大陆法系与英美法系诉讼程序比较

1、大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼一两种诉讼体制的比较分析2007-10-10 16:26【论文标题】大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼一两种诉讼体制的比较分 析（上）【论文来源】法学评论【论文期号】199605【论文页号】74-77【论文作者】张卫平刖言在现代社会中，民事诉讼已成为解决民事纷争的一种最主要的手段。当事 人一方提起诉讼请求，对方则进行防御，由独立于双方的裁判机关予以审理，并作出裁判，已是世界各国民事诉讼的基本运作方式。但因各国的历史、经济、政治、文化传统、意识形态等等的差异，各国的民事诉讼构造 和体制也就各不相同。另一方面，如果一国与他国在历史、经济、政治、文化传统、意识形态等

2、等方面比较接 近，则民事诉讼的构造和体制差异也就比较小。相反，如果相互之间在历史、经济、政治、文化传统、意识形态等等方面差异比较大，民事诉讼构造和民事诉讼体制上也存在比较大的差异。诚然，从发展和变化的角度看，各国之间影响民事诉讼体制特定化的基本因素的差异性在不断缩小或者扩大时，各民事诉讼体制之间会逐渐趋同或进一步拉大其差异。不过，由于文化本身具有相互渗透和影响的功能，所以，民事诉讼体制作为广义文化的一种存在形式，相互之间也会相互作用和影响。从发展过程而言，相互作用和影响的结果，其总的趋势是 各国民事诉讼体制在不同程度上的趋同。实证的例子是各国民事诉讼中各种具体诉讼制度的相互借鉴，从而使 民事诉

3、讼体制的共性越来越多。大陆法系、英美法系和社会主义法系这三大法系是世界上涵盖面最广、也 最为法事务家和法学家关注的法系，同一法系中各国民事诉讼体制由于所在法系的共生因素，自然形成更多共 性的同类性民事诉讼体制。也决定了各大法系民事诉讼体制彼此之间的类型差异，三大法系相互之间差异不仅 体现在实体法上，也反映在程序法中，笔者曾经在1993年外国法学研究第一期上发表过一篇题为职权主 义与当事人主义一一两种民事诉讼基本模式的比较研究的论文，该文侧重从民事诉讼基本模式的角度，对大 陆法系、英美法系与社会主义法系的比较，没有触及大陆法系和英美法系这两者之间的比较，文中更多地是谈 大陆法系民事诉讼基本模式和

4、英美法系民事诉讼基本模式的共同点。本文对大陆法系民事诉讼体制和英美法系 民事诉讼体制的比较分析，可以说是对外国民事诉讼体制研究的补充，是职权主义与当事人主义一一两种民事诉讼基本的比较研究一文的姊妹篇。一、两大法系民事诉讼体制源流的比较分析大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制的一般性差异可以说是历 史过程的差异，而某些差异在孕育各自法系的母体中就已经存在，因此追溯两大法系的源头，在源流中比较分 析两大法系的差异，找到彼此不同的“遗传基因”，有助于从历史发展的角度认识和把握两大法系民事诉讼体 制、民事诉讼理论的本质和内核O众所周知，大陆法系的源头是古代罗马法，而英美法系则起源于日耳曼 法。因

5、此，大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制中也分别存在着罗马法和日耳曼法的“基因”。不仅 大陆法系民事诉讼体制的基本构架可以从罗马法中寻找到雏形。而且，大陆法系民事诉讼理论的大多数基本概 念也都能从罗马法中寻到自己的根。例如，诉权、诉讼标的、证明责任、既判力、诉讼当事人、反诉等等。在 大陆法系各国，对从事法学研究的学者来讲，言必称“罗马”就是十分自然的事。同样，英美法系民事诉讼基本模式、民事诉讼操作原则以及民事诉讼的观念都表现出日尔曼的血统。公元前五世纪，罗马法最初的法律形态一一十二铜表法诞生。以后，罗马 法随着罗马帝国的扩张而不断得到发展。到公元五世纪，罗马法经东罗马皇帝查士丁尼安之手，

