让与担保基本问题之法律探讨

1、.：.；让与担保根本问题之法律讨论内容提要让与担保是一种非典型担保方式，与典型担保在法律构造和规那么内容上存在一些区别，但它能弥补典型担保管在的一些缺陷，在担保债务受偿和融通资金方面具有独特的功能作用，能促进市场经济昌盛和开展；让与担保又是一种非规那么担保，在实际当中亦存在一些消极作用，须在规那么设计上予以防备和规制。让与担保以担保物一切权的移转作为担保标的，对其法律构造和性质作何种了解，涉及到当事人之间以及与第三人之间的权益义务关系问题。笔者趋向担保权构成说中的等待权实际，并将其作为设计和解释让与担保效能规那么的实际根底。让与担保的实行方式既可变价受偿，亦可流质受偿；流质受偿虽有弊端，但可以

2、从制度上予以规制和防备，没有制止适用的必要。让与担保的根本原理与规那么内容，于传统民法实际中难以得到合了解释，故大陆法系国家均未采取立法方式，而是采取判例法方式确认其有效。我国应全面引进和建立让与担保制度，但其建立不宜采取立法方式，而应采用司法解释的方式。关键词让与担保 根本实际 设定与效能 实行方式 战略与建议引言为了顺应市场经济活动融通资金的需求，担保物权制度甚为兴隆，其重要性超越用益物权。1但传统担保物权制度虽保证了债务的平安和实现，却限制和妨碍了担保物特别是动产的运用，从而使其在担保期间丧失了物的运用价值，不利于物之经济效益的发扬，有违市场经济对物之效益的价值追求。为了顺应市场经济开展

3、需求，各国均历经困难地去寻觅一种不占有标的物之动产担保制度，于是在英美法国家产生了按揭mortgage担保制度，在大陆法国家产生了让与担保制度。2这两类担保制度虽分别出自两个不同的法系，但它们在担保机能和规那么构成上具有异曲同工之效，故在日本学者看来，英美法的按揭担保就是大陆法的让与担保，两者并无区别，并将mortgage直接翻译为让与担保。3我国学者也以为，英美法的按揭担保方式相当于大陆法的让与担保。4我国现行法律既无让与担保制度，亦无按揭担保制度，但在现实经济活动中类似让与担保或按揭的担保方式却运用频繁，如房地产按揭、汽车按揭等。5这些所谓按揭担保方式是上个世纪九十年代初由香港传入中国大陆

4、内地的，而香港的按揭担保那么来源于英国法的mortgage制度，其称号翻译与广东话有关。6在我国台湾地域，此类担保不叫按揭，而称之为英美法的动产抵押。7为了规范实际中已大量涌现类似按揭担保纠纷案件的审理，最高法院在以下简称“担保法司法解释中对楼花按揭作了原那么性规定，其第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。由此阐明，我国已初步建立让与担保或按揭担保制度。但我们必需清醒地认识到，该类制度在我国建立还只是处于一种萌芽阶段，无论是经济活动中的详细运用，还是担保法司法解释的相关规定，它都是仅具其方式，并不符合按揭

5、的本质内涵，其本质内容表现为一种抵押。因此，有必要从法理上讨论该类担保的根本原理和规那么内容，以为我国全面引进和建立该项制度提供相应的实际支撑和指点。英美法按揭担保制度，虽在担保机能和规那么内容上与大陆法让与担保制度相类似，但其称号不如让与担保通俗易懂，且在其构成的历史背景、文化传统、法学实际和概念体系等方面亦与让与担保制度存在较大差别。我国法律属于大陆法系，为了坚持法律传统的承继性和法律概念的一致性，国内学者多主张以让与担保作为该类制度在我国的称号。8在此，本文试对让与担保的根本问题法律讨论，并在分析让与担保根本原理和规那么内容的根底上，拟就我国让与担保制度的建立问题略陈管见，以讨教于法律界

6、同仁，起抛砖引玉之作用。一、让与担保的根本实际一涵义与特征让与担保管在广义与狭义之说。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保，又称卖与担保、买卖的担保、卖渡的担保、卖渡抵当，是指以买卖方式移转标的物的一切权，而以价金名义通融金钱，并商定日后得将该标的物买回的制度。9这有点类似我国典权制度，所不同的是，典权移转的是标的物的运用收益权，而买卖式担保移转的是标的物之一切权。狭义让与担保，仅指让与式担保，又称为信托让与担保，是指债务或第三人为担保债务清偿，将担保标的物之整体权益通常是一切权移转给债务人，在债务履行终了后，标的物的整体权益又回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债务人

7、有就担保物优先受偿的权益。本文所指让与担保系为后者，即狭义让与担保。让与担保作为一项独立担保方式，具有如下根本特征：1、让与担保是一种非典型担保。依民法典之规定与否，物权担保可分为典型担保与非典型担保。民法典上所规定的抵押权、质权和留置权为典型担保；而由社会买卖中所新开展起来的、非民法典所规定的物权担保，为非典型担保。让与担保是实际中由判例确认的一种担保方式，属于非典型担保。与典型担保相比较，它们存在如下根本区别：1法律构成不同。从法律构成来讲，让与担保系权益本身移转之构成，而典型担保系限制物权的设定之构成。10换言之，传统典型担保属于一种限制物权，不移转担保物的整体权益，特别是一切权；而让与

