借款合同纠纷案判例 Microsoft Word 文档

1、.PAGE ：.；PAGE 12中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案最高人民法院网站2021-02-21 11:36:00来源： 【字体： HYPERLINK /qwfb/cpws/cpwsjc/202102/t20210221_7.htm l # 大 HYPERLINK /qwfb/cpws/cpwsjc/202102/t20210221_7.htm l # 中 HYPERLINK /qwfb/cpws/cpwsjc/202102/t20210221_7.htm l # 小】 HYPERLI

2、NK /qwfb/cpws/cpwsjc/202102/t20210221_7.htm l # 【封锁窗口】 【裁判摘要】 连带责任保证和普通保证相区别的重要标志在于：普通保证的保证人享有先诉抗辩权，即债务人必需先行对主债务人主张权益，在经强迫执行仍不能得到清偿的情况下，方能要求保证人承当保证责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。在担保债务曾经开场计算诉讼时效的情形下，不再适用有关保证期间的规定。最高人民法院民事判决书2021民二终字第106号上诉人原审原告：中国信达资产管理公司贵阳办事处。住所地：贵州省贵阳市富水北路42号。担任人：周成杰，该办事处主任。委托代理人：

3、孙韶松，北京市立方律师事务所律师。被上诉人原审被告：贵州开磷有限责任公司。地址：贵州省贵阳市中华南路203号海天商厦12楼。法定代表人：屈庆麟，该公司董事长。委托代理人：龚仕明，贵隆律师事务所律师。上诉人中国信达资产管理公司贵阳办事处以下简称信达公司贵阳办事处为与被上诉人贵阳开磷有限责任公司以下简称开磷公司借款合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院2007黔高民二初字第35号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审问员钱晓晨担任审问长，代理审问员刘敏、杨征宇参与的合议庭进展了审理，书记员袁红霞担任记录。本案现已审理终结。贵州省高级人民法院认定以下现实：1989年10月6日，中国人民建立银行黔南

4、布依族苗族自治州中心支行以下简称黔南中心支行与贵州剑江化肥厂签署合同编号为黔信字第4号，贵州剑江化肥厂向黔南中心支行借款800万元，借款期限从1989年10月起至1996年12月止，还款方案为：1992年100万元、1993年200万元、1994年200万元、1995年200万元、1996年12月100万元，利息按年息13.68%计收，借款方不能按分年方案归还的，从次年开场未归还的贷款作为逾期贷款加息50%；如因国家政策性的利率变动，本合同贷款利率根据政策作相应调整。全部贷款到期，贷款方发出逾期通知三个月后，仍未归还，贷款方可以直接从借款方或担保方的各项投资和存款中扣收。开磷公司在担保单位一栏

5、中签章。1990年8月7日，黔南中心支行与贵州剑江化肥厂签署合同编号为黔信字第5号，贵州剑江化肥厂向黔南中心支行借款600万元，借款期限从1995年8月30日起至1997年10月20日止。还款方案为：1995年10月200万元、1996年6月100万元、1996年10月200万元、1997年10月100万元，利息按年息8.64%计收，借款方不能按本合同商定的还款方案归还的部分作逾期处置，加收利息30%；如因国家政策性的利率变动，本合同贷款利率亦作相应调整。贷款到期，借款方如不能按期归还，由担保单位代为归还，担保单位在接到贷款方还款通知三个月后仍未归还，贷款方可直接从借款方或担保单位的各项投资或

6、存款中扣收。开磷公司在担保单位一栏中签章。1991年6月18日，黔南中心支行与贵州剑江化肥厂签署合同编号为91贷字第009号的，商定贵州剑江化肥厂向黔南中心支行借款300万元，借款期限从1991年6月18日起至1996年6月18日止。利息按年息7.02%计收，借款方不能按本合同商定归还的部分，作逾期处置，加收利息20%；如因国家政策性的利率变动，本合同贷款利率亦作相应调整。贷款到期，借款方如不能按期归还，由担保单位代为归还，担保单位在接到黔南中心支行还款通知三个月后仍未归还，黔南中心支行有权从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收，或委托其他金融机构扣收。开磷公司在担保单位一栏中签章。1992年