6、形成了集罗马 法之大成的罗马法大会(corpusiuris civils)。尽管以后因罗马帝国的消亡，罗马法大全也随之暂时消失， 但罗马法大全毕竟是人类法文化的精灵，因而不会真正消失。到十二世纪，经过注释法学派的注释而得到复 活。前后注释法学派对罗马法的注释使罗马法能适应时代的需要，并具有其具体适用性。另一方面，在意大利，当时宗教十分兴盛，教会势力发展迅速。随之，为了规制教徒的教会法也应运而生。教会在有了独自的立法权以后，便将原来的罗马法作为教会法的主体，并通过在实际中加以运用，使之更加合理化。最终形成独自的法律体系即罗马加伦法(Romanisch 一Kanonisches一Eecht)。由于

7、教会势力的不断扩张，在宗教领域里 实施的罗马法便也扩张到世俗裁判领域。1在德国十二世纪以前，由于存在着各个部落，而各部落都有自 己独立的经济圈和势力范围。所以，存在着各自不同的法律规范。但随着经济圈的不断扩大，商业贸易的范围 也超出了各自部落的领域。这就要求有一部超越部落界限的统一的法律规范，即适用于所有日尔曼人的法律。这使罗马法的再生有了经济基础。加之当时德国皇帝接受了神圣罗马皇帝的称号，自称是罗马帝国的继承人，使罗马法的推行就有了精神基础。十四、十五世纪期间，德国已经完成对罗马的继承。这个时期，德国所继 承的罗马法不再是罗马法大全，还包括在教会法的影响下，通过后期注释法学派的注释而具有适用

8、性的罗马法。1495年德意志帝国设立最高法院，并规定了最高法院的诉讼规则，该规则基本反映了罗马法中的诉讼原则。这些诉讼规则最终形成了德意志帝国普通法组成部分的民事诉讼法，也称为普通法民事诉讼法。不过，德国此 时的普通法民事诉讼规范只是基本反映了罗马法的诉讼规则，还不能说是已经全面罗马法化，其中仍然保留了 不少日尔曼法的要素。尽管后来德国普通法民事诉讼法随德意志帝国三十年战争而走上衰退的道路，但该民事诉讼法对以后德国近代民事诉讼法的形成具有很大的影响。3十九世纪前半期，德国处于地方分权时期， 除了当时的普通法民事诉讼法外，各州还分别制定了各自的诉讼法典。但分久必合，十九世纪中期德国再一次 走向统

9、一。法律的制定自然也要适应这种政治上的要求。1862年德国集中了当时法学界的所有精英人物，花了15年的时间，制定了在世界民事诉讼法发展史上也可以称为里程碑的近代民事诉讼法典一一德国民事诉讼法。现在被视为历史的旧德国民事诉讼法与19年后诞生的德国民法典一起共同使罗马法精神得到了发扬光大。在法国圣路易统治时代(12261270)，罗马法也进入了法国，并对法国 近代和现代民事诉讼体制的育成起了一定的作用，法国对罗马法的吸收主要是通过加伦诉讼法来实现的。而加 伦诉讼法自身也吸收了罗马法中与当时社会相适应的那一部分诉讼规范。实际上，从某种意义上讲，加伦诉讼 法可以说是经过加工的罗马诉讼法。当时，由于圣路

10、易国王反感教会行使裁判权，因而不希望在国王所管辖的 裁判所中采用教会的诉讼程序。国王便创造了一种特殊的诉讼程序。但这种诉讼程序因过于繁琐而被社会所排 斥。在这种状况下，研究罗马法的法学家们提出废除特别诉讼法，直接导人加伦诉讼法。的确，在法国以后民 事诉讼法的发展过程中，罗马法中的诉讼原则和诉讼理论被部分地保留下来。例如，罗马法中的请求权、诉讼 的分类、本权诉讼和占有诉讼的区别、恢复原状之诉等等。当然，法国对罗马法的继承远远不如德国，因为法国不象德国那样处于各 部落割据的状态。虽然法国也并非高度统一，但法国王权的确立使法国的法律相对比较统一。因此，对罗马法 继承的愿望就不象德国那样强烈。在诉讼制

