构建和谐社会法理念更新

1、-. z构建和谐社会与法理念的更新兼论和谐社会与社会法的完善俊海 中国人民大学法学院 教授关键词: 和谐社会/社会法/公平原则/社会权容提要: 社会主义和谐社会是法治社会,社会主义和谐社会的构建必须以法治为根底。要进一步完善构建和谐社会的立法体系,扭转重开展、轻规的立法、执法和司法理念,树立开展与规并重的新理念;扭转重效率、轻公平的立法、执法和司法理念,树立公平与效率并重的新理念。构建和谐社会,还必须确认和维护社会权(社会权利)。立法者应当建立社会权的有效实现机制。旗帜鲜明地向弱者倾斜原则是现代法治文明与和谐社会的重要标志,向弱者适度倾斜的原则不仅不违反平等原则,恰恰是坚持、保卫和开展了平等原

2、则,并最终贯彻了公平原则。十六届四中全会决定(以下简称决定)指出,要适应我国社会的深刻变化,把和谐社会建立摆在重要位置,注重激发社会活力,促进社会公平和正义,增强全社会的法律意识和诚信意识,维护社会安定团结;加强党的执政能力建立的主要任务之一,是要坚持最广泛最充分地调动一切积极因素,不断提高构建社会主义和谐社会的能力。构建社会主义和谐社会已经成为新时期我国改革、开展和稳定的目标。而和谐法治是和谐社会的根基,社会主义和谐社会必须建立在法治的根底之上。当前,构建和谐社会必须进一步完善立法体系,树立开展与规并重以及公平与效率并重的新理念,并积极地确认和维护公民的社会权利。一、社会主义和谐社会是法治社

3、会(一)和谐社会的构建必须以法治为根底社会主义和谐社会是法治社会。和谐法治是和谐社会的根基。为确保社会主义和谐社会的永久生命力,尤其是动态性、开放性、常态性、创新性、竞争力和可持续性,必须夯实社会主义和谐社会的法治根底。脱离了法治根底,和谐社会只能成为海市蜃楼。为实现我国经济和社会各项事业的全面、协调、可持续的开展,实现经济利益与社会利益、区域利益与全国利益、近期利益与远期利益、公共利益与私人利益、企业利益与利害相关者利益、人类利益与自然环境利益的兼顾与协调,必须充分发挥法律的利益调整器功能。完善而和谐的立法是构建和谐社会法治的前提。应该进一步完善构建和谐社会的立法体系,抓紧清理、废止阻碍和谐

4、社会构建的立法文件。要充分发挥立法对和谐社会的推动、保护和规作用,实现各方利益主体的法律角色定位,必须以三个代表思想和科学开展观作为理论指导,从我国的社会主义市场经济和法治建立的国情出发,大胆借鉴西方市场经济国家在构建和谐社会方面的先进立法经历,以确认和保护社会主义和谐社会的构建为价值取向,进展立法改革,构建门类齐全、构造协调、功能合理、层次清楚、动态开放、与改革开展规律相契合、与国际惯例相接轨的和谐法律体系。加强社会立法是推动构建和谐社会的重要举措。要构建和谐社会的法律体系,必须像重视经济立法一样,重视社会立法。从法理上看,现代法律可以分为公法、私法与社会法。从我国立法实践看,全国人大常委会

5、更是把社会法列为七大法律部门之一。从兴旺国家的法治实践看,社会法的完备程度直接表达了一个国家市场经济法治水平的成熟程度。随着我国社会主义市场经济体制的建立与完善,我国的社会立法步伐也不断加快。这些社会立法容丰富,渊源各异,不仅表现为全国人大及其常委会制定的法律,而且表现为国务院制定的行政法规与国务院所属部门制定的部门规章。例如,全国人大常委会先后公布了残疾人保障法、妇女权益保障法、消费者权益保护法、劳动法、老年人保障法。国务院先后公布了女职工劳动保护规定、农村五保供养工作条例、失业保险条例、社会保险费征缴暂行条例、工伤保险条例。劳动与社会保障部(含其前身劳动部)、民政部等部门也公布了不少维护和

6、增进社会公益的部门规章。1997年我国签署了经济、社会、文化权利国际公约,并于2004年宪法修正案中明确提出尊重和保障人权,这对于推动我国社会法体系的健全无异将发挥重要的作用。总体来看,我国的社会法体系尚处于起步阶段,远远不能满足社会公众的制度需求。建议制定社会保障法、农益保护法、劳动合同法以及规制行业协会等非营利组织的根本法律,并与时俱进,早日修改消费者权益保护法和劳动法等社会法律。社会法的解释与适用在执法和司法实践中也存在着不协调、不统一等问题,需要进一步予以完善。当然,构建和谐社会的法律体系应该是一个配套的法律体系,而不局限于社会法一个法律部门。换言之,构建和谐社会不仅是社会法所追求的立

