论我国独立董事制度的现状和完善

1、.PAGE . 论独立董事制度的现状和完善容提要独立董事制度源于美国， 从中国证监会于2001年公布了“关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见“(以下简称“指导意见“)开场，独立董事制度陆陆续续的在各个上市公司得到贯彻。独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务的独立董事，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能阻碍其进展独立客观判断的关系的董事。在这个制度形成后，在保护中小股东权益，为公司决策提供智力支持等方面发挥了一定作用。但在中国公司治理环境下仍然存在一定的问题。本文以我国的独立董事制度为研究对象，按照发现问题分析问题解决问题的逻辑思路，首先介绍了我国独立董事制度确立的背景缘由，考

2、察了其在我国的运行现状，文章指出，我国引入独立董事制度，主要是为了监视大股东和部人、解决监事会失灵等公司治理问题。但是，从其运行现状来看，情形并不令人乐观。在此根底上，分析了独立董事制度在我国运行不理想的原因：与监事会存在职权冲突，任免机制存在缺陷，鼓励机制不到位，责任机制缺失等。并通过分析国外独立董事制度，总结了值得中国学习的几个要点。最后，文章给出了完善我国独立董事制度的对策建议，针对目前我国现实，我国独立董事制度改进目标应当是让独立董事成为权责相匹配，有足够的能力和权威能够在公司部起作用的人选；同时要优化法律环境，文化环境，信用环境等外部环境。在完善独立董事部治理构造，外部环境和独立董事

3、自身素质提高三方面进展完善 即协调好独立董事与监事会的关系，完善任免机制和鼓励机制，建立健全责任机制。期待这些探索能对我国的公司治理提供有益的参考。关键词：独立董事 股东 信息披露 外乡化目录引言 41.1研究背景与意义 41.2文献综述51.3本文的研究方法和主要框架 62独立董事制度中的根本理论问题82.1独立董事的概念 . 8独立董事的定义8独立董事的特征 .82.2独立董事制度设计的理论9两权别离理论9委托一代理关系理论 . 9代理本钱理论 .92.3独立董事制度的起源与开展10独立董事制度的起源 .10独立董事制度的开展 102.4独立董事制度的功能分析113美国和德国独立董事制度之

4、考察 143.1美国上市公司独立董事制度 14美国上市公司特征 . 14美国独立董事制度的开展14美国独立董事独立性的界定15 美国独立董事实践 16.1美国独立董事的选任 . 16.2美国独立董事的职责17.3美国独立董事的报酬 173.2德国监事会制度概述 17德国监事会制度概述 . 18德国监事会起源和开展 .18德国监事会制度的特征 . . 183.3 德国监事会与美国独立董事制度对中国的启示 194独立董事制度在我国开展和实施现状 214.1独立董事制度移植入我国地的背景 . . . . 21我国上市公司股权构造现状21监事会失效 . 214.2 我国独立董事制度的现状和开展20 独

5、立董事制度建立初见成效 .2.独立董事制度存在问题概述245完善我国独. . . . . . . . . . . . . 305.1完善独立董事部治理构造 . . 30、建立独立董事制度顺畅实施的运作机制 . 30建立科学的独立董事的工作机制31完善独立董事的鼓励和约束机制 34.1完善独立董事的鼓励机制 . 34.2独立董事的约束机制制 35完善独立董事制度和监事会制度的协调机制 . 36 独立董事的职权配置 37.1独立董事职权配置不完善 37.2进一步细化独立董事的监视职权385.2独立董事自身的完善40细化选择标准，40 对独立董事加大培训力度和考核力度415.3形成良好的独立董事外部

6、制度环境 39完善独立董事的约束机制 39建立健全企业家市场和独立董事市场42形成良好的独立董事文化42建立有效的信用评估体系43增强独立董事的市场透明度 43结论44论文摘要45ABSTRACT47致 50参考文献 51引言我国上市公司在多年的开展中创造了辉煌的成绩，但是在股份制改造和上市过程中也遗留了不少问题，主要表现在上市公司信息披露不完善、上市公司利益输送问题屡禁不止、小股东权利受到侵害等问题。这说明我国上市公司的公司治理机制存在较大问题。而独立董事制度的引进和外乡化，是我国完善上市公司治理机制的重要组成局部。独立董事制度是20世纪初期美国公司治理构造由“股东大会中心主义过渡到“董事会

7、中心主义以后，在股东大会逐渐形式化、董事会运转失灵以及部人控制不断加剧的过程中，为强化董事会的部监视职能、维护股东及公司的整体利益而产生的。独立董事制度是为了确保独立董事能够实现其功能而由法律法规确定的有关独立董事的任职资格、选任和解聘程序、权利义务和责任等一系列规制度体系的总称。独立董事具有完善上市公司治理构造、提升上市公司运作质量、监视上市公司行为、保护投资者利益、创造安康的证券交易环境的效能。目前这一制度在美国已经成熟，是美国上市公司治理机制的重要组成局部。并且随着经济全球化，这一制度被法国，国，日本等多个国家引进。新“公司法“规定上市公司设立独立董事，具体方法由国务院规定。虽然是原则性

8、的规定，却也标志着独立董事制度由规章调整上升到法律规制的层面。中国引进和移植独立董事制度，可以借鉴英美国家公司法人治理上先进经历。但必须联系中国的实际国情，处理好独立董事制度外乡化过程中的一系列问题。独立董事制度在英美国家是一项比拟成熟的法律制度，是英美法系公司治理的重要容，其主要功能是通过在公司设立独立董事来实现对经营者的有效监视，防止部人控制，并为公司的决策提供参考意见，从而保证公司决策的科学性、性。我国上市公司引进独立董事制度是建立科学的治理构造、防止部人控制、保护中小股东利益的一项重要举措。目前我国上市公司独立董事制度建立无论在立法上还是在实践上都是刚刚起步，中国证监会于2001年8月