11、度方面，法国把罗马诉讼中的一部分引进了法国，并与法国原有的 习惯法混合在一起，构成了独有的诉讼法体系。当时，法国的诉讼法学者更多地是把罗马法当做纯学术上的研究对象，而不是考虑是否全面地继承罗马法，正是因为法国没有全面继承罗马法，所以，法国法在大陆法系的地位也就不如德国法。法国法在世界范围的影响也不如德国法那样大。法国法尽管属于罗马法系，但不是罗马法系的代表和主流。4在法国诉讼法中还遗留有部分日尔曼法的因素。除了德国、法国，罗马法也为意大利、奥地利等国所继承，其民事诉讼体制具有罗马法“血统”。尽管二十世纪初原苏联社会主义国家的建立改变了原法律体系的性质，但原法律体系的基本框架和某些形式特征并没有

12、改变，就民事诉讼体制的外貌特征和基本结构而言，依然还保留着罗马法的形态。十分巧合的是所有二十世纪初期和中期建立的社会主义国家全都处于大陆法系的法律文化圈子内，也都没有因为其社会性质的变异而改变其内存的罗马法因素。从这个意义上讲，所谓社会主义法系如果按照大陆法系和英美法系的分类方法和根据，则可以把所有社会主义国家的法律纳入大陆法系之中。在法律的表现形式和结构上，与大陆法系完全不同的英美法系虽然与日尔曼没有地理上的联系，但却与古代日尔曼法有着血缘关系英美法系直接发端于日尔曼法。由于日尔曼法在其历史在发展中背离了本土政治、经济的需要，而丧失了在德国的进一步发展、生存的内在条件，只能作为分解了的片断而

13、存在于欧洲大陆各国的法律之中，民事诉讼领域也不例外。历史的发展常常富有戏剧性。日尔曼法尽管没有在本土上继续生存和延伸，但却在异国他乡生根和发展。民族的迁移将带来文化的异动。随着日尔曼各部落跨过英吉利海峡，入侵英伦三岛的同时，也把日尔曼法带到了英国。1051年罗曼王朝的建立使日尔曼法的进一步发展具有了政治基础。因罗曼民族也属于日尔曼民族的一个分支，当时国王威廉为了长期统治的需要，一方面，表示遵守原来的习惯法。另一方面，为了加强和维护中央集权，便设置了与地方领主的法院相对抗的最高司法机关和地方巡回法院。从十二世纪到十三世纪，统治者把符合自己利益的习惯法的一部分与日尔曼法予以结合，形成了统一的英国判

14、例法普通法(common law)。不用说普通法的主要成分是日尔曼法。5以后由于英国对美国的殖民统治，使英国法在美国植根，并在美国得到进一步发展，最终形成了与大陆法系区别对应的另一大法系英美 法系。在民事诉讼方面，大陆法系与英美法系表现出诸多不同。在民事诉讼程序 所依据的规范的表现形式、民事诉讼程序的构造、民事诉讼的目的、法官在民事诉讼中的地位和权限、民事诉讼标的、证据制度、当事人制度、判决制度和执行制度等等方面都存在着比较大的差异。大致分析一下这诸多方面的差异，可以发现其中有的差异属于“先天性”的，有的差异则是后天所致。这里所说的“先天性”的差 异是指差异系由于法系最初形成时所导致的差异。也

15、可以说这些先天性差异是因为某种“遗传基因”所致。导 致大陆法系与英美法系民事诉讼体制基本差异的“遗传基因”到底是什么呢？长期从事罗马法和日尔曼法比较 研究的学者指出，这种“遗传基因”是因为在罗马法中存在着请求权制度，而在日尔曼法中却没有这种制度。罗马法中的请求权制度是整个罗马诉讼的基石，也正是在此基础上构筑了罗马诉讼体系。6古代罗马法在那时尽管还没有进化到民事诉讼程序与刑事诉讼程序分离的 程度。程序法也没有从实体法中分化出来。因此，当时罗马法的请求权也没有形成象现在这样的实体请求权与诉权分离的权利形态。但在审理民事案件时，如果当事人具有法所规定的请求权，就可以实现权利的诉讼救济。相反，没有法律