7、6月27日，黔南中心支行与贵州剑江化肥厂签署合同编号为92建贷字第2号的，商定贵州剑江化肥厂向黔南中心支行借款350万元，借款期限从1992年6月27日起至1999年6月26日止。利息按年息7.20%计收，借款方不能按本合同商定归还的部分，作逾期处置，加收利息20%；如因国家政策性的利率变动，本合同贷款利率亦作相应调整。贷款到期，借款方如不能按期归还，由担保单位代为归还，担保单位在接到黔南中心支行还款通知三个月后仍未归还，黔南中心支行有权从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收，或委托其他金融机构扣收。开磷公司在担保单位一栏中签章。1993年10月15日，黔南中心支行与贵州剑江化肥厂签署合同编号

8、为93匀建贷字第2号的，商定贵州剑江化肥厂向黔南中心支行借款400万元，借款期限从1993年10月22日起至1999年10月21日止。利息按年息9.9%计收，借款方不能按本合同商定归还的部分，作逾期处置，加收利息20%；如因国家政策性的利率变动，本合同贷款利率亦作相应调整。贷款到期，借款方如不能按期归还，由担保单位代为归还，担保单位在接到黔南中心支行还款通知三个月后仍未归还，黔南中心支行有权从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收，或委托其他金融机构扣收。开磷公司在担保单位一栏中签章。同日，开磷公司还向黔南中心支行出具，承诺“当借款单位不能履行借款合同如期归还借款本息条件时，本公司厂将无条件承当

9、责任，保证按照借款合同的规定，代借款单位归还所欠借款本息。本担保书不可撤销。本担保书作为93年匀建贷字第2号借款合同的附属文件，其有效期直至全部还清借款单位应归还借款本息为止。上述合同签署后，黔南中心支行均如约支付了借款，贵州剑江化肥厂未予归还。1999年12月4日，黔南中心支行将上述债务转让给中国信达资产管理公司重庆办事处，并于1999年12月8日向保证人开磷公司送达了“担保权益转移通知，开磷公司在“担保权益转移通知回执上注明“贷款保证期已过，我公司不再承当担保责任。受让该笔债务的中国信达资产管理公司重庆办事处，于2001年3月27日又将上述债务转让给信达公司贵阳办事处，信达公司贵阳办事处分

10、别于2001年7月17日、2001年9月17日、2003年8月8日、2005年5月21日、2007年5月15日在上向借款人和保证人就上述债务刊登了主张债务的公告。2001年10月2日，信达公司贵阳办事处还向开磷公司送达了“履行担保义务通知书，开磷公司在回执上注明“原担保为化工厅安排并已失效。现我公司不承当该债务担保义务，详细回执内容见附件。2003年8月1日，信达公司贵阳办事处以公证送达的方式向开磷公司送达了“履行担保义务通知单。开磷公司未签收该通知单。2004年12月24日，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院以下简称黔南中院依法裁定宣告贵州剑江化肥厂破产还债，并于2005年12月22日以

11、2004黔南民二破字第12号民事裁定书，裁定主债务人贵州剑江化肥厂破产案件的破产程序终结，于2005年12月26日在该院公告栏张贴了终结贵州剑江化肥厂破产还债程序的公告，又于2006年1月17日再次在刊登该公告。2007年6月25日，信达公司贵阳办事处在黔南中院领取了2004黔南民二破字第12号民事裁定书，并在该院送达回证上签收该裁定书。 2007年11月2日，信达公司贵阳办事处向原审法院提起诉讼，恳求判令开磷公司向其履行保证责任，代被保证人贵州剑江化肥厂归还借款本息合计72 381 616.5元。在原审法院庭审中，信达公司贵阳办事处主张其2007年6月25日在黔南中院领取了2004黔南民二破

12、字第12号民事裁定书后，才知道贵州剑江化肥厂破产终结的现实，并应以该时间为起始时间，计算其向开磷公司主张担保债务的诉讼时效期间。贵州省高级人民法院以为：黔南中心支行与贵州剑江化肥厂以及开磷公司所签署的黔信字第4号、黔信字第5号、91贷字第009号、92建贷字第2号、93匀建贷字第2号，以及开磷公司出具的，是三方当事人的真实意思表示，并不违反有关法律的规定，应为有效。上述合同均是在公布实施前签署，应适用法发19948号最高人民法院以下简称8号文的有关规定，认定合同中所涉及的担保方式、担保期限以及担保效能。因上述合同均未明确商定保证人开磷公司应承当的保证责任方式，根据8号文第七条关于“保证合同没有