8、担保是将担保物的整体权益让受给债务人，意味着担保人对担保物一切权的丧失起码是观念上的。2公示与否不同。典型担保普通以公示为必要，而让与担保不以公示为必要，以双方当事人的商定即可。因此，典型担保具有排他性的物上之代位权，而让与担保是介于债务与物权之间的一种权益，假设登记了，就具有物权效能，可以对抗第三人；假设没有登记，就只具有债务效能。现实上，让与担保是用债务的外观包裹着物权的内容，而典型担保那么是以债的方式设立的一种限制物权。3实行方式不同。典型担保是一种变价权，严厉制止当事人在合同条款中商定直接流质担保物，即制止有流质条款；而让与担保不受此种限制，既可采取变价方式，也可采取流质方式。2、让与

9、担保是一种商定担保。依担保物权发生的缘由，可将其区分为法定担保和商定担保。法定担保是依法律规定而当然发生，如留置权、优先权和法定抵押权；商定担保是依当事人商定而发生，如普通抵押权和质权。让与担保是一种商定担保，它的设立系基于当事人的商定。法定担保具有维护债务平等之作用，其从属性特别剧烈；而商定担保具有融通资金之作用，其从属性有逐渐减弱之势，故法律对这两种担保的发生缘由和所具作用在设计安排上有所不同，在详细处置方法亦有所不同。113、让与担保是由判例法确立的一种担保方式。让与担保是判例法确认的产物，世界各国均无成文法规定。这是由于让与担保是一种变态担保、不规那么担保，故传统民法对其此种具有信托性

10、质的担保制度多未设明文，并曾质疑其适法性，后终一定其存在的价值，经由判例学说开展为一种担保方式。12而其它物权担保方式都由成文法加以规定，有的规定于民法典中，有的那么在特别法中加以规定。此外，同作为非典型担保的一切权保管，与让与担保亦存在区别，主要表现为：1适用范围不同。让与担保适用范围比较广泛，而一切权保管仅适用于买卖关系，且普通只适用于分期付款买卖和买卖租赁关系。2标的物不同。让与担保标的物既可以是债务人的财富，也作些可以是第三人的财富；而一切权保管的标的物只能是双方当事人买卖的标的物。3占有转移不同。让与担保普通采取占有改定方式，不直接移转标的物的占有；而所在权保的标的物须经出卖人移转给

11、买受人占有。4标的物利用不同。对标的物的利用，让与担保通常是由担保设定人运用，而一切权保管那么是由买受人运用。5实行方式不同。让与担保实行方式普通须经标的物清算过程，但也可以采取流质方式；而一切权保管的实行不存在清算问题，债务人直接将标的物收回即可。二有效之争论在大陆法系国家，由于让与担保不同于传统典型担保，其在法律上难以得到合了解释，故对其有效性问题，在其开展过程中存在不同争论。概括起来，主要存在如下几种学说观念：131、虚伪意思表示说。该说以为，让与担保系当事人相互通谋的虚伪意思表示，有违民法意思表示真实原那么，应认定为无效。由于让与担保设定人将担保物的整体权益移转给债务人，仅具方式上的意

12、义，其本质上并没有移转担保物整体权益的意思，目的是为了担保债务的清偿，故构成双方通谋而为虚伪移转一切权的意思表示。这种见解，在德国普通法时代和日本明治末年比较流行，但如今实际界和实务界已不存在这种见解。2、脱法行为说。该说以为，让与担保是一种脱法行为，违反了法律制止性规定，应属无效。由于民事立法严厉制止当事人订立流质契约，况且质权的设立必需移转物的占有，当事人不得商定出质人代为占有质物；而让与担保当事人可以商定流质条款，并不移转担保物的占有，实行占有改定方式，此有违民法制止性规定，应认定为无效。3、新型物权说。该说以为，让与担保是法律没有规定的新型物权，其设立有违物权法定原那么，当属无效。4、

13、一定说。该说以为，让与担保是设定人为实现担保债务清偿之经济目的，而依契约将标的物之整体权益移转给债务人的一种非典型担保，并非是创设新的担保物权，没有违反物权法定原那么；就担保物整体权益移转而言，当事人为担保债务清偿，确有移转标的物整体权益的意思表示，不属于通谋意思表示范围；让与担保的设定，使得担保权人获得标的物的受偿权，但并不以担保权人获得担保物的占有留置为内容，况且在债务人不履行债务时，担保权人并非确定地、当然地获得担保物的一切权，而应就担保物的变价或估价以清偿债务，即担保权人普通负有清算义务，故让与担保不存在违背法律有关制止流质契约的规定。总之，在大陆法系国家，让与担保因其具有担保融资之功

14、能而在经济生活中具有强大生命力，虽对其有效性问题在开展历史上存在不同争论，但现已被各国判例所确认，并为学说所成认，故一定说现为各国之通说。但依笔者看来，让与担保确实立，于传统民法之固有实际确实难以得到合了解释，它之所以后来能被人们所成认，乃是看中它所具有的、不被其它担保方式所能替代的社会作用。这倒是映了黑格尔说过的一句说：“凡是存在的都是合理的。与此同时，我们也应该看到，让与担保之所以在大陆法系国家中没有以成文法方式加以规定，而是由判例法方式加以确认，是由于它的根本原理不同于传统民法实际，假设以成文法加以规定，那么有能够破坏民法所固有的严密逻辑和概念体系。三性质之分析让与担保，是以契约方式将担

15、保物一切权的让渡作为担保标的，因此在其法律构造上表现为较其它担保方式所不具有的复杂性和模糊性，进而带来对其法律性质的认识存在不同争论。就其法律构造和性质的认识，实际上主要存在以下几种学说观念：1、一切权构成说。即以为让与担保是一种信托让与行为，是以一切权的让渡来担保债务，故一切权应完全移转给让与担保权人。但也有人以为，让与担保权人对于担保人负有在担保目的以外不行使其一切权的义务，亦即担保权人所获得的一切权受债务的约束。根据德国“信托的转让实际，让与担保权人在处分标的物情况下，第三人能有效地获得其一切权，从而得出担保人不能就担保物进展追及的结论。这种学说观念有利于得维护债务人的利益，却对担保人债