16、所规定的请求权，其权利就得不到救济。将法律规定的请求权作为诉讼程序基础的作法，在罗马法初期的法律诉讼程序(legisaktionenverfahren)中就被严格地加以遵守。在该诉讼中，原告必须首先向法律事务官要求得到审理救济的许可，其理由是自己具有向被告提出主张所根据的请求权。法律事务官对原告提出的主张是否符合法律的规定进行审查。对主张合法性的审查就是判断该主张是否具有法律规定的请求权。法律事务官审查后，认为不符合这两方面要件的告之不予审理，诉讼便到此为止。如果原告的起诉符合这两方面要件，则诉讼移到下一阶段，即审判官审理阶段。由当事人选择的审判官在这一阶段主要审查当事人的主 张是否符合请求权

17、成立的要件事实。请求权成立的要件事实存在时，原告胜诉。反之，原告败诉。这就使罗马 诉讼形成了从规范出发的基本特色和基本理念。罗马诉讼从法律程序发展到非常诉讼程序，请求权的数量也在不断增加，且更加复杂化。罗马法大全中的潘太克顿(pandektaen)就是其集大成者。但潘太克顿只是对具体的案件规范 的描述，对一般的人来讲难以理解。经过后期注释法学派的抽象加工将事实与规范分离，使实体法与程序法的分离和实体请求权与程序请求权诉权的分离具有了基本的根据。与此不同，日尔曼法却没有这种请求权制度，也就不存在从规范出发的基本理念。日尔曼是由从祖先传下来的各种习惯规范为主体的，没有将权利救济的基础请求权事先规定

18、在法 律之中，而是从纷争事实出发去发现公平解决纷争的规范，从而形成了日尔曼法从事实出发的基本特色和基本理念。英国法和美国法中的判例主义、陪审制等等都是从这一理念中生成的。在民事诉讼领域，大陆法系和英美法系在诉讼目的、当事人在民事诉讼中的地位、证明法则、法官在民事诉讼中的权限、既判力等等方面差异都与上述两大法系不同的原点和理念相关。二、两大法系民事诉讼中法官作用的比较分析笔者在当事人主义与职权主义一一两种民事诉讼基本模式的比较研究一文中，曾经从民事诉讼基本模式即法院与当事人的相互关系的角度分析指出，大陆法系民事诉讼和英美法系民事诉讼与原苏联为代表的社会主义民事诉讼之间所存在的模式差异，并按照民事

19、诉讼基本模式的理论将其概括为当事人主义和职权主义的差异。7也就是在那篇文章中，笔者把大陆法系和英美法系的民事诉讼在基本模式上都纳入了当事人主义的范围，同时说明了大陆法系和英美法系民事诉讼中，两大法系的法官在民事诉讼的作用有着更多的共同点。但这是相对于原苏联的民事诉讼基本模式而言的，其实大陆法系民事诉讼和英美法系民事诉讼之间，法官在民事诉讼中的作用也存在一定的差异，只是相对于原苏联为代表的民事诉讼体制来讲，可以认为是一种非本质的差异。当事人主义(Adversary System)的基本含义可以概括为两个方面：一是指民事诉讼程序的启动、继续和发展依赖于当事人，法官不能主动依职权推动民事诉讼程序的进

20、行；二是指裁判所依据的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断对象的主张只能来源于当事人，法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权主动收集证据。8应当注意的是，所谓当事人主义，其含义是相对的，因为当事人在民事诉讼中的主动性或被动性和法官的积极性或消极性都是相对的。从各国的民事诉讼体制来看，既没有完全由法官或法院来推动的民事诉讼，也不存在绝对由当事人来控制的民事诉讼，任何民事诉讼体制都是当事人和法官或法院两方面相互作用的结果，只是这两方面在民事诉讼过程中其作用力大小强弱有所不同而已。职权主义和当事人主义都是相对于对方而存在的概念，是对某种民事诉讼体制或具体的诉讼制度的抽象概括。大陆法系民事诉讼中的