9、发布的“关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见“标志着独立董事制度在我国的正式确立。该“指导意见“对独立董事的概念、任职条件、权利义务、独立董事的选聘制度作了初步的规定。至今，我国独立董事制度在许多上市公司己有了一些实践，但效果并不理想。有些上市公司独立董事的设立流于形式，独立董事并不独立，在控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员与公司发生的重大关联交易方面，许多独立董事并没有起到应有的监视与制约作用，大股东及其代理人损害中小股东的现象屡见不鲜。我国上市公司独立董事不能正常履行职责的主要原因在于我国现行独立董事的制度设计存在缺陷，独立董事的选任程序、任职资格及工作方式、权利机制、问责机

10、制及与监事会的关系等方面。我国需要完善独立董事制度。1.1研究背景与意义在我国的经济体制改革中，上市公司的问题显得尤为突出。这个问题不仅牵扯广阔民众的经济利益，也影响我国宏观经济开展的步伐和形象。我国上市公司一般都有控制股东，其部人控制问题主要是来自国有股权主体的“虚置，或称为国有股权代表的“缺位，国家作为最终所有者缺乏对上市公司的有效监视。其根本原因是大股东完全控制了公司，董事会中没有中小股东说话的份儿。长期方案体制背景所形成的诸如公司治理构造缺陷，法规构架不完善，信息不对称等也是原因之一。我国上市公司在股份制改造、上市过程中遗留了不少深层次问题，如“一股独大、股权虚置、董事会缺乏独立性、监

11、事会职能发挥不充分等。这些情况说明，在我国的主板市场上，公司治理构造的建立和完善还是一项艰巨的任务，需要付出长时期的甚至是艰辛的努力。其中，借鉴兴旺国家上市公司的开展经历，在上市公司的治理构造中引入独立董事制度，对于优化上市公司的法人治理构造，促进上市公司安康开展就具有深远的意义。但由于我国上市公司和兴旺国家的上市公司的治理模式不同，在引入独立董事制度的过程中，在立法上和实践过程中都会存在许多急需解决的问题，因此，“对我国上市公司独立董事法律制度完善之分析就在这样的背景下产生的。在我国上市公司的董事会中引入独立董事，发挥独立董事的制衡和监视作用，对健全董事会功能，完善公司法人治理构造，确保董事

12、会考虑所有股东的利益，减少部人控制和大股东操纵，使中小股东的利益得到有效保护，具有重要的现实意义。但是，在我国上市公司独立董事的实践过程中，还存在独立董事缺乏独立性、独立董事选聘机制和法律法规不健全等问题，因此，从立法和完善独立董事法律法规的角度来分析我国上市公司独立董事在运作过程中存在的问题就具有很强的理论意义和现实意义。具体有以下几个方面：第一、改善上市公司治理构造，提高上市公司质量。在我国参加WTO后，市场开放程度提高，迫切要求建立一个让国外投资者有信心的，由比拟高治理水准的上市公司组成的证券市场。因此，实行独立董事制度对我国经济的成功转轨，对中国经济成功地融入全球化的大潮，有着十分重要

13、的意义。第二、有利于公司的专业化运作，提高企业持续开展能力。独立董事能以其专业知识及独立的判断，为公司开展提供有建立性的意见，为公司领导层带来多样化的思维，从而有利于公司提高决策水平，改善公司声誉，提高公司价值。实践证明，独立董事与较高的公司价值相关，具有积极的独立董事的公司，比具有被动的独立董事公司运行得更好。第三、强化董事会的制约机制，保护中小投资者的利益。独立董事设立的本意就是制衡公司经理层对股东利益的损害。针对我国上市公司治理构造存在的突出问题，建立独立董事制度一方面可制约大股东利用其控股地位做出不利于公司和外部股东的行为，另一方面还可以独立监视公司管理阶层，减轻部人控制带来的问题，保

14、障中小股东的权益。1.2文献综述朝斌在“独立董事法律制度研究“一书中，对独立董事的概念、制度变迁、功能论、制度建构等作了系统的研究与阐述。该书从独立董事资格、任免、权利与薪酬、信息保障机制、责任保险制度等方面建构独立董事独立性法律保障制度。官欣荣在“独立董事制度与公司治理：法理和实践“一书中，对独立董事与监事会、专门委员会之间的关系以及独立董事制度的开展趋向，做了精辟的阐述。金永红在“独立董事制度与中国上市公司治理“一书中，运用法经济学的比拟方法，从法学和经济学的视角对独立董事制度展开了多方位的透视。谭劲松在“独立董事与公司治理：基于我国上市公司的研究“一文中，对独立董事的选任、独立董事的权利

15、、薪酬责任制度等展开了深入的分析。罗培新在其博客“公司法不宜强行导入独立董事制度“文中，一针见血地指出了独立董事制度设计的硬伤，以及薪酬和责任机制的双重困境，引导我进一步加深了对独立董事的认识.随着“公司法“的施行，许多学者结合新“公司法“，对其抽象规定开展了系统的阐述，以增强操作性。比方，卫东在“科技信息“所载“试论我国独立董事制度之完善“一文中，不仅展开了独立董事缺乏独立性的根源分析，而且提出了如何完善的法律思考。再如，殷少平在“关于独立董事制度的思考“一文中分析了独立董事的价值、独立性的界定、独立性的现状，并提出了法律对策。另外，我国学者翻译了大量的国外著作和法律，为我们的研究提供了素材