13、商定保证人承当何种责任的，或者商定不明确的，视为保证人承当赔偿责任。当被保证人到期不履行合同时，债务人该当首先恳求被保证人清偿债务。强迫执行被保证人的财富仍缺乏以清偿其债务的，由保证人承当赔偿责任的规定，以及最高人民法院第二条关于“担保法生效前订立的保证合同中对保证责任方式没有商定或商定不明的，该当认定为普通保证之规定，开磷公司的保证责任方式应认定为普通保证。因双方当事人在合同中也未商定保证期间或未明确商定保证期间，根据8号文第十一条关于“保证合同中没有商定保证责任期限或者商定不明确的，保证人该当在被保证人承当责任的期限内承当保证责任的规定，贵州剑江化肥厂于1989年10月6日所借800万元、

14、1990年8月7日所借600万元、1991年6月18日所借300万元，其借款到期日分别为1996年12月、1997年10月20日、1996年6月18日止，故保证人承当保证责任的期限应为两年的诉讼时效期间，即应分别为1996年12月31日至1998年12月31日、1997年10月21日至1999年10月20日、1996年6月19日至1998年6月18日。在上述保证期间内，就上述三笔债务，信达公司贵阳办事处均未向开磷公司主张权益，要求开磷公司承当相应的保证责任，其在1999年12月8日以“担保权益转让通知第一次向开磷公司主张债务时，已超出法定的保证期间，且开磷公司在信达公司贵阳办事处出具的“担保权

15、益转移通知回执和“履行担保义务通知书上两次明确表示回绝继续承当上述债务的保证责任，故开磷公司对上述三笔借款债务的保证责任曾经依法免除。信达公司贵阳办事处关于开磷公司应对上述三笔债务承当保证责任的恳求无法律根据，该院不予支持。对开磷公司于1992年6月27日所借 350万元、1993年10 月22日所借400万元，其借款到期日分别为1999年6月26日、1999年10月21日，故开磷公司对上述两笔债务的保证期间分别为1999年6月27日至2001年6月26日、1999年10月22日至2001年10月21日，信达公司贵阳办事处于1999年12月8日以“担保权益转让通知向开磷公司主张权益时，是在有效

16、的保证期间内主张权益。因此，其向开磷公司主张担保债务的诉讼时效发生中断。以后，信达公司贵阳办事处在诉讼时效期间内，分别在上刊登了债务催收公告，向开磷公司主张权益，同时又于2001年10月2日、2003年8月1日经过自行送达、公证送达方式向开磷公司送达“履行担保义务通知书，要求开磷公司承当担保责任，因此上述两笔担保债务的诉讼时效因上述催收行为而多次发生中断。2004年12月24日，黔南中院依法裁定上述两笔借款的债务人贵州剑江化肥厂破产还债，信达公司贵阳办事处将本案所涉五笔债务作为破产债务进展了申报，但因清偿率为零而未获得清偿。根据法2002144号最高人民法院以下简称144号文第二条关于“主债务

17、人进入破产程序，债务人没有申报债务的，债务人亦可以在上述期间内向保证人主张债务；假设债务人已申报了债务，对其在破产程序中未受清偿的部分债务，债务人可以在破产程序终结后6个月内向保证人主张的规定，信达公司贵阳办事处应在贵州剑江化肥厂破产程序终结后6个月内向开磷公司主张其债务。关于破产终结的时间，因黔南中院已于2006年1月17日在刊登破产终结公告，该时间应为一切破产债务人知晓破产程序终结的时间，故应以该时间为起始时间计算诉讼时效期间，即信达公司贵阳办事处应在2006年1月18日至2006年7月17日的期间内向开磷公司主张担保债务。信达公司贵阳办事处关于应以其2007年6月25日在黔南中院领取20

18、04黔南民二破字第12号民事裁定书的时间作为其知道开磷公司破产终结现实的时间，以及应以该时间作为计算其向开磷公司主张担保债务的起始时间，其在2007年11月2日提起诉讼时，没有超越破产程序终结后6个月的时间，其诉请应得到支持的主张，该院经审查后以为，2005年12月22日，黔南中院裁定终结贵州剑江化肥厂破产程序时，当时的法律法规并未规定人民法院必需求向破产债务人送达破产终结的裁定，也未明确人民法院告知破产债务人破产程序终结的告知方式。因此，黔南中院以公告方式告知破产债务人破产程序终结并无不当。信达公司贵阳办事处在公告后即应知晓破产程序终结现实，故理应在规定的有效期限内向保证人主张权益，即在20