16、务人的利益维护较弱，故如今学说上较少采用此说；但我国台湾地域实际和实务界仍持此种学说观念。142、担保权构成说。即以为让与担保作为担保债务受偿的目的而设立，故应以为其构成担保权。根据这个观念，因让与担保只不过是一种担保的设定，担保物的一切权仍归属于担保人，故第三人不能马上获得其一切权。此为日本通说。但在如何了解让与担保是一种担保权的构造上，在日本又存在不同窗说观念：151授权说。即以为让与担保的本质不是一切权移转给担保权人的意思，只不过是以存在一切权移转的外观作为前提，从而给担保权人在担保目的范围内赋予标的物的管理、处分权限。它是以所谓的“授权实际作为根底，如今持此主张者几乎很少。2二段物权变

17、动说。即以为让与担保的设定，发生二段物权变动，其一是观念上的，标的物的一切权移转债务人；其二那么是同时就标的物之担保价值以外部分返还于设定人，担保权人所保有者，实践上仅为担保债务所能享有之部分。3等待权说。即以为让与担保设定后，担保权人所获得的仅是对一切权的一种等待权，待债务人按期不履行债务时才实践获得担保物之一切权；反之，对设定人而言，那么是待债务清偿之后对一切权得以回复的等待权，因此在债务履行期届满前，双方当事人均不得擅自处分标的物。4抵押权说。即以为让与担保标的物为动产时，担保的设定乃是对该标的物设定抵押权即为动产抵押权，在标的物为不动产时亦可作同样解释。对上述学说观念的分析与评价：一切

18、权构成观念，虽提示了让与担保的外在特征，但忽视了其内在特征即担保性质，因此在实际界很快被否认了；担保权构成说中的授权说、二段物权变动说和抵押权说，虽提示了让与担保的内在特性和设定目的，但其过于看重担保的本质，却忽视了让与担保的外在方式即一切权移转的特征，从而混淆了典型担保与非典型担保的区别，没能提示出让与担保独有的法律特性；担保权构成说中的等待权实际，对让与担保的内外特征都作了提示，比较好地反映出其独有的特性，并能合了解释在担保期间为什么可以限制双方当事人对担保物的处分权限。但遗憾的是，此种观念目前仅具实际意义，迄今还未被司法判例所接受。对让与担保法律构成和性质的分析与了解，具有非常重要的意义

19、，由于它涉及到担保一切权的定性问题，并影响到当事人间及对第三人的权益义务关系。16由梁慧星教授担任的课题组所起草的以下简称“物权法建议稿第414条规定：“让与担保合同存续期间，当事人任何一方不当处分标的物的，另一方可依侵权行为或债务不履行的规定恳求损害赔偿。其中，债务人的损害赔偿数额以债务额为限。从该草案阐明中可以看出，物权法建议稿对让与担保法律构成和性质的了解倾向于担保权构成说，并以为债务人在担保期间不当处分担保物，构成对担保设定人“财富权的损害。17但担保设定人既然已将担保物的一切权移转于债务人，那么其所谓“财富权又是指什么呢？假设为设定人所保管的“财富权，那债务人所受让的“一切权又具何种

20、性质，与设定人的财富权具有何种关系？总而言之，如何在本质上或方式上加以定性，涉及当事人与第三人的利益宏大：债务人或设定人不当处分标的物时，第三人能否获得其一切权？第三人不法损害标的物时，各当事人得主张何种权益？当事人一方的债务人对标的物恳求强迫执行，或当事人一方破产时，他方当事人得将行使什么权益？这些问题的处理与如何定性设定人的“财富权具有亲密关系。18在笔者看来，上述所谓“财富权本质表现为双方当事人对担保物一切权的“等待权。王泽鉴先生以为，等待权是指因具备获得权益之部分要件，受法律维护，具有权益性质之法律位置。19二、让与担保的社会意义让与担保具有悠久的历史，其来源可追溯至罗马法中的信托制度

21、fiducia。所谓信托制度，是指当事人一方用市民法规定的要式买卖mancipatio或拟诉弃权cessioinjure的方式，将要式物的一切权方式上转移给当事人另一方，但仍保管对要式物的占有；另一方凭信誉在商定的条件成就时，将该要式物的一切权返还给原物一切人。20信托制度是罗马时期相当普遍的一项制度，在担保债务的平安和实现方面发扬过积极作用，但由于该制度本身存在着难以抑制的缺陷，到罗马帝国时期随要式买卖的废弃而逐渐走向衰落，至优士丁尼皇帝编纂法典时，质押和抵押已完全取代了信托。21调查担保物权的开展轨迹，其始自移转标的物一切权为担保的一切质，后演化至仅移转标的物之占有、但不移转一切权为担保的

22、占有质，再进化为标的物一切权与占有均不移转、而仅获得具有担保作用之权益为担保的非占有质。让与担保以移转标的物之一切权为条件，实现其担保债务清偿之目的，可见其实为物的担保之最早形状。22如今，德国、瑞士、日本和我国台湾地域等大陆法系国家的判例和学说，均成认让与担保制度的存在和有效性。在详细适用范围上，德国和瑞士以动产为担保标的；而在日本和我国台湾地域，动产和不动产均可设定让与担保。让与担保制度来源甚早，中间退出担保历史舞台，而今又复苏并盛行，是由于其具有独特的功能和意义，可以弥补典型担保的缺陷和缺乏。概括起来，主要表如今以下几个方面：231、能弥补动产质押的缺乏。动产质押以移转物的占有为要件，不

