科技时代的隐私保护（Whyshouldwe）protectprivacyinHi-

1、科技时代的隐私保护（Why should we） protect privacy in Hi-tech Era 刑诉法草案第二编新增第八章“技术侦查”。第147条公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术

2、侦查措施。技术侦查措施由公安机关执行。刑事诉讼法学界的完善建议明确批准机关由省级以上侦查机关批准（像逮捕一样）由人民检察院审查批准（像西方国家那样）交法院审查批准明确限定其适用条件，将其作为一种“最后的、不得已的手段”采取其他侦查手段难以实现侦查目的且确有必要的限制适用由此获得的证据采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对第一百四十七条所列犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。讨论三个问题：隐私是一种什么权利？刑事侦查与隐私权之间的冲突如何才能更好地保护刑事侦查领域的隐私权Three topics What kind of right privacy is in China?The Conf

3、licts between crime control and privacy The difficulties we face up with to improve the protection of privacy in criminal investigation一、隐私是一项宪法基本权利么？ Is Privacy a Constitutional Right in China? （一）隐私权是中国制定法上的一项人格权作为名誉权组成部分的隐私权1988年制定的最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事

4、实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”1993年最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第七问指出：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”作为独立人格权的隐私权2002年民法典（草案）将隐私权作为“人格权”编中独立的一章。2005年修正后的中华人民共和国妇女权益保障法第四十二条妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护。2009年中华人民共和国侵权责任法第二条规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、

5、肖像权、隐私权、 ”（二）隐私权是一项宪法基本权利么？美国：Louis Brandeis & Samuel Warren, The Right to Privacy, 4 Harvard Law Review 193-220(1890-91).隐私权是一项宪法权利：right to be let alone第四修正案/Katz v. US（1967）：合理隐私期待（reasonable expectation of privacy）德国：Edward J. Bloustein, Privacy as an aspect of human dignity德国基本法第1条第一款：人格尊严条款在人格

6、尊严概念下发展出的隐私权概念中国：在制定法上，隐私权是一个纯粹的民法概念，与宪法无关。在宪法意义上，尽管宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”，而且，有宪法学者认为，该条规定规定与宪法第24条“国家尊重和保障人权”的规定，已经包含了“隐私权”的内容，但隐私权的宪法地位依然有待时间。在规范分析上，当借鉴西方隐私权理论展开论证时，我们必须首先回答以下问题：“隐私权是一种什么样的权利？”“隐私权是一种宪法权利么？”然而，在司法实践层面，当我们借鉴西方隐私权理论展开论证时，还必须回答这样一个问题：“即便承认隐私权是一种宪法基本权利，隐私权是一种比人身自由、财产权更重要的宪法基本权

7、利么？”二、隐私权比人身自由、财产权更重要么？Should privacy be more important thanthe right of liberty or property? （一）中国司法实践中的侦查权收集证据 强制到案 保障起诉与审判 （获取言辞证据） 讯问犯罪嫌疑人；询问证人、被害人 （实物证据） 勘验现场、人身检查、搜查、扣押 （揭示实物证据的证明力）物证检验、侦查实验、鉴定、辨认 传唤、拘传；扭送、拘留（为抓捕而）逮捕（为拘捕而）搜查通缉 取保候审、监视居住 保释；羁押替代措施逮捕后的羁押 未决羁押（二）刑事侦查与隐私权之间的冲突The Conflicts between

8、 crime control and privacy刑事侦查手段与隐私权保护 investigation measures vs. privacy搜查 search body, house, papers扣押邮件、电报 Seizure mail and telegraph人身采样 the compulsory sample collection of human body 监听 wiretapping 电子监控 electronic surveillance现代技术手段与隐私权 Wiretapping & electronic surveillance与搜查、扣押、人身检查相比，监听等技术侦查

9、手段具有以下特点：受侵害人对于侵害行为可能一无所知对权利侵害的无形性，侵害结果主要是精神层面的（三）隐私权比人身自由、财产权更重要么？即便承认隐私权是一种宪法基本权利，那么，在公安机关可以自主决定搜查、扣押，甚至在一定期限内剥夺嫌疑人人身自由的语境下，为什么要对隐私权提供更严格的程序保护呢？如果承认技术侦查手段可以更有效地发现犯罪、惩罚犯罪，那么，采取技术侦查手段可能意味着没有必要再对犯罪嫌疑人进行讯问（和刑讯逼供）、没有必要长期羁押。以隐私权换取犯罪嫌疑人的人身自由权和其他宪法权利，为什么不可以呢？三、如何才能更好地保护刑事侦查领域的隐私权？为什么？ How to improve the p

10、rotection of privacy in criminal investigation? Or Why？（一）技术层面在中国语境下，借助“隐私权”的概念似乎无助于强化对公民“隐私”的保护。因此，在技术层面上，反而不如直接诉诸宪法明确规定的传统宪法权利。如“通信自由与通信秘密权”、“住宅安宁权”、“生命健康权”。第四十条中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。（二）深层次的问题：对于可以更有效发现犯罪的侦查手段，为什么要施加层层限制？为什么必须由法官审查批准，而不能由侦查机关自主决定（或者由检察机关批准）呢？有效打击犯罪与宪法基本权利保护Security vs. Fundamental R