19、06年7月17日前向开磷公司主张债务。信达公司贵阳办事处虽于2007年6月25日领取破产终结民事裁定书，但该行为并不能产生重新计算诉讼时效期间的法律效果，故其在2007年11月2日起诉至法院向开磷公司主张担保债务时，已超越144号文第二条规定的诉讼时效期间，已依法丧失胜诉权，开磷公司的保证责任已依法免除。因此，信达公司贵阳办事处的上述主张无法律根据，原审法院依法予以驳回。开磷公司关于信达公司贵阳办事处于2007年11月2日诉至法院，曾经超越了法律规定的诉讼时效期间，故应免除其对上述债务所承当担保责任的争辩理由，该院予以支持。贵州省高级人民法院按照第六十四条第一款、第七条、第十一条以及第二条、第

20、二条的规定，判决：驳回信达公司贵阳办事处的诉讼恳求；案件受理费201 854.04元，由信达公司贵阳办事处负担。上诉人信达公司贵阳办事处不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1.担保法生效前签署的未商定保证期限的保证合同保证人承当责任的期限应为还清借款本息时止。原审法院将8号文中的第11条中“被保证人承当保证责任的期限了解为主合同履行期限届满后的两年诉讼时效期间是错误的。144号文中明确规定担保法生效前签署的保证合同没有商定保证期间，主债务诉讼时效存续但未向保证人主张过权益的，该当在“自2002年8月1日至2003年1月31日止的时间内向保证人主张权益，“2002年8月1日至2003年1

21、月31日这个期间是担保法生效前签署的未商定保证期间又未向保证人主张过权益的保证合同的“保证期间。本案中上诉人在1999年12月8日就向保证人主张过权益，之后逐年催收，根据8号文第11条和第29条的规定，被上诉人该当自1999年12月8日中国信达资产管理公司重庆办事处第一次对其主张权益之日起在诉讼时效内对上诉人承当保证责任。2. 144号文第二条债务人可以在破产程序终结后六个月内向保证人主张未受清偿的债务中“六个月的期间不是诉讼时效期间。该条是指在担保法生效前签署的保证合同债务人已在法定期限向主债务人主张了权益，但未向保证人主张权益的规定，而上诉人自1999年12月8日起向保证人主张权益，不该当

22、适用该条规定。3. 一审法院认定五份借款合同的保证责任方式为普通保证不正确。根据最高法院第二条：“保证合同中明确商定保证人在被保证人不履行债务时承当保证责任，且根据保证人订立合同的本意推定不出普通保证责任的，视为连带责任保证的规定，黔南中心支行与剑江化肥厂签署的1990年8月7日所借600万元、1991年6月18日所借300万、1992年6月27日所借300万、1993年10月15日所借400万借款合同中第五条均有“借款到期后，甲方如不能按期归还，由担保单位代为归还的商定，并且1993年10月15日的借款合同被告人还出具有担保书，明确表示当借款人不履行还款责任时，代借款单位归还借款本息。这四份

23、合同符合上述批复第二条的规定，该四份合同被上诉人承当保证责任的方式为连带责任保证。4. 上诉人收到黔南中院的破产终结裁定时始知道债务人剑江化肥厂已破产终结。上诉人在申报破产债务时向黔南中院提交了详细的申报书，没有证听阐明上诉人在2007年6月25日之前知道债务人破产终结的现实，人民法院对知的债务人当然该当书面通知债务人破产终结的现实，一审法院以法院公告日为送达日是不正确的。恳求本院依法撤销一审问决，判决开磷公司向上诉人履行保证责任，代被保证人贵州剑江化肥厂归还上诉人欠款本息合计 72 381 616.5 元；一、二审诉讼费用由被上诉人承当。开磷公司争辩称： 1. 本案五笔借款合同的保证期间，应

24、适用144号文所作出的，2002年8月1日至2003年1月31日这一期间的规定。因上诉人没有在该期间内向开磷公司主张权益，故开磷公司不再承当保证责任。首先，144号文是针对担保法实施前发生的保证行为如何确定保证期间所作出的特别解释和规定，是对法200044号文和8号文的补充。因此，无论是“特别规定优于普通规定还是“后规定优于前规定，都应适用144号文。其次，根据2003年11月28日最高人民法院对甘肃省高级人民法院甘高法2003 183号请示的回答：“本院2002年8月1日下发的144号文第一条中未向保证人主张权益的一语，系对当时中国信达资产管理公司等四家资产管理公司所受让债务的形状描画，并非