23、得占有改定，故不能完全满足动产担保制度在近代商业活动中的需求；而让与担保仅以一切权方式上的让与为条件，标的物设定之后，设定人仍可占有担保物，保管其对担保物的运用收益权，故可弥补动产质押的上述缺陷，既能发扬担保债务、融通资金之效果，又能发扬物的运用效益，从而能顺应现代商业活动的需求。2、担保标的范围非常广泛。与典型担保相比较而言，让与担保的标的非常广泛，它既可以是动产，也可以是不动产；既可以是现实之财富，也可以是社会新构成或尚在构成中的财富权，如计算机软件和正在建筑中的建筑物。此外，基于一物一权与物权特定原那么，典型担保中的物仅能就一个个独立的物分别设定担保物权；而让与担保可以就集合物设定担保，

24、如商人就其流动中的多个商品，企业就其工厂的机器、厂房、原资料和其他设备等，可以让与担保方式设立集合物担保，从而能处理企业、商人融通流动资金之需，促进市场经济昌盛和开展。3、实行方法简便灵敏，并能维护担保物的价值。典型担保的实行均有一定程序，耗时耗费，且在拍卖过程中，基于各种缘由，能够呵斥担保物拍卖价值过低的景象，从而有损设定人的利益。而让与担保权的实行，既可估价流质，也可变价出卖，操作起来简易便利；其变价和估价均须通知设定人，假设价值过低，设定人可持异议权，故担保物的价值普通得十足估定，由此可防止和弥补典型担保的上述缺憾。让与担保的以上意义阐明，我国正处于市场经济开展初期阶段，建立让与担保制度

25、有利于市场经济昌盛和开展。但我们也应该看到，让与担保亦存在消极的一面，因其属民法上所未规定的一种非典型担保，故存在一些潜在危险。就债务人而言，标的物由担保人占有，假设担保人有失诚信，擅自处分标的物，债务人即有丧失其债务担保的危险。就设定人而言，其与债务人之间虽有信托条款，但假设债务人有失诚信，擅自处分标的物，设定人将丧失对担保物的权益。就债务人而言，因担保物权益在债务人手中，其极易迫使债务人就债务之本利的归还方式订立苛刻条款，从而有损于债务人的利益。就第三人而言，由于让与担保缺乏外在公示方式，在担保双方当事人的一方擅自处分担保物时，将涉及第三人获得担保物的财富利益能否受法律维护问题。虽然如此，

26、但瑕不掩玉，它不能从根本上否认让与担保管在的积极意义，为防止实务中存在上述之弊端，我们可以在规那么设计上予以防备和规制。三、让与担保的设定让与担保的设定，亦即让与担保权的创设，普通须依当事人的合意设定。其主要涉及以下内容：1、设定主体。让与担保设定人可以是债务人，也可以是债务人以外的第三人。债务人或者第三人原那么上只能以其所享有的动产或者不动产的一切权为限设定让与担保；但依我国有关法律规定，企业对其运营管理的财富可以设定抵押权和质权，由此类推也可设定让与担保。对国有资产部分，设立时能否需求国资局同意，值得讨论。笔者以为，因让与担保涉及标的物一切权移转，故设立时原那么上应经国资局同意。对不属于本

27、人的动产或者不动产，原那么上不得设定让与担保，但征得物之一切人赞同的，那么不在此限。依我国第51条规定，可以推断：无处分权人在他人财富上设定让与担保，假设事后得到权益人的追认或无处分权人在设定担保后获得处分权的，应认定让与担保的设定有效。此外，对于设定主体资历，无论是自然人还是法人，均应符合民法有关权益才干和行为才干的规定。2、设定行为。设定让与担保的法律行为普通涉及两个行为：一是债务行为，即以合同方式订立担保契约；二是物权行为，即变动担保物的一切权。让与担保须以当事人的意思表示而设定，在详细设定方式上，普通应以书面方式设立，但德国亦成认口头方式设立。24参照我国第38条规定，让与担保的设立应

28、以书面方式设定，其既可在主债务合同中商定担保条款，也可单独订立担保合同。设定让与担保合同，普通应记载以下主要内容：1被担保主债务的种类、金额及范围；2债务人履行债务的期限；3担保物的称号、数量、质量、情况、所在地、一切权权属；4担保物一切权移转的时间、方法；5担保物返还恳求权和处分方式；6当事人以为需求商定的其他事项。因让与担保是以一切权的让渡作为担保条件的，故合同成立后还涉及物之一切权的变动问题。依各国立法例，交付为动产物权变动的公示方法，登记为不动产物权变动的公示方法。德国的让与担保，不以公示为必要，结果因欠缺公示方法，呵斥诸多问题。25因此，我国让与担保应以公示为原那么。详细讲：动产的公

29、示方式为交付。在让与担保中普通采取占有改定方式。所谓占有改定，是指双方当事人基于一个特别的商定，由物的原一切人继续占有该标的物的一种交付方式。对于“占有改定能否成为对抗要件，国外实际界有争议：普通学说和判例以为，占有改定是以一种“转移的形状来作为对抗要件的；但也有学者以为，所谓占有改定，只不过完全是当事人间的志愿，并不具有公示的机能，而将没有被公示的事物作为对抗要件来思索是矛盾的。26因此，为平安起见，动产让与担保的设定采取转移占有或登记方法最为妥当。不动产的公示方式为登记。至于不动产的登记事因，普通以买卖为通例，但以“为担保或“为让与担保作为登记事因也可以，其他财富的登记事由亦同。27对于股