16、。如苗壮著“美国公司法制度与判例“，对美国的独立董事制度作了介绍。如渠涛主编“中日民商法研究“第五卷所载，鸿常夫在“新版商法会社讲义“一文中，对日本监事会的历史开展作了详尽的介绍。围绕着独立董事制度的实践，国外的学者也进展了深入的研究，主要涵盖独立董事的选择机制、在董事会中的构成比例等方面。如Ani.Shivdasani在BestPractices in Corporate Governance一文中，对美国的独立董事做了详细的介绍，又如Chen.C.J.P在Association between independent non-e*ecutive directors一文中对于我国移植独立董事

17、制度的过程和出现的问题做了比拟详细的介绍。目前国外学者对上市公司独立董事制度的研究主要集中在独立董事在董事会中的定位研究、独立董事的鼓励制度研究、独立董事的选聘机制研究、独立董事的薪酬制度以及独立董事制度与企业绩效之间的关系等方面进展研究，而且现有的研究主要是从经济学或管理学的角度来对我国上市公司的有关问题进展探讨，但从立法或法制建立方面来系统分析我国上市公司独立董事制度的运作机制的还比拟少。针对以上研究的缺乏，本文在比拟分析兴旺国家和我国上市独立董事制度的立法现状后，总结出了我国上市公司独立董事制度存在的问题并提出了相应的法律对策和建议。从而从法制建立和完善我国上市公司独立董事制度法律法规体

18、系方面对我国上市公司独立董事制度存在的问题进展了一些有益的探讨。1.3本文的研究方法和主要框架本文主要采用了以下两种研究方法：第一、系统分析方法本文利用系统分析法从我国上市公司独立董事制度的选聘机制、薪酬制度、独立董事的独立性等方面进展了系统的法律分析。第二、比照分析法本文在研究中广泛采用了比照分析的方法，如独立董事涵的界定、上市公司的治理模式、上市公司独立董事的立法现状等方面进展了比照分析。本文就我国上市公司独立董事制度的法律分析如下探讨，全文共分五章：第一章：绪论。集中阐述本文研究的背景、意义，并对国外的研究成果做了简要的综述与总结。第二章：独立董事制度根本问题分析。本章首先对独立董事的涵

19、及特点进展了概述；然后分析了独立董事制度的起源和开展过程；最后介绍了独立董事制度产生的有关理论，从而为下文的研究奠定了理论根底。第三章：美国、德国上市公司独立董事法律制度比拟研究。本章主要从独立董事的独立性、选聘机制、薪酬以及立法演进过程等方面来对美国、德国等不同法律体系的国家上市公司的独立董事法律制度进展了比拟分析，从而为下文分析完善我国上市公司引入独立董事法律制度起到了很大的借鉴作用。第四章：我国上市公司独立董事法律制度的现状和存在的问题。本章首先分析了我国上市公司引入独立董事制度的立法演进过程，在此根底上总结了我国上市公司独立董事法律制度存在的问题，如独立董事不“独立、相关法律法规的滞后

20、、独立董事的鼓励和约束机制缺失、独立董事在董事会中的比例低等问题。并分析了我国上市公司之所以存在这些问题的主要原因，即在于我国上市公司建立独立董事制度的前提根底和上市公司的股权构造与兴旺国家不同。第五章：完善我国上市公司独立董事法律制度的对策。本章在前文分析的根底上，针对我国上市公司独立董事制度在运作过程中所存在的问题，从独立董事的选聘和退出机制、独立董事法律体系、独立董事职能以及独立董事与监事会关系等方面提出了完善我国上市公司独立董事制度的对策和政策建议。最后是结论，主要介绍本文研究的主要结论以及有待于进一步研究的容。独立董事制度作为完善上市公司法人治理构造的一项有效措施，越来越被资本市场所

21、关注。作为完善我国上市公司法人治理构造的一项重大举措，独立董事制度2001年在上市公司中正式实施，几年来独立董事制度在限制管理层，提高信息披露的数量和质量，保护股东特别是中小股东的利益等方面都起到了一定的作用。同时，我们也发现，独立董事制度仍存在诸多不完善的方面，有待于进一步研究和完善，本文试图就独立董事制度的相关理论与实施过程中的问题进展探讨并提出对策建议。2 独立董事制度的根本理论问题2.1独立董事的概念独立董事的定义独立董事(independent director)又称外部董事(outside director)、独立非执行董事non-e*ecutive director。依据证监会的

22、“指导意见“，上市公司独立董事是指，不在公司担任董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能阻碍其进展独立客观判断的关系的董事。独立董事独立于公司的管理和经营活动之外，在公司战略、运作、资源、经营标准等重大问题上做出自己独立的判断。现在，独立董事制度己经被世界围众多国家和地区纳入了公司治理的原则之中，成为众多国家改善公司治理的共同行动。但是各国在对独立董事的界定上还是存在着区别，美国对独立董事的有关界定：“独立董事意味着该董事独立于管理层，并且与公司不存在任何董事会认为有可能影响到(作为审计委员会委员)进展独立判断的关系。本公司及其附属机构的雇员无资格担任“独立董事。90年代

23、，密西根州公司法第450条在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事，该法不仅规定了独立董事的标准，而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权力。美国通过引入外部董事的概念，力图使独立于公司的外部人员的参与来制衡部人员的职权，从而改变董事会失灵的局面英国对独立董事的有关界定以英国伦敦证券交易所为例，它对独立董事的界定为：独立于公司经营者，没有实质性影响其行使独立判断的任何商业关系或其他关系。独立董事的概念在著名的“凯得伯瑞报告“(Cadbury Report)中得到了进一步阐述。80年代国际上几家大型公司相继倒闭，基于此，伦敦几家著名的从事审计和管理规研究的机构在1992年提交了一份