25、是适用该通知的必要条件。因此，对于担保法生效前签署的保证合同中没有商定保证期限或商定不明确的，只需主债务没有超越诉讼时效期间，无论债务人能否向保证人主张过权益，均不影响债务人按照144号文规定，向保证人主张权益的回答可以得知，虽然本案上诉人在1999年12月8日就向开磷公司主张权益，之后也进展过催收，但还是该当按照144号文的规定，在2002年8月1日至2003年1月31日内向开磷公司主张权益。2. 开磷公司对本案五笔借款所承当的保证责任方式为普通保证。五笔借款合同的担保行为均发生在1995年10月1日实施之前，且除第一笔没有商定保证责任方式外，其他四笔均商定“由担保单位代为归还。根据8号文第

26、五条、第七条以及第二条之规定，本案开磷公司承当的保证责任方式应为普通保证。3. 2004黔南民二破字第12号民事裁定书作出破产程序终结日，不应为上诉人签收该裁定日。黔南中院依法于2005年12月22日裁定终结贵州剑江化肥厂破产程序，并于2005年12月26日在其法院公告栏发布了终结贵州剑江化肥厂破产程序公告，又于2006年1月17日在再次发布终结贵州剑江化肥厂破产程序公告。而上诉人在该裁定作出一年半之后，于2007年6月25日到黔南中院签收该裁定书，目的就是想经过这次签收，躲避其已超越对开磷公司主张权益的法定时间。从和最高人民法院等规定来看，并没有规定人民法院作出破产终结裁定书后，该当送达相关

27、债务人，更没有规定，破产终结裁定书，要债务人签收后才产生法律效能。4. 由于上诉人未在法定的期间依法主张权益，开磷公司不再承当保证责任。1本案五笔借款合同的保证责任方式均为普通保证。根据第二十五条之规定，由于上诉人在这五笔借款合同的归还期届满已达八至十二年之久，不断未对主债务人借款人贵州剑江化肥厂提起诉讼或者仲裁，因此，开磷公司依法免除了保证责任。2本案五笔借款及保证条款的签署日分别在1989年10月至1993年10月之间，且没有商定保证期限。144号文对本案的类似案件作了明确规定，并给资产管理公司合理的司法救援预备期。根据该通知精神，本案开磷公司承当保证责任的完好期间应至2003年1月31日

28、止。然而，上诉人依然没有在最高人民法院给予资产管理公司最后的司法救援期间2002年8月1日至2003年1月31日依法向开磷公司主张权益，因此，开磷公司也不再承当保证责任。3本案五笔借款合同的借款人贵州剑江化肥厂是2004年12月24日依法进入破产还债程序，不在144号文规定的半年期间2002年8月1日至2003年1月31日内；当时本案的保证期间已过；因此，本案保证期间不应根据该通知第二条的规定，顺延至贵州剑江化肥厂破产程序终结后6个月内。另外，即使上诉人可以根据该144号通知第二条的规定再次向开磷公司主张权益，上诉人也应按照该条和2000年9月29日最高人民法院第44条第2款的规定，在2005

29、年12月22日贵州剑江化肥厂破产程序终结后，于2006年6月22日前向开磷公司提出。然而，上诉人却在贵州剑江化肥厂破产程序终结后近两年2007年11月2日才向开磷公司提出，同样也超越了权益提出的期限，所以开磷公司不再承当保证责任。5.上诉人于二审提交证据2003筑公民字1118号公证书，不应作为本案的证据采信。该公证书所证明的内容不真实，送达和留置的对象不是开磷公司，而是1996年就已被注销的开阳磷矿矿务局，内容不真实。该公证书是2003年1月2日作出的，上诉人从此时不断持有该公证书，不属于新证据，一审中并未向法庭出示，不应采信。因此恳求本院驳回上诉人的上诉恳求，维持一审问决；本案的诉讼费由上

30、诉人承当。本院审理查明：黔南中心支行与贵州剑江化肥厂以及开磷公司所签署的黔信字第4号、黔信字第5号、91贷字第009号、92建贷字第2号、93匀建贷字第2号中担保单位系由贵州开阳磷矿矿务局签章。1995年9月26日，贵州省人民政府、国家经济贸易委员会下发黔府函1995175号，赞同贵州开阳磷矿矿务局根据改制为国有独资公司，更名为“贵州开磷集团有限责任公司。1996年1月10日，贵州开磷集团有限责任公司发文称，原贵州开阳磷矿矿务局改制为国有独资公司，更名为贵州开磷集团有限责任公司，下属单位和部门也因此更名。2005年8月16日，开磷公司公告称：“经国务院同意，贵州开磷集团有限责任公司于2005年