7、法宗旨,也是我国整个立法体系的宗旨之一。除了社会法之外,但凡与和谐社会构建有关的法律、行政法规和行政规章,不管是行政法,还是民法、商法、经济法、刑法,都应承受构建和谐社会宗旨的约束和指引,不得与之相冲突。同时,建议立法机关对现有法律中有悖于和谐社会构建的恶法条款进展一次彻底的清理,该废止的坚决废止。法律制度的不和谐是最大的不和谐。通过法律形式确认的行业腐败是最大的腐败。建议立法机关亲自起草法律或者授权立场中立、利益超脱的学者起草法律,防止委托具有利害关系的强势利益集团(包括垄断行业和政企不分的政府部门)起草法律。要切实防止部门立法的不和谐,必须辞别立法宜粗不宜细的思维模式,切实提高法律的可操作

8、性尤其是可诉性。这一思维方式之所以长期成为我国经济社会立法的指导思想,并成为我国改革开放初期唯一正确的立法技术选择,也并非偶然。因为,我国的改革路径具有摸着石头过河的特点,立法者、政府和社会各界对于社会主义市场经济体制改革的目标模式并非先知先觉;而且立法理论储藏缺乏,立法者对国外最新立法动态亦不十分熟悉。随着党和国家建立和完善社会主义市场经济体制、构建社会主义和谐社会、落实科学开展观的决策更加明朗而具体,立法者需要扭转长期以来的立法宜粗不宜细的思维模式,尽量将改革与开展实践中已经看准、能够看准的法律关系做出清晰、严谨、全面的界定,切实增强立法的可操作性与可诉性。徒法缺乏以自行。有了和谐的立法,

9、还应当强调和谐司法、和谐执法机制的构建。司法机关和执法机关应当以是否有利于构建社会主义和谐社会作为检验司法与执法工作好坏的试金石。(二)构建和谐社会必须树立开展与规并重的新理念我国在资源配置上已经根本完成方案经济向市场经济的平稳过渡,目前正在经历由经济市场化到市场法治化的历史阶段。近年来,各类市场(包括产品市场、效劳市场、劳动力市场、资本市场、公司控制权市场、金融市场等)逐步开展,日渐壮大,但仍然存在着诸多不和谐因素。突出表现在,市场交易关系中的各方当事人之间的法律关系经常存在紊乱、错位之处,违约、侵权、犯罪等失信现象在不少市场中频频发生,甚至成为常态。市场中之所以出现不和谐现象,主要源于市场

10、起步之初就无视了市场的规、统筹与和谐。有关政府部门往往对市场的开展问题谈得多做得也多,而对市场的规问题则谈得少做得更少,此为重开展、轻规的理念。一个地区乃至全国经济的持续稳定安康开展,必须以规和秩序为前提。在失信、无序的状态下,经济不可能长期繁荣。经济只能在规中开展,在开展中规。开展与规如影随形,必须强调边开展、边规。将开展与规对立起来,显然是错误的。先开展、后规的观点当然也是错误的。其一,缺乏规的市场是短命的市场,不可能长命百岁。先开展、后规的默示前提是有市场可以规,倘假设没了市场,又规什么呢因此,按照前述错误观点指引的方向走下去,只能是死路一条。对房地产开发商、上市公司,都是如此。其二,市

11、场的存在价值在于能够为供需双方创造利益共存的交换平台。只要市场存在一天,这一天就要讲规矩,重规。如果一个市场是交易一方强取豪夺、尔虞我诈的乐园,则谁敢参与这样的市场因此,政府片面放松对市场的监管,不是保护了市场,而是害了市场。立法机关、行政机关与司法机关在运用国家公权力介入市场时,都应当科学地把握规与开展之间的辩证关系。开展是目标,规是前提,和谐是关键,法治是根底,开展与规应当同时进展。所以,应该扭转重开展、轻规,重政策、轻法律,先开展、后规的错误理念、政策和做法,树立开展与规并重的新理念。(三)构建和谐社会必须树立公平与效率并重的新理念长期以来,重效率、轻公平的理念潜移默化地影响着我国的立法