24、名为“社团法人管理财务概述“的报告即“凯得伯瑞报告“，特别提倡要更广泛地吸收独立非执行董事进入董事会。该报告提出的“最正确经济准则(The Code of Best Practice)中指出：“董事会中应有足够的有能力的非执行董事，以保证他们的意见能在董事会的决策中受到充分的重视独立董事的监视与平衡已被西方企业确立为一个良好的法人管理模式的根本准则。独立董事的特征独立董事关键是“独立二字，同时具有公正性、专业性和兼职性的特点。独立性是独立董事最重要的特点，所谓独立性概括起来表现就是：第一、财产和个人利益的独立，独立董事必须在财产上不依附于任职公司，其个人利益与任职公司之间没有必然的联系。第二、

25、身份的独立，独立董事必须具有独立的身份，他既不隶属于任职公司，也不隶属于与公司相关的任何公司或部门。第三、业务的独立，独立董事与就职公司在一定期间不存在业务往来关系，即独立董事与任职公司不存在直接的经济利益关系，没有严密的合作伙伴关系或明显的业务依附关系。公正性就是独立董事在行使职权时，凭借自身独立于公司的优势，能够公正地对待公司整体利益和股东之间的利益。针对我国当前上市公司的股本构造缺陷，极易造成大股东或公司高管人员控制董事会，从而造成公司大股东或高管人员侵害中小投资者的现象。独立董事针对公司重大事项能够站在独立、客观、公正的角度发表独立意见，以维护中小股东等弱势群体的利益。专业性指独立董事

26、的来源往往是拥有与公司经营相关的经济、管理、法律、金融、工程或者人事管理等方面知识和经历的资深人士，或是在政府或者民间有一定影响力的人士，他们具备一定的专业素质和能力，能够凭自己的专业知识和经历对公司的董事和经理以及有关问题独立地做出判断和发表有价值的意见，能够利用专业素养对股东履行诚信与勤勉的义务。这样，公司可以借用“外脑来减少企业决策的失误率，提高决策的科学性，同时为企业增加与资本市场，媒体等资源接触的时机。兼职性指独立董事一般在公司之外都有自己的事务，他们并不在公司中任专职，而可在多家任职，因而独立董事又被称为公司的兼职董事。2.2独立董事制度设计的理论依据两权别离理论两权别离理论即公司

27、所有权与控制权别离理论。两权别离理论是随着股份公司的产生而产生的。在业主制或合伙制的传统企业制度下，企业的所有权与控制权合一，企业经营管理的动力机制得到了很好的解决。而在股份公司现代企业制度中，所有权与经营权是别离的，企业经营管理的动力成为一个重要的问题。较早认识到这一问题的是亚当.斯密，二十世纪初，凡勃伦也论述到两权别离问题，但对这一问题进展充分论证的是伯利和米恩斯1932年合著的“现代公司与私有产权“一书及钱德勒1977年出版的“看得见的手一美国企业的管理革命“。亚当.斯密认为:两权别离将造成股份公司的低效率。在他看来，在两权别离的条件下，委托从事公司经营管理的董事不可能像维护自身利益一样

28、去维护所有者利益。在这里，亚当.斯密切中了股份公司的根本特征和主要问题，但他对两权别离的股份公司持悲观态度。与亚当.斯密的悲观论调相反，凡勃伦赞成所有权与控制权别离，并认为这种别离是有效率陈艳：“独立董事制度研究“，知识产权 2004年第1版的。到了二十世纪末，随着现代企业规模的扩大和股权的分散，股东对财产经营的控制越来越困难，伯利和米恩斯对这一现象进展了充分论证研究。他们得出的结论是:“到二十世纪二十年代未经营者控制股份企业的财产经营已经成为一个普遍能观察到的事实，股份公司的开展已经实现了所有与控制的别离。随后，钱德勒对此做了进一步的研究分析，他的研究告诉我们，到了二十世纪六十年代，企业经营

29、控制权从所有者向经营者的转移过程己经根本完成。委托一代理关系理论无论从本质上看还是从形式上看，委托一代理关系实际上是一种契约关系。1932年伯利和米恩斯对企业所有权和经营权别离后产生的“委托人(股东)和“代理人(经理层)之间的利益背离作了经济学的分析，奠定了“代理人行为的理论根底。代理人的行为是理性(或有限理性)的、自我利益导向的。由于委托人与代理人之间的利益背离和信息本钱过高而导致的监控不完全，企业的职业经理所做的管理决策就可能偏离企业投资者的利益。与此相比，更为有害的是代理人的监守自盗现象，在企业管理上表现为各种侵蚀委托人利益的“代理人行为。因此，需要用制衡机制来对抗潜在的权力滥用，用鼓励

30、机制来使董事和经理为股东出力和谋利。依据这个理论，公司治理构造被看作是委托代理关系。这也是公司治理构造所要解决的核心问题。委托一代理关系的实质是委托人不得不对代理人的行为后果承当风险，而这又来自信息的不对称和契约的不完备。委托一代理关系的目的是分析非对称信息条件下的鼓励问题。当经济学家讨论到企业部的委托一代理关系时，代理问题与契约的不完备问题几乎是一个意思。在契约不完备和信息不对称的情形下，委托代理制度将产生时机主义动机和“搭便车问题。代理本钱理论企业开展壮大以后，必然面临企业所有权与经营权的别离，如何保证经营者不会背离所有者的目标，减小企业的代理风险，控制代理本钱，成为公司治理中一个非常重要