21、当事人主义最集中地体现在其民事诉讼的基本原则一一辩论主义上，尽管辩论主义只是大陆法系民事诉讼法学者对特定民事诉讼制度的理论概括，但它的确高度的概括了大陆法系民事诉讼体制的本质。依照辩论主义的原则，其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事 实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据。其二，法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实根据。其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。对于当事人没有在辩论中所主张的事实，即使法官通过职权调查得到心证，该事实依然不能作 为裁判的基础。尽管英国人、美国人没有象法国人、德国人那样，把民事诉讼中的

22、原则、制度、作法充分地理论化，概括为某种主义，但体现当事人主义实质的辩论主义的基本内容在英美法系民事诉讼运行中同样得到贯彻实行。不过，与大陆法系民事诉讼体制相比，英美法系民诉讼体制的当事人主义更为明显和彻底。英美法系民事诉讼中的当事人主义除了集中体现在证据收集和提出的程序和制度以外，与大陆法系相异的审判方式也突出地反映了英美式的当事人主义。英美法系民事诉讼的结构与大陆法系民事诉讼有很大的不同，英美法系民事诉讼可以大致分为事实审理前的程序和事实审理程序。事实审理前的程序即“证据开示程序(Discovery)9虽然也是诉讼程序，但却不是审理程序。这种程序的目的是“发现”案件事实，法官或法院并不认定

23、事实，只是按照法律的规定控制这种程序的运作。例如，哪些事实是可以被要求在程序中提出的，而哪些事实可以不提出。即所谓“非证据开示特权”。在证据开示程序中，完全是由当事人双方通过各种方法发现和明确与案件有关的事实，对第三人(例如，证人)的询问也都是由双方相互进行的，程序主导者是当事人而不是法官。与此不同，大陆法系民事诉讼中，不存在这种单纯为了发现案件事实而设置的非审理程序。在诉讼程序开始后，法官从始至终都要参与案件事实的发现和认定，在大陆法系民事诉讼中，更强调法官对诉讼的指挥和控制。例如根据德国民事诉讼法第139条的规定，裁判长应当命令当事人对全案重要的事实作充分且适当的陈述。有关事实的陈述不充分

24、时，法官应当命令当事人作补充陈述，声明其证据。裁判长为了达到此目的，在必要的限度内，与当事人就事实及争执的关系进行讨论，并且向当事人发问。即所谓释明制度。“释明”既是法官的一项职权，又是法官的一项义务。10同样，法国民事诉讼法也规定了释明制度。该法第8条规定，法官可以要求当事人对事实提供解决争讼所必要的说明。该法第13条规定，如果法官认为对解决纷争是必要的话，法 官可以要求当事人提供其对法律根据的说明。11所以，在大陆法系民事诉讼中，法官的地位和作用与英美 法系是有所不同的。大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼的这种差异的形成，与法国、德国以及其他欧洲大陆国家各国的文化观念、文化传统和民族性密切

25、关系。欧洲大陆国家一般地来讲都具有较强的国家主义和集团主义的观念，这种观念也必然会渗透到民事纷争解决领域，使其民事诉讼体制相对于英美民事诉讼而言，具有较强的国家干预和强调社会利益的特点。法国和德国民事诉讼体制的特色最典型地说明了这一 点。正如本文前面所言，就某特定的民事诉讼体制，其法官或法院在该民事诉 讼中的地位和作用如何，可以将其笼统地概括为当事人主义和职权主义这两种基本取向对立的民事诉讼基本模式。这种概括和认识是从宏观的角度去分析和把握的。除此之外，当事人主义和职权主义的概念还被用于对民事诉讼具体的微观分析。在微观分析中，只是把当事人主义和职权主义视为反映两种不同倾向的标签。在某具体诉讼制