30、票、知识产权等财富权的公示，可参照第78条、79条的规定，分别向证券登记机构和有关管理部门办理登记。对于正在建筑中的建筑物的公示，应向城建主管部门办理预告登记或登记备案手续。对于集合物设定让与担保，须依三个规范加以界定特定化，即种类、所在场所和量的范围，然后将每个集合物的组成部分打上标志，以明认方法进展公示。283、设定标的。让与担保的设定标的非常广泛，凡依法可转让的财富或财富权益，皆可以设定让与担保。详细而言，可设定让与担保的财富既包括动产，也包括不动产；既包括财富权益，如汇票、支票、本票，存款单、债券、仓单、提单及依法可以转让的股份、股票和依法可以转让的知识产权中财富权等；也可以是正在构成

31、中的财富权或现实财富权，如建立中的建筑物和未办理产权登记的建筑物等。但是，参照我国第36条第3款、第37条规定，以下财富不得设定让与担保：1乡镇、村企业的土地运用权不得单独设定；2土地一切权；3耕地、宅基地、自留地、自留山等集体一切的土地运用权；4学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设备、医疗设备和其他社会公益设备；5一切权、运用权不明或有争议的财富；6依法被查封、扣押、监管的财富。四、让与担保的效能一效能认定让与担保设定后，其担保合同能否有效，关系到当事人各自利益，并影响到担保目的实现。普通来讲，影响让与担保合同效能的要素主要有：1、主债务无效。让与担保以担保主债务的实现

32、为目的，故应以主债务有效存在为前提。这与典型担保物权一样，具有从属性特点。假设担保设定后，主债务归于无效或未发生，那么让与担保也归于无效。2、主体不合法。担保设定人的主体资历不合法，会导致担保合同无效。3、标的物不合法。设定让与担保的标的物为法律所限制流通或制止流通之物时，担保合同会归于无效。4、登记与否。对于不动产和其他特殊财富，普通依法应办理注册登记手续，但登记与否对担保合同效能的影响存在不同立法例：一种为不影响担保合同的效能，但不产生对抗第三人的效能，即登记对抗主义；另一种是未经登记不产生效能，即登记要件主义。依我国有关规定，我国采取的是后者。此种规定不尽合理，能否适用于让与担保，值得讨

33、论。笔者以为，让与担保为非典型担保，应采取登记对抗主义。5、其他要素。如对于国有资产设定让与担保，因其涉及一切权移转问题，无异于财富的买卖，故依我国有关法律的规定，在设定之前应报国资局同意，未经同意的，将影响合同效能。担保合同无效，担保权人应依不当得利的规定，将担保标的物返还担保设定人。29当担保合同无效可归责于设定人时，设定人应对担保权人的债务损失承当相应赔偿责任。二对内效能让与担保的对内效能，是指让与担保对担保当事人之间应有的效能及其作用范围。它主要涉及以下几个问题：1、及于担保债务的效能范围。当事人有商定，依其商定；当事人无商定或商定不明确时，所担保债务的范围应包括主债务及其利息、违约金

34、、损害赔偿金及实行让与担保权的费用。2、及于担保物的效能范围。当事人有商定的，依其商定；当事人无商定或商定不明确时，担保效能及于标的物范围原那么上应包括担保物本身、从物和孳息。担保效能及于担保物本身，自不待言。对于从物，假设让担保设定时即存在之从物，担保的效能应及于该从物；假设让与担保设定之后，设定人在占有担保物时获得具有“从物性质的物，因此时担保物一切权已将转给担保权人，故该从物不属于担保权人，不构成担保物的从物，不为担保的效能所及。30让与担保的效能及于担保物的孳息，并不以担保物的自然孳息为限，法定孳息亦属其列。3、对标的物的占有、利用与保管。对与担保的标的物应由设定人还是担保权人占有、利

35、用，并非是让与担保的构成要素，全由当事人自行商定。当标的物的占有、利用归于担保权人时，称之为“让与质或“质的让与担保；反之，当占用利用归于设定人时，称之为“让与抵押或“抵押的让与担保。然后，让与担保的最大作用和意义，在于标的物留在担保设定人手中，实际中亦以此种方式为最多。31因此，当事人对标的物的占有、利用未商定或商定不明确时，普通应解释为由设定人占用、利用。那么，如何解释设定人在移转担保物一切权之后仍可占有、利用担保物，并且可以不支付费用呢？这是由于：从实际上来讲，信托让与担保，债务人在对外关系上虽已获得担保物的一切权，但其在内部关系中仅获得的是担保权人的资历，依法只能在担保目的范围内行使权

36、益，故就让与担保权的内容而言，设定人占有担保物时，担保权人不能主张其为无权占有；32从实务层面来解释，设定人占有、利用担保物通常是基于租赁和运用借贷契约即担保合同中占用、利用之商定条款，其租金那么表现为担保债务的利息。33另外，设定人之所以可以利用担保物，并不须向担保权人支付租金，是由于让与担保的目的在于担保债务的实现，担保权人获得担保物的一切权，不以对担保物的占有为必要，更不是以获得担保物的利用为目的；换言之，担保要人所获得的担保物之一切权，并非典型意义上的一切权，其行使权益仅以担保债务受偿为限，利用担保物并非是担保权人的固有权益。34让与担保的标的物应由何方当事人负保管义务，原那么上应由实