31、的问题。1976年詹森和麦克林提出了代理本钱的概念，并认为代理本钱是企业所有权构造的决定因素。他们认为，代理本钱来源于管理人员不是企业的完全所有者这样一个事实。在局部所有的情况下:当管理者尽力工作时，他可能承当全部本钱而仅获取一局部利润;当他消费额外收益时，他得到全部好处但只承当小局部本钱。由此，其工作积极性不高，热衷于追求额外消费，故企业的价值小于他是完全所有者时的价值，这两者之间的差异被称为代理本钱。该理论认为，代理本钱的降低，必然要求提高经营管理层的效率，同时又必须防止部人控制问题，所以希望通过创设独立董事制度来改变经营者决策权力的构造，到达监视、制衡的作用，从而保证经营者不会背离所有者

32、的目标，促进代理与委托双方利益的一致，提高运营效益。其理论着眼点在于通过改革经营管理层权力配置构造来促进经营管理层的平安有效运作，从而减少代理本钱。亦言之，以最小的投入得到最大的产出。这种理论最大的特点是从企业法人的盈利性的根本目的出发，推演出优化管理层权力配置的必要性，得出对独立董事制度创设必要性的结论。2.3独立董事制度的起源与开展独立董事制度的起源从历史上追溯，独立董事制度最早出现在美国，独立董事是指与公司、股东无产权关系和关联商务关系的董事。1940年美国公布的“投资公司法“中明确规定，投资公司的董事会中，至少要有40成员独立于投资公司、投资参谋和承销商。投资公司设立独立董事的目的，主

33、要是为了克制投资公司董事为控股股东及管理层所控制从而背离全体股东和公司整体利益的弊端。在西方股份公司的治理构造中，其权力机制的制度性安排有两种模式。一种是以美英等国家为代表的一元模式或叫单层模式。其权力构造是由股东大会选举董事会，由其托管公司财产、选聘经营管理班子，全权负责公司的各种重大决策并对股东大会负责。一种是以日本、德国等国家为代表的二元模式或叫双层模式。二元模式中日德的具体权力形式又有区别。日本公司是由股东大会选举产生董事会和监事会，董事会和监事会都对股东大会负责，由监事会对董事会进展监视，并与董事会共同行使对经营管理层的监视制衡。而德国公司是由股东大会选举产生监事会，再由监事会来任命

34、董事会，监事会对股东大会负责，董事会对监事会负责。德国模式中的监事会相当于美英模式中的董事会，但其权力重点在于监视而非决策，而董事会相当于经营管理班子。像法国公司终究采取一元模式，还是采取二元模式，由公司章程确定，经过对公司章程的修改，两种模式可以互相转换。不管哪种模式，独立董事制度的兴起，在完善公司治理构造、提高公司的决策科学化水平及专业化运作和强化公司董事会的制衡，保护广阔股东特别是中小股东利益等方面都发挥了极其重大的作用。这正是“独立董事革命的重大意义，也是独立董事制度的生命力所在。独立董事制度的开展进入20世纪90年代以来，机构投资者以前所未有的规模进入证券市场，他们获取股票信息的方式

35、和速度也惊人的兴旺，这对独立董事监视公司审计提出了新的挑战，独立董事制度也因此得以完善。与此同时，美国的一些民间机构、基金团体、著名公司组织纷纷响应，推出了完善独立董事制度的各种公司治理准则，从客观上也推动了美国的公司治理及其独立董事制度的完善。新世纪以后，随着安然、世界通讯等美国巨型公司丑闻的曝光，2002年，纳斯达克交易所、纽约证交所先后用白皮书的形式公布了一系列加强美国公司上市公司治理的建议提案，主要容是涉及对上市公司信息误导行为加大处分力度，这主要是由于“安然事件之后投资者对包括股票、债券在的美国资本市场产生了巨大的信心危机，两大证券交易所出台的建议应该是恢复美国国民信心行动的开场。2

36、002年7月30日，美国布什总统签署了“公司改革法案“即著名的“萨班斯一奥克斯利法案“，该法案第301条要求所有上市公司都必须设立审计委员会，且由清一色的独立董事组成。作为公司治理的一个重要组成局部，独立董事制度是英美法系国家的一大独创。而且作为上市公司董事会体制改革，强化监视职能，优化治理机制的重要标志，特别是90年代以来在市场高度自由化、法制化的英美兴旺国家，独立董事制度得到了进一步的开展和完善。据全美公司董事协会对美国100家最大公司董事会的调查说明，外部董事和部董事的比例平均为3：1，在外部董事中又以专家董事和其它公司的经理为主。不仅如此，独立董事制度亦受到其他国家、地区的重视和引用，

37、如在法国等大陆法系的公司监事制度比拟完善的国家，公司董事会也开场引入外部的独立董事。美英国家拥有世界上最先进的证券市场，上市公司治理问题暴露的也最早、最充分，正是对公司治理中出现问题的探究直接推动了独立董事制度的崛起和开展。美国的独立董事制度近年来有了更大规模的开展。独立董事制度的开展，主要表达在以下几个方面：1独立董事制度越来越普及。根据经合组织的调查，独立董事占董事会的比例，美国为62%，英国为34%，法国为29%。“财富“美国公司100强中，董事会的平均人数为11人，独立董事为9人，部董事只有2人。美国投资者责任研究中心对标准普尔500家指数中的1165家公司进展考察统计，在11674名

38、董事中，独立董事的比例为62.2%。而且，随着公司规模的扩大，独立董事的比例也以每年一定的速度增长。2独立董事的职能越来越明确。目前，美国所有的上市公司都设立了由独立董事组成或以独立董事为主组成的审计委员会，90%的上市公司都设立了由独立董事组成或以独立董事为主组成的薪酬委员会，85%的上市公司设立了由独立董事组成或以独立董事为主组成的提名委员会。3独立董事的作用越来越强化。纽约证券交易所规定，独立董事所发表的意见必须在董事会决议中列明；公司的关联交易必须经由独立董事签字前方能生效；两名以上的独立董事可要求召开临时股东大会；独立董事可直接向股东大会、证监会和其他有关部门报告情况独立董事制度还移

