣布违宪的法律占所受审查法律的比率一般都很低。1991年被德国联邦宪法法院宣布无效的法律仅占所审查的法律的10%，意大利为11%，匈牙利为19%.v迄今为止，美国联邦最高法院审查了大约4000件左右与解释宪法有关的案件，其中只有100多件国会制定的法律被宣布为违宪，数百件州法律被宣布为违宪vi.我国地区在1982年至1995年间的196件宪法解释案中，解释

17、为违宪的58件，其中违宪且立即失效的解释43件，违宪但不立即失效的解释15件，违宪率虽较世界其他国家和地区为高，但也仅为29%.vii各国违宪审查机关为何要遵守合宪性推定原则“原因不外乎四点：(1)对法律稳定性的考量。法律经立法机关制定公布施行后，一般会在社会发生作用，受其影响的民众为数众多，如果法律一旦被宣布违宪无效，虽然许多国家的违宪判决仅具有有限的溯及力，但当事人仍可申请刑事案件以及涉及公民重大权益的民事案件的再审，因此违宪判决对司法的冲击是很突出的。还有，一部法律被宣布违宪无效，根据条款辐射原则，依据该法律规定制定的所有下位法均自动失去效力，这不利于实现国家法律的稳定性与可预期性;(2

18、)违宪审查本身所固有的反多数的原罪难题。按照近代政治原理，立法机关由人民选举产生的民意代表所组成，其作出的决定应是代表民意的，而司法机关并非人民选举产生，由其审查立法机关制定的法律，并可以自己对宪法的解释推翻民意机关制定的法律，这显然违背了-多数决定的根本原则。违宪审查制度由此便成为制度的异物，因此，违宪审查机关为了获得政治上的支持，采取了“自我抑制的司法消极主义，除非确定*特定法律已超越相当可疑之程度，且明显侵犯了宪法，否则应推定该法为合宪有效。其理由无他，乃是法院对制定法律之立法机关的贤明、老实及爱国心表示理所当然的相当尊敬而已;(3)职能分立原理的固守。按职能分工原理，宪法旨在创造、维护

19、思辩，代议机关应进展*种形式的思辩以作成合理决定，不受派系或私利团体的控制，并最终向人民负责。宪法采用职能分工构造，不仅在于消极地防止专制的发生，亦在积极地促进思辩，其中法院因为分工与资源配置的缘故，应仅扮演有限而自制的主体角色，各种实体价值的形成，各项社会改革的实现，根本上应委由思辩的程序达成，宪法审判机关的作用仅在于确保宪法职能部门的动态平衡关系不受破坏，防止代议机关或其他宪法机关“只穷其权而不尽其能。这就要求宪法审判机关只能发挥极为有限的作用，只有在宪法所确立的职能分工构造遭到立法机关破坏时，方能以司法介入;(4)法律连续性的保障。因为法律一旦被宣布违宪无效后，便会产生法律真空，形成法律漏洞，这不利于实现社会关系的法律化与社会秩序的稳定性，因此，为了防止因缺乏法律规而形成社会秩序失控的局面，宪法审判机关不到万不得已的情形下，不能动辄宣布法律违宪无效。从理论上而言，法律合宪性推定原则下辖两个原则：法律合宪性解释原则与法律明显违宪原则。其中法律合宪性解释原则又包括消极的法律合宪性