31、3月31日实施了债转股，股东为贵州省人民政府国有资产监视管理委员会、中国信达资产管理公司、中国华融资产管理公司、中国东方资产管理公司、中国昊华化工集团总公司。债转股新公司工商注册称号为贵州开磷有限责任公司。原贵州开磷集团有限责任公司的债务债务由债转股新公司贵州开磷有限责任公司承继。2003年1月2日，贵州省贵阳市公证处根据信达公司贵阳办事处的恳求，出具2003筑公民字第1118号公证书，称该公证处公证员秦琼与信达公司贵阳办事处委托代理人邓群于2002年12月16日上午9时30分，共同来到开阳磷矿矿务局，邓群在开阳磷矿矿务局办公室在公证员的面前，向办公室的任务人员送达编号2002年第022号，该

32、办公室任务人员回绝签收。邓群将上述通知留置于开阳磷矿矿务局办公室。2002年第022号所涉担保债务即为本案讼争欠款。2003年8月2日，贵州省贵阳市公证处根据信达公司贵阳办事处的恳求，出具2003筑公民字第3771号公证书，称该公证处公证员秦琼与信达公司贵阳办事处委托代理人邓群于2003年8月1日9时30分，来到贵州开磷集团有限责任公司办公室，邓群向该公司办公室任务人员送达2003年第220号，该公司办公室任务人员回绝签收。邓群将上述留置于贵州开磷集团有限责任公司办公室。2003年第220号所涉担保债务即为本案讼争欠款。本院确认原审法院查明的其他现实。本院以为：本案的争议焦点一是开磷公司提供保

33、证的类型，二是信达公司贵阳办事处能否在法律或司法解释规定的期间内向保证人开磷公司主张了权益。一、关于本案开磷公司提供保证的方式本案中，开磷公司提供的保证在借款合同中有两种表述：一是黔信字第4号的表述是：“全部贷款到期，贷款方发出逾期通知三个月后，仍未归还，贷款方可以直接从借款方或担保方的各项投资和存款中扣收。二是黔信字第5号、91贷字第009号、92建贷字第2号、93匀建贷字第2号的表述是：“贷款到期，借款方如不能按期归还，由担保单位代为归还，担保单位在接到黔南中心支行还款通知三个月后仍未归还，黔南中心支行有权从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收，或委托其他金融机构扣收。此外，开磷公司还就9

34、3匀建贷字第2号向黔南中心支行出具，承诺“当借款单位不能履行借款合同如期归还借款本息条件时，本公司厂将无条件承当责任，保证按照借款合同的规定，代借款单位归还所欠借款本息。本担保书不可撤销。本担保书作为93年匀建贷字第2号借款合同的附属文件，其有效期直至全部还清借款单位应归还借款本息为止。区分连带责任保证和普通保证的重要标志就是保证人能否享有先诉抗辩权，即债务人能否必需先行对主债务人主张权益并经强迫执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承当保证责任。上述借款合同中的第一种表述，只需贷款到达商定期限仍未归还，即将担保方与借款方的责任一并对待，并未区分保证人应否在主债务人客观归还不能，即先向主债务人主

35、张权益不能后，方承当保证责任，因此，此处保证责任商定是清楚的，为连带责任保证。上述借款合同中的第二种表述有“不能字样，如单纯运用“不能字样，那么具有客观上债务人确无才干归还借款的含义，此时保证人方承当保证责任可以认定为普通保证责任。但是，该“不能字样是与“按期结合在一同运用，那么不能将其了解为确实无力归还借款的客观才干的商定，仅是阐明到期不能归还即产生保证责任。因此，第二种表述亦应认定为连带保证责任。至于开磷公司为93年匀建贷字第2号借款合同提供的那么更为明确的将保证责任界定为无条件承当，亦为商定清楚的连带责任保证。综上，本案讼争的保证责任为连带责任保证。由于本案讼争借款的主债务人贵州剑江化肥厂曾经破产，且破产程序曾经终结，即使借款合同商定为普通保证责任，此时保证人的责任因主债务人的破产也曾经产生。二、关于信达公司贵阳办事处能否在法定期间内向保证人开磷公司主张了权益由于本案讼争的借款合同签署于施行之前，原审法院适用法发19948号最高人民法院和法2002144号最高人民法院确定本案的保证期间是正确的。但是，原审法院在认定保证期间的问题上，对144号文的了解不当。本案债务人黔南中心支行向开磷公司主张权益的期间分为两种情况，一是黔信字第4号、黔信字第5号、91贷字第009号，黔南中心支行未在主债务人承当责任期限的2年内向保证人开磷公司主张权益。二是92建贷字第2