39、植到法国和日本等国，大有蓬勃扩之势。“OECD公司治理原则“第5条第5项也要求董事会对公司事务作出客观判断时应独立于管理层，并明确要求董事会设立足够数量的非执行董事对有可能产生冲突的事项(如财务报告、提名、高管人员与董事薪酬)作出独立判断。独立董事制度对于提高公司决策的科学性、效益性、平安性，强化公司竞争力，预防公司部控制人鱼肉公司和股东利益，强化公司部机制，维护小股东和其他公司利害关系人的利益发挥了积极作用。世界上典型的上市公司治理构造模式主要有美国式与日本式两种。美国式为一元制的治理构造，公司设立股东大会和董事会，并无独立于董事会的监事会，但美国上市公司的董事会成员中，外部独立董事的比例通

40、常在2/3以上，在董事会中占有绝对优势。美国和德国的制度在本质上的差异不大。日本式的治理构造为可选择性，即可以选择按照原公司治理构造运行，也可以废除监事会，设立独立董事制度，董事会的职能主要是业务决策与监视，而业务执行的职能转由新设的执行经理实施。但是日本虽设监事或者监事会，却不像德国监事会那样对董事会拥有领导权；也有美国董事会成员中是否执行业务的区分2.4独立董事制度的功能分析独立董事制度诞生于美国，经过数十年的改进完善，这种崭新的公司治理手段已逐渐为世人所承受和认可，并在世界围得到了广泛的移植和继承。作为一种制度创新的成果，其突出的价值主要表现在如下几个方面：一通过外部监视手段，形成有效的

41、权力制约、制衡机制，防和遏制部人操控公司，维护公司和股东特别是中小股东的权益。部人控制是指在现代公司所有权与控制权两权别离的条件下，企业经理人员事实上或法律上掌握了公司的控制权，他们的利益在公司战略决策中得到充分表达，从而损害所有者利益的行为。这一概念首先被用来描绘由方案经济向市场经济转轨过程中企业的情况，但实际上却是企业所有权与经营权别离过程中一个生的和普遍的问题。二防部人控制，可以考虑从外两个方面入手解决。一方面，可以通过企业运作的高效透明和比拟完善的立法执法体制来限制和消除部人控制。具体来说，这一机制包括：充分、严格、广泛的信息披露制度，兴旺的会计和独立的审计，针对腐败的公司高级经理人员

42、的事后民事、刑事处分的法律体系，有效的执法体制，健全、完善的对公司管理人员的鼓励机制等，从外部迫使公司经理人员更加关注公司利益；另一方面，可以通过对公司所有权、决策权、经营权之间部制衡机制的完善来实现对部人控制的有效规制。独立董事制度正是基于后者而产生的一种制度选择。首先，独立董事参加到董事会中必然会使得部董事的占比减少，从而降低公司所有权、决策权和经营权权利主体重合的程度，有效地将部人控制限制在许可的围之。其次，独立董事一般不持有公司股份，也不担任公司管理职务，受公司其它股东影响较小，能够站在一个比拟客观、公正的立场上对公司管理进展真实有效的监视和评价，并能通过特殊权利的行使对决策权与经营权

43、的不当合谋行为进展实质性的监控，维护公司及其所有股东的利益。三深化董事会部改革，提高董事会决策的科学性、前瞻性，加快公司专业化运作，提升企业可持续开展的空间。在传统公司治理理论中，公司董事会一般由股东或股东代表组成或者由股东大会选举产生。董事会的这种构成方式是与自由资本主义时期的社会经济根底、人们的权利观念和习惯是相符合的。然而，随着资本主义的进一步开展，尤其是经济全球化进程的加快，公司运营的外部环境发生了巨大的变化，科学的、有效的公司管理成为公司生存开展的必要条件。管理者能力的局限成为了公司开展的障碍，这迫切要求公司通过吸收新鲜血液来补充自己的实力。一些具有丰富专业知识、经营经历的人士包括其

44、他上市公司的总裁、学者、律师、会计师、退休的政府公务员、成功的个体商人、独立的投资者等正好能满足这样的需求。这种崭新的治理构造提高了公司董事会的整体决策能力，给公司高效营运带来了足够的动力和活力。提高公司董事会的整体决策能力，主要是在专业知识和信息这两个要素上给予营运需要多方面的配合，从原材料采购、产品生产到渠道销售、人力资源管理、合规性检查，这些都需要专门性人才参与。董事会成员没有精力也不可能掌握所有相关领域的专业知识，因此接纳外部董事参与公司管理很有必要。由于对独立董事任职条件无过多的限制，公司可根据自己的经营性质、业务围、生产规模等情况寻找符合自身要求的独立董事。这些独立董事往往是相关领

45、域的专家、学者，拥有丰富的学识和工作经历，他们进入董事会后不仅可以及时带入公司开展所需要的崭新知识和信息，而且可以大大提高董事会的整体决策能力，为公司的开展提供可靠的组织支撑。因此，除了维持董事会部的权力均衡以外，独立董事的积极作用还表现在可以产生有别于部管理人员的客观判断，使董事会的决策更为合理、运作更加高效。四推进上市公司透明化管理，促使其及时、完整、准确地披露公司信息，保护股东及公司利益，维护市场经济秩序。在资本市场兴旺的国家，股市可以为公司筹措资金、扩大再生产提供了方便快捷的融资渠道，发行股票也是企业愿意采取的、本钱最低的融资手段。可以说，股市是现代社会经济秩序的根本影响因素。然而，由