26、度中，当事人的主导性明显一些，则打上当事人主义的印记，反之，则贴上职权主义的标签以说明该具体诉讼制度的特点。德国和法国民事诉讼的具体制度中就有不少被贴上职权主义的标签。但如果把当事人主 义和职权主义作为某种基本模式的总体概括的话，毫无疑问，德国和法国仍然是当事人主义，只是其程度不如英国和美国而已。从当事人主义的基本含义去认识各国的民事诉讼体制，虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义这一基本模式之中，但从宏观上观察大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国相比较而言可以定位在绝对当事人主义的“

27、坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归入“亚当事人主义”，因为这些国家的民事诉讼体制所表现出来的当事人主义的倾向比英美法系国家要弱一些。日本民事诉讼体制以德、法国民事诉讼体制为蓝本，自然也可以定位于“亚当事人主义”。但日本在二战以后，受美国法律制度和法文化的影响，日本开始吸收美国法律制度中的某些具体的制度。在民事诉讼中也是如此。比较突出的变化之一是吸收了英美法系中具有当事人主义特点的“交叉寻问制”。日本 民事诉讼对美国民事诉讼某些具体制度的导入，就使日本民事诉讼体制的当事人主义色彩比其他大陆法国家更为浓厚。我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本

28、上属于职权主义类型，但近几年的变化却表明我国 民事诉讼的发展具有弱化法院职权，强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就是例证。所以，我国的 民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义就是不妥当的，大体上可以成为“亚职权主义”。如上说述，大陆法系和英美法系民事诉讼体制因受当事人主义原则的支配，法官在民事诉讼中的作用相对于原苏联和原东欧国家来讲是比较弱的。不过，近二、三十年来，法官在民事 诉讼中作用均有所加强。民事纷争的现代化和大型化是这种变化的客观原因。两大法系都面临民事诉讼严重迟 延以及在现代性民事诉讼中如何公正解决民事纷争这两大问题。加强法官在诉讼中指挥作用被认为是促进诉讼 迅速进行的良

29、策。德国77年出台的诉讼简化法和日本的民事诉讼的改革，都力图命名法官在诉讼中发挥更大的作用。在美国也是这样。在集团诉讼中，法院的权利就比在一般的民事诉讼中要大的多。法院有决定该诉讼是否构成集团诉讼；法院对集团诉讼代表的更换、集团成员的退出有审查权；法院有权根据集团诉讼的进展，发出各种命令，以保证最合理的进行诉讼等等。12在现代型诉讼中，被害人往往处于不利的地位，特别是在证据领域。在许 多情况下，被害人由于证据不足，事实难以认定，使诉讼常常以被害人败诉而告终。现代型诉讼的这种不合理现象给法官们提出了这样的课题:如何作一个积极的法官，使现代型诉讼有利于被害人。这一要求使法官在证据领域里，扩大其成为

30、必然。例如，在证据收集、证据判断、举证责任的分配、事实认定等等方面，法官的积 极性都得到相当的表现。总而言之，从总的趋势看，大陆法系和英美法系民事诉讼体制中的职权主 义因素有所增加，特别是在现代型诉讼中这种趋势更加明显。但并不意味着这两大法系民事体制就脱离了当事 人主义的模式，而脱变为职权主义，职权主义的增加只是对当事人主义的稍稍修正而已。更不能误解为，既然 大陆法系和英美法系的民事诉讼体制在强化法官的职权，我国的民事诉讼体制也应该加强和维持现存的职权主 义民事诉讼基本模式。相反，我国的民事诉讼体制应进一步弱化职权主义因素，以实现我国民事诉讼基本模式的转换。13当然，根据我国的具体情况，我国的

31、民事诉讼体制不可能完全转换为英美法系那样的绝对当事人主义的基本模式，而应当由目前的亚职权主义向亚当事人主义转换。（待续）大注释：1（德）Engelmann：民事诉讼法史1895年（日）中野贞一郎日 译本第19页。234参见：（日）中村一郎民事诉讼理论的法系考察第 18页。5参见（日）田中英夫英美法总论上卷第51页。6（日）中村英郎民事诉讼中制度与理论的法系考察第22页。7张卫平当事人主义与职权主义一一两种民事诉讼基本模式的比较 研究外国法学研究1993年第1期。81011（日）高木新二郎最新美国民事诉讼第5页。9有的学者把“Discovery译为“发现程序”，见沈大明比较民事 诉讼法初论（下册