12、、执法和司法工作,虽然立法上并无重效率、轻公平六个字,但一些立法文件的字里行间流露着对效率原则的偏爱以及对公平原则的漠视。为了构建和谐社会,必须树立效率与公平并重的理念。当效率价值与公平价值发生冲突时,应当以公平价值优先。之所以如此,是由于社会主义和谐社会不能容忍不公平的效率。根据法理之通说,违反公平原则的民商事行为或者行政行为本身就是有法律瑕疵的行为,要么属于无效行为,要么属于可撤销的行为。公平原则特别强调程序意义上的公平,尤其是时机的平等与权利能力的平等。例如,根据企业平等原则,各类企业在市场准入方面的时机都是平等的。除非法律基于正当理由,明确规定只有*类企业可以进入*类市场外,所有企业的

13、市场准入时机都是平等的。这种对企业平等原则的限制只能是例外,而非原则。例如,1993年公司法第2章第3节允许国家授权投资机构和部门设立一人公司,却不允许民间投资者设立一人公司;第75条在要求股份的发起人为五人以上的同时,破例允许在国企改制为股份的情形下发起人可以少于五人;第59条不允许民营企业中的*公司发行公司债券,但允许国有独资公司和两个以上国家授权投资机构和部门设立的*公司发行债券,这些规定构成了对非公有制经济的歧视,但随着我国法制的不断完善,这些不平等将逐步消失。公平原则还强调结果意义上的公平。为了关爱弱势群体、维护社会公益,国家有必要运用财税手段调节财富分配,加大对教科文卫和社会保障、

14、社会福利等公共利益的资金投入力度,从而在二次分配环节上强调社会公平。同时笔者认为,在初次分配上也要强调结果意义上的公平。实际上,主流市场经济国家的合同法和公司法作为调整初次分配关系的根本法律都强调公平与效率兼顾的原则,而非效率优先、兼顾公平。例如,作为调整交易过程与结果的各国合同法都要求合同当事人遵循公平原则确定各方的权利和义务。再如,作为调整投资过程与结果的公司法也往往要求同股同权、同股同利,除非公司章程另有规定,股东按其持股比例行使表决权和分取股息红利。二、构建和谐社会,必须确认和维护社会权(一)社会权是社会法的核心概念社会权一词具有广狭两种含义,狭义的社会权仅指社会保障权;而广义的社会权

15、泛指弱势群体享有的表达社会正义的经济、社会和文化权利。与芬兰学者雅粟多茨的观点近似, 1笔者亦持广义说。社会正义是社会权的核心价值,这里所说的经济、社会和文化权利的外延十分广泛,既包括经济社会文化权利国际公约列举的10项权利(如劳动权、罢工权等),也包括具有经济与社会权利特征的其他权利,如吃饭权、消费者权利、投资者权利、环境权和开展权。按照权利的性质,而不是按照不同法律文件的渊源对人权进展分类,似乎更加科学。(二)确认和维护社会权的理论根底现代社会之所以在传统民事权利的根底上确认和保护每位公民(尤其是老弱病残、鳏寡孤独、妇女、儿童、劳动者、失业者、农民、少数民族与土著居民等弱势人群)的社会权并

16、非偶然,因为现代社会中资源和权利的稀缺性决定了传统私法中的民事权利并不都能得到兑现。公民没有饭吃,自然无真正的粮食所有权;没有房住,自然无真正的房屋所有权;没有工作,自然失去了有效取得所有权的重要方法;上不起学,自然与真实的知识产权无缘。资源是稀缺的,权利也是稀缺的。现代社会无法根绝自然风险与社会风险。不仅人类难以抗拒的自然风险频频发生(如海啸事件、非典事件等突发自然事件),而且市场机制和竞争机制自身每时每刻都在制造一大批不断被边缘化的弱势群体。此类风险导致了社会弱势群体的生存条件和开展条件日趋脆弱。因此,在物质文明和制度文明步入现代化社会的时刻,理应对社会权的实现予以特别的关心和考虑。社会权

17、的保护不仅有利于增强弱势群体生存与开展的竞争力、充分表达以人为本的价值观,而且有助于确保政治安定和市场机制的顺利运转,还有利于弘扬和谐、平等、公正的价值理念。因此,无论是从社会权主体自身,还是从社会整体利益的立场出发,社会权的重要性都不能削弱,只能增强。(三)社会权与公利与政治权利国际公约中所包含的民事与政治权利的相互关系社会权属于人权与根本自由的畴。与公利与政治权利国际公约中规定的民事权利、政治权利相比,有人形象地将其称为第三代人权。此种观点最早源于1979年卡莱尔瓦萨克首倡的三代人权理论。但是,严格说来,这种说法并不准确。首先,这一概念本身容易把社会权置于低层或次要的地位。其次,作为第二代