46、于上市公司与投资者之间地位的不对等、信息的不对称，使得这种投资存在着较大的风险。企业经营信息的准确披露与否，直接影响投资者的投资判断，从而影响投资者的利益。证券市场的安康开展状况、上市公司低本钱融资的实现情况完全取决于投资者对股市的信任程度，而上市公司披露信息的准确性、真实性和完整性决定了这种信任程度。因此，为了保护和提高投资者的投资积极性，维护投资者的合法权益，充分发挥资本市场的融资功能，必须建立有效的上市公司信息披露制度，以确保投资者能够真实、准确、完整的获取上市公司的有关信息资料。独立董事之所以能够有效的改善公司信息披露环境，是因为其在制度设计方面有着先天的优势。首先，就独立董事本人而言

47、，其地位的独立性和利益的超然性使他们对于所任职公司信息披露的真实性、完整性和准确性能进展公正的评判和有效的监视，从而为公司所披露的信息设置了一道重要的“过滤网和“监控器；其次，独立董事所具有的特殊的监视职能可以确保其有能力对公司实际情况进展了解掌握，并能确保公司披露信息的真实性。独立董事除了有普通董事的一般职权外，还有特殊的权利，如自我交易、关联交易的审批权，聘请外部会计师事务所进展审计的权利等，这些都为其准确了解公司信创造了条件。最后，特别的责任负担促使独立董事对公司所披露信息的真性、完整性和准确性进展监视。作为公司的监视者，公司法律赋予独立董事权利的同时也要求其承当相应的责任。如果不能忠实

48、、勤勉工作，怠于履行义务，必然要承当法律责任。五弥补大陆法系和英美法系中传统公司治理构造的理论缺陷。英美法系原先的“单轨制公司治理构造，由股东选出董事组成董事会，负责公司的经营决策和管理决策，再由董事会聘请经理人员管理公司的具体业务运行。这种简单的治理构造对公司运行效率的提升起了很大作用，但与此同时也弱化了公司的监视制约机制和对股东利益的保障与责任。由于权力主体的重合，无法在公司决策权与经营权之间形成应有的监视制衡，因而容易出现权力滥用。这表现为公司的董事长同时兼任总经理，集公司决策权、经营权于一身，实际控制公司的运行，给公司的正常运行带来隐患。在对独立董事制度的认识上，我们要客观冷静的分析该

49、制度形成和开展及其起作用的特定环境和条件，并对其有效性进展客观的评价。美国公众公司的股权非常分散，以致没有一个股东能够对公司进展有效的控制，因此才导致部人控制问题，独立董事制度正是针对这一问题而建立，希望通过对董事会这一部机构的适当外部化，引入外部的独立董事对部人形成一定的监视制约力量，从*种程度上讲，建立独立董事制度是美国在既有法律框架制约下迫不得已的选择，是一种没有方法的方法。独立董事制度在美国公司治理中，确实发挥了一定的积极作用，这说明该制度中确有符合现代公司开展规律要求的容。日本规定设立委员会的公司不得设立监事会，防止了监事会和独立董事的职权穿插问题。而德国公司没有引进独立董事制度。由

50、于上市公司的监事会能够充分发挥监视的作用，德国的公司运作相当规，公司治理构造也相对完善3 美国和德国独立董事制度实例3.1美国上市公司独立董事制度美国上市公司特征受经济、政治和文化等多种因素的影响，美国上市公司根本特征:股权集中率较低、普通个人持股比例较高。以大型非金融公司为代表，美国的公司所有权集中率只有25.4%，低于日本、英国等兴旺国家，而美国的普通个人持股占上市公司流通股份的总比例却高达50.2%，这就意味着单个普通股东(中国俗称“散户)的平均持股比例是比拟低的，公司的股权构造是相对分散的。从资本构造来看，美国的上市公司的负债率普遍较低，来自债权人的监控作用也是很有限的，因此，在美国，

51、作为代理人的以总经理为首的经理层受到作为委托人的股东和债权人的监控是不充分的，经理层很容易获得公司的实际控制权。也就是说，美国是一种典型的“弱所有者，强管理者的治理格局。美国独立董事制度的开展独立董事制度发源于美国，目前美国的独立董事制度也最为完善和成熟。1930年美国证监会建议公众公司采用外部董事制度。1940年美国公布“投资公司法“第10条规定，投资公司董事会40%的成员必须由与投资基金参谋无关联的人组成一包括辅助董事和独立董事两类人员。至此，独立董事制度第一次以法律的形式确立。1970年美国国会通过了“投资公司法修正案“，其核心在于增强董事的独立性，“修正案“把独立董事的“独立定义作了改

52、动，从“非附属变成了更加严格的“公正无私。1972年SEC(美国证券交易委员会)发布消息称，“本会赞同所有上市公司设立由外部董事组成的审计委员会。1977年，经美国证监会批准，纽约交易所引入新条例，要求每家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门由独立董事组成的审计委员会，这些独立于管理层的董事不得有任何会影响其作为委员会成员独立判断的关系。1991年美国证券交易所正式规定上市公司至少应有二名独立董事，并需成立监视委员会，独立董事应占到其成员组成的半数以上。1998年美国密西根州对其公司法进展了修正，在世界上第一次以法律的形式规定了独立董事具体的“独立性标准。密西根州公司法

53、第450条还对独立董事的资格要求做出明确的规定:其主要是个人能力与独立性方面，并赋予独立董事特别权力来约束公司行为。上述各项法律、规章及政策文件有力地促进了美国独立董事制度的推行。我们注意到，美国创立独立董事制度是有其特殊背景的，主要是为解决其独具特色的公司治理构造中的特有问题:股权高度分散，公司部又未设专门监视机关。通过设立独立董事来强化董事会的独立性与监视职责，以到达对经理层的有效监视制衡。独立董事制度在美国创立并有效，与分散型股权构造、美国特有的司法制度以及美国公司董事会中普及的专门委员会制度是互补性关系。美国独立董事独立性的界定独立董事的独立性是独立董事制度的核心。下面我们通过对美国一