37、践占用、利用标的物的人负有保管义务；但当事人另有商定的，从其商定。当设定人占有标的物时，设定人应负有保管义务，违反此项义务而存在使标的物毁损、灭失或因怠于管理而致标的物价值减少等情形发生时，设定人因违约而应负损害赔偿责任，其赔偿数额原那么上以担保债务额为限制；当标的物为动产时，设定人擅自处分标的物，第三人由此能够获得标的物的一切权或质权，此时设定人不仅负有民法上的损害赔偿责任，而且负有刑法上侵占罪的责任。35依当事人商定，担保物由担保权人占用利用时，因担保权人为担保物的一切人，故也不用向设定人支付费用或租金。担保权人对标的物负有保管义务时，其对设定人就超越设定担保目的以外的权益，负有不得行使的

38、义务，故在主债务清偿期届满之前，担保权人不得擅自处分标的物，倘有违反而将标的物让与第三人时，因其违反信托义务而对设定人应负债务不履行的违约责任，通常表现为损害赔偿责任，其损害赔偿数额应为标的物受损害时的价值；与此同时，依担保权构成说中等待权实际，担保权人也构成对设定人于债务按期履行时对担保物一切权回复之等待权的损害。此外，担保权人违反保管义务，致标的物毁损、灭失或价值减少时，亦应承当违约损害赔偿责任。三对外效能让与担保的对外效能，是指让与担保效能对当事人以外的第三人所产生的权益义务关系。其主要涉及以下几个问题：1、让与担保与第三人维护。即在债务履行期限届满之前，设定人或担保权人擅自处分担保物，

39、第三人因此而获得担保物之一切权或其他物权的行为能否有效。就担保权人而言，因让与担保系移转一切权的担保，担保权人因此而获得担保物的一切权，无论担保物是动产普通须在担保权人实践占有下才有能够或不动产，担保权人在法律上均有权处分，故无论第三人是好心或恶意，其因此而获得担保物的一切权或其他物权均为有效；但也有人以为，不动产让与担保假设办理了登记手续，且登记事由为“为担保目的之记载时，那么可解释设定人就其未来恳求标的物返还之债务的保全，已为预告登记，债务人超越担保目的所为之处分，有妨碍债务人之返还恳求权者，对于债务人无效，即为相对的无效，但债务人于清偿期届满不履行债务时，不得再主张清偿期届满前之处分行为

40、无效。36就设定人而言，设定人所能处分的普通为动产由于不动产须办理登记，第三人因好心而获得动产担保物之一切权和其他物权，应认定为有效，受法律维护。此时，担保权人的债务虚现遭到影响，可以向设定人主张损害赔偿权。2、让与担保与强迫执行。即让与担保的设定人或担保权人因其他债务而被其债务人恳求法院就担保物予以强迫执行时，法院能否就担保物进展强迫执行。就担保权人而言，其债务人对于担保物恳求强迫执行时，因该物在法律上系担保权人一切，故法院据此可予强迫执行，而设定人不得提出异议来排除强迫执行；不过，对设定人占有之动产，担保权人之债务人声明对其强迫执行的事例，在实际中比较少见。就设定人而言，其债务人对于担保物

41、恳求强迫执行时，因担保物之一切权已移转给担保权人，故法院不能予以强迫执行，否那么，担保权人可以一切权人身份提出异议来排除强迫执行。373、让与担保与破产程序。即当让与担保的设定人或担保权人破产时，担保物能否归于破产财富问题。就担保权人而言，担保物的一切权在法律上属其一切，其破产时担保物当然归属破产财富，而设定人无异议权和取回权；就设定人而言，担保物之一切权在法律上已移转给担保权人，故其破产时担保物不能作为破产财富。当设定人破产时，假设担保物在其占有中，担保权人依法可行使取回权。38但也有学者以为，担保权人被适用破产程序的，让与担保设定人在清偿被担保债务后，担保物一切权回归设定人，设定人对担保物

42、有取回权；设定人被适用破产程序的，由于让与担保权人仅有法律方式上的一切权，担保物仍属破产财富，担保权人不能行使取回权，但对担保物可以行使别除权。39笔者以为，让与担保物能否归于破产财富，看能否进展了公示。假设进展了公示，让与担保将产生物权效应，当担保权人破产时，担保物应属破产财富，设定人无取回权；当设定人破产时，担保物不应属于破产财富，担保权人对设定人占有下的担保物，可以基于一切权恳求取回担保物。反之，假设没有进展公示，担保权人破产时，担保物不应属破产财富；而设定人破产时，那么应属于破产财富。此时担保权人所享有的仅是普通债务而已，而不是具有物权效应的担保物权。4、第三人对担保物的损害。当担保标

43、的物被第三人无权占有或损害时，担保权人可依一切权人身份行使物之恳求权，设定人也可依占有人身份行使物之恳求权。当担保标的物被第三人不法损害而致毁损、灭失时，担保权人可基于侵权行为以一切人身份恳求损害赔偿，并且其恳求赔偿的范围，不以被担保的债务为限，应包括担保物的全额赔偿；设定人此时虽在法律上不是一切权人，但在债务清偿之后，具有回复一切权之等待权，故他也可以等待权遭到损害为由，基于侵权行为向第三人恳求损害赔偿。5、让与担保与其他担保物权的竞合。即同一标的物上既设定有让有担保，又设定有其他物权担保，即发生担保物权竞合时，何种物权担保应具有优先受偿效能。这需求详细问题详细分析，不能一概而论。与让与担保