18、的儿童的诞生与成长往往意味着作为第一代父母的衰老,而社会权的成长则不意味着第一代人权和第二代人权的消亡。再次,更为重要的是,人权演变的现实历程并没有印证三代人权的理论概括。 2社会权不同于公利与政治权利。例如,社会权的落实具有弹性、综合性和循序渐进性。与公利、政治权利相比,社会权的实现本钱较高。社会权不像*些民事权利那样具有法律上的强制执行力,很少有法律责任做后盾。与社会权对应的义务主体具有广泛性,既包括国家、政府的责任,也包括市民社会(如公司和非营利组织等)的责任。但是,社会权与公利、政治权利互相补充,具有不可分割的在逻辑联系。一方面,在权利的涵上存在相互穿插。例如,社会权中的很多权利就是对

19、民事权利的补充和细化,如吃饭权、社会保障请求权等。另一方面,在权利实现途径上也存在着穿插。没有公利与政治权利,社会权极易受到个人与政府的侵害;而没有社会权,公利与政治权利的梦想也不会实现。例如,工作权与社会保障权是实现财产所有权的手段;自由组建与参加工会完全是结社自由在劳资关系领域的逻辑延伸。从历史上看,社会权的崛起主要源于传统的公利与政治权利的在弱点。因此,许多国际人权文件包括经济社会文化权利国际公约与公利与政治权利国际公约的序言都宣称:社会权、民事权利与政治权利相互作用、彼此补充。因此,社会权、民事权利与政治权利都是国际人权保护体系中不可分割的有机组成局部。(四)建立社会权的有效实现机制私

20、法视野中的私权(包括民事权利与商事权利)往往由权利人在契约自由、市场竞争的作用下去追求。但与私权相比,社会权的实现很难通过权利人的自由谈判、公平竞争与自我奋斗去实现。在体力、智力、经济实力、信息占有等方面与交易对方、竞争对手相比处于弱势地位的弱势群体,很难甚至无法根据私法自治和自由竞争的法则谋取个人的生存与开展。在市场经济法则发生作用时,无论是求助私法,还是竞争法,都是徒劳的。因为以物竞天择、适者生存为理念的竞争法只能使竞争者之间保持公平竞争秩序而已,追求的仍是程序公正。强者可能越变越强,而弱者越变越弱,最终被市场淘汰。因此,竞争法可喻之为强者之法。对于缺乏竞争能力的社会群体,不仅私法无能为力

21、,就是竞争法也只能忘而兴叹。而社会法所要解决的是,如何通过设定国家和市民社会的法定义务与道德义务,以确保社会弱势群体真正享受到社会权。国家肩负着尊重与推动社会权的义务。国家不仅应当是暴力工具,更应当是慈祥的母亲。国家提供应社会成员的社会利益与其说是国家的恩赐,不如说是国家对社会成员履行的社会义务。国家没有理由因为社会权实现本钱昂贵而拒绝推动社会权的实现。现代国家的核心职能之一就是建立健全社会保障体系,推动广阔公民社会保障权的实现。(五)向弱者倾斜原则是现代法治文明与和谐社会的重要标志保护弱势群体的社会权,还要解决理论上的一个认识问题,即国家作为法律秩序的维护者,向弱势群体一方倾斜是否具有正当性

22、答复是肯定的。弱势群体的弱势地位的形成要么源于先天竞争力之缺乏,要么源于后天竞争力之缺乏。就后者而言,与竞争或者交易伙伴相比在经济实力方面的不对等、在信息占有方面的不对称以及本钱外部化程度的差异,往往决定了弱势群体存在的长期性以及扶助弱势群体利益的艰巨性。消费者弱势地位的形成就可以说明这一点。消费者总体强大、但个体弱小。说消费者总体强大,一是由于消费活动决定和引导生产经营活动,二是由于就*一特定产品或者效劳市场的特定商家和广阔消费者而言,广阔消费者的总体经济实力之合要大于任何一个商家,否则商家也不会进入该市场,即使进入该市场也赚不到利润。说消费者个体弱小,是由于*一特定消费者的经济实力往往逊于其对应的交易伙伴商家的经济实力,尤其是公司化的商人。更有甚者,由于消费者集体维权行动的高额本钱(如组织费用的高昂、维权意识和维权智慧的差异性、热心维权人士的稀缺、搭便车的心理等),决定了*一特定消费者的经济实力永远弱于*一特定商家。就信息占有的落差而言,即使*一消费者的经济实力强于