54、些独立董事的“独立性代表实例来界定独立董事的独立性。(1)、密西根州“公司法“对“独立性的定义:独立董事在过去3年不得是:本公司或子公司的高级职员或雇员;与公司之间从事过10万美元以上的交易;上述两类人的直系亲属或是他们的合伙人，或与他们之间有业务关系;独立董事在公司任职不得超过3年，满3年后，独立董事可以继续作为董事留任，但失去其独立董事的资格。(2)、美国证券交易委员会(SEC)对“独立性的定义为与公司没有“重要关系的董事，他们认为一个董事如果被认定为与公司有重要关系，则到年度股东大会召开的那一天:他是公司的雇员，或者在此前两年曾是公司的雇员;他是此前两年在公司曾担任过CEO或高级管理人员

55、的*一个人的直系亲属;他在此以前的两个财务年度，曾因商业关系而向公司支付或收到过超过20万美元的金额，或者，他在*个商业机构中拥有股权或代表*一股权而有投票权，而该公司曾在此前两个财务年度向公司支付或收到一定的金额，并且该金额乘以他所拥有的股权比例后其值大于20万美元;他是*商业机构的重要管理人员，而该商业机构曾因商业关系而向公司支付或从公司收到过超过该机构年度总收入5%金额的款项，或者超过20万美元金额的款项:他与在过去两年曾担任过公司法律参谋的法律事务所具有职业关系。(3)、美国纳斯达克市场规则对“独立性的定义:独立董事不能是公司或其附属公司的管理人员或雇员，或不能与公司具有董事会看来会影

56、响其做出独立判断的关系，以下人不能认为具有“独立性:现在或过去3年受雇于该公司或附属公司;上1年从公司或附属公司承受的酬劳超过6万美元，但董事费、符合税法的退休计划的利益除外;是现任或在过去3年担任过公司或附属公司执行董事人员的亲属、近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、岳父母、配偶的兄弟姐妹、女婿、媳妇以及同住的人;在过去3年中，从公司支付或收取(公司股权投资收益除外)的费用超过自身收入的5%或收取对象年收入的5%或20万美元(以较高的为准)营利性组织的合伙人、控股股东、高级管理人员。以上可以看出，美国对独立董事独立性的定义并无统一标准。但无论是代表政府的立法机构，经济管理机构，还是企业联

57、合组织或公司本身，都对独立董事独立性的要求有一点是一致的，即要求独立董事独立于公司经理层，这与美国公司高度分散的股权构造相一致。美国设立独立董事的初衷是为了制约经营者的权力，而并非是为了制约控股股东的权力和影响力。所以，独立董事是否要求独立于大股东并无一致的规定。美国独立董事实践.1美国独立董事的选任独立董事是董事会成员，同样应遵照法律和公司章程的规定对独立董事进展选任。美国公司对独立董事选任主要是在独立董事的资格审查、提名、投票方式等方面进展规定。(1)、独立董事的资格独立董事的资格是指担任独立董事的条件，在美国分为积极资格和消极资格。积极资格是指担任独立董事必须具备的条件，如必须具有公司一

58、定数额的股份、须为本州或本国1邱永红：“我国独立董事制度的现存问题与法律对策研究“，载梁慧星主编：“民商法论丛“第38卷，法律2007年9月版，第136页公民等。消极资格是指担任独立董事不得具备的情形，如未成年人、个人破产者、有巨额负债者、因刑事犯罪刑满释放缺乏规定年份者等。在对独立董事资格进展考察时，一个总的原则是要求充分考虑独立董事所效劳的公司的需要。这些需要受各种各样的因素的影响，包括公司规模、企业成长阶段、财务状况、市场、竞争和技术变化。同时考虑这些需要与一名独立董事在时间、经历、专长和信息方面的特点是否相对合理。另外，董事的品格与性格亦是要考虑的重要因素。(2)、美国独立董事候选人的

59、提名独立董事选任程序中首先的一步也是最重要的一步就是独立董事候选人的提名。现代美英公司法对公司章程如何提名独立董事候选人并无强行的规定。美国公司一般的做法是由董事会提名董事候选人。现代美国大型公众公司一般在董事会中设立提名委员会，由提名委员会对董事、高级管理人员候选人进展提名。第一届董事的提名则沿用1948年公司法的规定，由公司组织大纲的签名者或他们中的大多数成员来决定。(3)、美国独立董事的投票选举方式独立董事的投票选举是股东大会的一项重要职能，美国公司更注重股东权利的保护，所以美国公司章程一般都规定董事由股东大会选任。关于股东投票方式的一个重要问题是累积投票制的采用问题。累积投票制是指一个

60、股东在选举董事时可以投的总票数，等于他所持有的股份数乘以待选董事人数。股东可以将其总票数集中投给一个或几个董事候选人。这种方式有助于少数股东的代表也能中选为董事。美国的依利诺斯州率先于1870年采用了强制性的累积投票制，该州的“商事公司法“第28条做出了强制性明文规定，其他的一些州，后来也纷纷效仿采纳了这种累积投票制。但是20世纪50年代以来，美用强制性累积投票制的州越来越少，而最先提出这一制度的依利诺斯州则于1959年废除了这种强制性规定。目前大局部州采取了选择承受累积投票制。这种选择适用的态度在立法上又表现为两种方式:一种是“选出式，另一种是“选入式。“选出式的意思是，除非公司章程明确规定