44、发生竞合的情形主要包括：1让与担保与留置权竞合。依担保物权的普通原理，法定担保物权应优先于商定担保物权，如担保法司法解释第79条规定。让与担保为商定担保物权，故其与留置权发生竞合时，留置权应优先于让与担保权。2让与担保与抵押权竞合。让与担保的标的物既可以是动产，也可以是不动产。在以不动产为标的设定让与担保时，不动产一切权须移转给担保权人，并须办理登记，故在此种情况下不能够发与抵押权的竞合问题；但假设不动产抵押设定在先，让与担保设定在后，那么有能够发生竞合问题。此时应以登记时间的先后来决议其受偿顺序，即不动产抵押权应优先于让与担保权。当让与担保以动产为标的时，其不以登记为必要，而动产抵押也不以登

45、记为必要，故两者发生竞合的能够性比较大。此时，应分以下几种情况来处置：第一，当让与担保与动产抵押均办理了登记时，应依登记时间先后来决议其受偿顺序，登记在先的具有优先受偿效能。第二，当让与担保与动产抵押均未办理登记时，两者应处于同一受偿顺序，按债务比例清偿。第三，当一个办理了登记，另一个未办理登记时，办理了登记的应优先受偿。3让与担保与动产质押竞合。在设立动产让与担保且登记的情况下，此时让与担保具有对抗第三人的效能，而设定人不得以同一动产再设定质押，故此时不能够发生与动产质押竞合的情形；假设设定动产让与担保未经登记，那么让与担保不具有对抗好心第三人的效能，设定人假设将占有的担保物交给好心第三人设

46、定质权，应认定质权有效，此时因质物归质权人占有的缘故，质权应优先于让与担保；当设定人将标的物设立质权后，虽标的物归质权人占有，但其仍为标的物之一切权人，故其仍可在质押物上设定让与担保，从而使质押与让与担保权能够发生竞合。在此种情况下，笔者以为，无论让与担保能否办理登记，动产质权均应优先于让与担保，由于动产质权设定在先，且质权人现实占有质物，此乃动产质押的公示方式，故应优先受偿于设定在先的让与担保。40五、让与担保的实行当债务履行期限届满，债务人仍不能清偿债务时，担保权人即可实行让与担保权，以取担保物本身或其交换价值用以实现债务。让与担保的实行方式，原那么上应由当事人在合同中自行商定，其在实际中

47、主要有三种：41一是变价清算受偿方式。即担保权人将担保物予以变卖，从变卖价金中优先受偿债务，并将受偿终了后的余额返还给担保设定人；二是估价清算归属方式。即由担保权人将标的物予以公正估价，估价后的担保物直接归属于担保权人，清偿后假设有余额，那么返还给担保设定人；三是估价流质归属方式。即由担保权人将标的物予以公正估价，估价后的标的物直接归属于担保权人，除构成暴利行为外，无论担保物的价值大于或小于债务，担保权人均不得再向设定人主张权益，对超出余额部分也不负返还义务。此可解释为以担保物的价值为限制的物之有限责任。42在上述实行方式中，第一、第二种实行方式为学说和判例所主张方式，第三种实行方式因在实际中

48、能够出现债务人利用债务人经济处于窘迫境地时图谋暴利，因此遭到一些学者的质疑和批判，以为该当制止适用；但也有学者以为可以采取法律行为无效或撤销制度来加以规制，无须制止适用，应充分尊重当事人的自在选择。43当事人对实行方式未予商定或商定不明确时，普通应解释采取变价清算受偿方式，由于此种实行方式，对当事人之间的权益义务比较明确，较符合让与担保实现担保债务受偿之经济目的。44担保权人在对担保物实行担保权时，对担保设定人负有通知义务。在变价清偿受偿方式中，应赋予设定人在同等条件下优先购买权。在估价受偿方式中，无论是清算归属方式，还是流质归属方式，担保权人并非当然自动地获得担保物的一切权，而需求经过对设定

49、人履行通知义务后，才干发生此项效果。45这是维护设定人利益的维护措施，由于设定人接到通知后，对担保权人于标的物的估价能否公正有异议权，对以为构成暴利行为的，还可以主张流质行为无效或依法行使撤销权。担保物假设由设定人占有时，担保权人为实行其让与担保权，有权恳求设定人交付担保物；假设设定人不予交付，担保权人可提起侵权之诉。第三人以其财富为债务人履行债务提供担保，其与物上担保人的位置相类似，故当其代为清偿债务或因债务人实行让与担保而丧失标的物一切权时，应可类推适用第57条规定，享有对债务人的追偿权。六、结语：战略与建议让与担保制度是一项非常有活力和潜力的担保制度，它以灵敏方便的特点活泼于融资市场、消

50、费市场等多个经济领域，对于促进市场经济昌盛和开展具有非常重要意义。因此，我国应全面引进和尽快建立让与担保制度。担保法司法解释虽对“楼花按揭作了规定，但该规定过于原那么，适用范围非常有限，且将其规定于抵押权制度之中，没能表达让与担保的法律特征和应有位置。为此，就如何建立我国让与担保制度问题，笔者提出如下战略和建议：一关于建立方式问题。纵观各国情况，让与担保制度不是以立法方式出现的，而是以判例法方式进展确认的。那么，我国应以什么样的方式建立让与担保制度呢？以梁慧星教授为代表的中国物权法课题小组主张以立法方式确立让与担保制度，并在他们起草的“物权法建议稿中将让与担保作为担保物权予以规定，欲使之成为一

51、种典型担保物权。但他们也以为，德、日等国迄今并未在立法上规定让与担保，只是作为判例法上的制度而认可其效能，故中国物权法能否规定让与担保，颇费斟酌。46笔者以为，中国目前不宜以立法方式建立让与担保制度，更不能以物权法这种根本民事法律来加以建立。由于让与是一种非典型担保方式，其根本原理和规那么内容与民法传统实际不相符合，将其列入典型担保物权，恐破坏传统民法所固有的严密逻辑和概念体系。这正如台湾学者王泽鉴对动产担保买卖法立法问题所持的看法，即：“在大陆法系国家，传统民法多仅规定占有标的物的动产质权，不占有标的物的动产担保制度那么在民法外开展，动产担保买卖法即为著例。最近公布的民法物权编修正案，并思索

52、将动产担保买卖法纳入民法。民法本身自成体系，勉强纳入，徒增困扰。47该看法同样适用于让与担保制度的立法问题。笔者以为，立法技术高度兴隆的德、日等国之所以未将让与担保制度成文化，而仅以判例方式成认其效能，自然是有它的道理。因此，我国目前不宜以立法方式建立让与担保制度，而我国不实行判例法制度，可思索由最高法院以司法解释方式确立该项制度。待条件成熟时，如有必要，立法机关可以特别法方式建立让与担保制度。二关于司法解释的根底。物权法建议稿对让与担保制度作了了比较详细地规定，其内容涉及让与担保的定义、让与担保的标的、让与担保的设定、让与担保的效能和让与担保的实行等根本问题，根本上包括了让与担保制度应有的规

53、那么内容，是我国目前让与担保制度实际研讨最具权威性的成果。因此，最高法院司法解释应以物权法建议稿有关让与担保的规定作为蓝本，在此根底上结合司法实际的实践需求，作相关条文的增删即可作为司法解释的内容。这样做，一方面可以免去最高法院相关调研的投入，另一方面可以节省时间，直接吸收实际界的研讨成果，将学者们的学术理想转化为现实制度，为司法审问实际效力。三关于相关规那么设计安排的阐明。让与担保是各国于实际中以判例法方式确立的一种担保制度，在相关问题的了解与认识上并不一致。因此，我国建立让与担保制度应对以下几个问题予以注重，并在规那么设计安排上予以关注：1、设定让与担保的标的物范围。在大陆法系国家中，德国

54、、瑞士仅以动产作为让与担保标的；而日本和我国台湾地域，让与担保设定的标的既包括动产，也包括不动产，且正在构成中的财富和其他具有财富性质权益均在其列。我国宜采取日本的做法，以表达和突出让与担保适用的灵敏性、广泛性和综合性等特点。2、让与担保的法律构成与性质。对于让与担保的法律构成与性质问题，我国台湾地域学说和判例多持一切权构成说，而日本学说和判例多持担保权构成说，并存在不同的学说流派。一切权构成说不利于维护设定人利益，故笔者趋向我国采用担保权构成说中的等待权实际，将其作为设计和解释让与担保效能规那么的实际根底和根据。让与担保的根本法律构造是由信托关系债务加上权益一切权移转关系，故担保权人在对外关

55、系上虽获得担保物的一切权，但在内部关系上只是获得担保权人的资历，只能在担保目的范围内行使权益。换言之，担保权人所获得的不是完好意义上的一切权，乃是对一切权的一种等待权；而设定人也不是完全丧失担保物的一切权，仍保管有对担保物一切权回复之等待权。因此，担保权人在债务履行期限届满前假设擅自处分标的物，或因违反保管义务而致标的物毁损、灭失时，那么一方面构成对信托条款的违反，应负债务不履行之损害赔偿责任；另一方面构成对设定人于债务按期清偿时对担保物一切权回复之等待权的损害，亦即构成违约责任和侵权责任的竞合。同样，设定人在债务履行期届满前擅自处分担保物，或因违反保管义务而致标的物毁损、灭失时，那么一方面构

56、成对担保契约的违反而负违约损害赔偿责任，另一方面构成对担保权人于债务到期不履行时对担保物一切权完全拥有对内部关系而言之等待权的损害，亦即构成违约责任与侵权责任竞合；还有能够承当侵占罪之刑事责任，构成民事责任与刑事责任的竞合。48与此同时，它也能解释和阐明，担保权人虽在对处关系上获得担保物一切权，但其在实行担保权时，普通仍负对担保物清算的义务，并对于担保物担保债务以外的价值部分负有返还义务。3、公示对让与担保合同效能的影响。让与担保公示与否，德国不作要求，但在实际中呵斥诸多弊端；日本和我国台湾地域那么强调需求公示。我国应强调公示问题，但公示与否不应影响让与担保合同的效能，只影响能否具有对抗第三人

57、的效能问题，即应采取登记对抗主义。这样规定有利于让与担保适用的灵敏与方便；而让与担保为非典型担保，登记与否应由当事人自行选择，不宜强行规定。4、公示方法。物权公示方法多种多样，不动产表现为登记，动产表现为占有和交付包括占有改定，在日本甚至将标的物打上标志或交付财富权益凭证也视为公示方法。我国宜确立多种公示方法，由当事人自在选择。对于占有改定能否产生公示效能，日本有学者提出质疑，我国亦有讨论的余地。5、实行方式。让与担保实行方式有变价清算受偿、估价清算归属、估价流质归属三种方式。我国应鼓励前两种方式，但不应制止第三种方式，应充分尊重当事人自在选择权，对其危害可从规那么设计上加以规制和防备。496、弊端规制与风险防备。让与担保在实际中存在一些弊端和风险，主要是因存在流质条款而致使债务人实现暴利、担保当事人在债务履行期届满前违反诚信而擅自处分担保物等。针对这些存在的弊端和风险，