32、）第37页，中信出版社1992年。12张卫平程序公正实现中的冲突与衡平一一外国民事诉讼研究引 论第150页。13张卫平转制与应变一一论我国传统民事诉讼体制的结构性变 革，学习与探索1994年第4期。【论文标题】大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼一两种诉讼体制的比较分析（下）【论文来源】法学评论【论文期号】199605【论文页号】74-77【论文作者】张卫平三、英美法系的陪审制与大陆法系参审制的比较分析陪审制是英美法系司法裁判的一种具有特色的制度，比较集中地反映了英 美法系的诉讼传统和诉讼观念，尽管在英美法系并非每一个案件都必须适用陪审制，但接受陪审裁判的权利是 受法律保护的，美国的宪法第3章第

33、2条第3项规定：“所有犯罪案件的审理都要实行陪审”。第6条规定：“被告人接受在预先根据法律所规定的地区，进行的公平陪审，且迅速、公正裁判的权利”。宪法修正案第7条 规定：“在民事诉讼中，诉讼标的额在20元以上时，当事人有接受陪审的权利。”除美国以外，英国、加拿大、澳大利亚等英美法系国家都实行陪审制。相比较而言，美国的陪审制最为发达，运用最为频繁，也最为大陆法 系国家法学家和法事务家所关注O陪审的基本理念是让公民直接参与审判。公民不只是参与立法还要参与司 法。而且，依照美国著名政治学家托马斯杰弗逊的观点，法的实施比法的制定更为重要。陪审的初期形态在古 希腊和古罗马就已经出现。但多数人认为现代意义

34、上的陪审制发端于英国。英国从十世纪开始实行陪审制，到十三世纪得以推广。在最初的陪审制中，陪审员并不具有独立的判断事实的地位，陪审员既是事实的判断者，又是法律适用的判断者。十七世纪以Bushell s case案件为契机，陪审员的独立地位得到承认。美国则是在 十九世纪中期以后，陪审员与法官才有了对案件判断的明确分工，法官只管法律的适用，不司对事实的判断。陪审制是在普通法的基础上发展起来的。因此，陪审制一般只适用于普通 法的案件，适用衡平法的案件不适用陪审制。但刑事案件有所不同，除了比较轻微的犯罪案件外，其他刑事案件都要适用陪审制。所以，在审理民事案件时，是否适用陪审制，就必须首先判断该民事案件的

35、性质是否属于普通法，不过，从发展趋势观，这种区别的重要性正在降低。美国是联邦制国家，各州的司法都有所不同，各州陪审制的具体内容也不一样，陪审员的数量、陪审议决的方法、候补陪审员产生的方法、候补陪审员的免除条件、在陪审中陪审员能否记录等等方面都有所差别。按照传统的作法，小陪审的陪审员人数通常是12人。但最近在许多情况下，只有6名陪审员也被认为是可以的。传统的议决方法要求陪审员全体一致同意才有效。近来10比2、9比3也被认为是有效的。美国联邦民事诉讼规则第48条就规定，少数服从多数的作法也是可行的。但一般情况下，多数与少 数的比例比较大。在美国，大部分民事纷争起诉后不会通过判决来解决，而是在判决前

36、双方当事人达成和解化解纷争。因此，民事诉讼中即使适用陪审制，但由陪审团评议认定的案件并不多。以美国马赛诸塞州为例，1987年全州纳入民事诉讼程序的民事案件共有398738件，经过陪审裁判的案件744件，占1.9%，由法官裁判的占7.4%。根据美国陪审研究所所长马斯特马的统计，1987年美国通过陪审裁判的民刑事案件共有30万件，其中民事案件20万件，刑事案件10万件左右，占全世界陪审裁判案件的80%。1英国尽管是陪审制的发源地，但英国的陪审制在世界上的影响远不如美国，适用陪审制的案件绝对数和比例也都比美国低，英国的陪审制与美国的陪审制大同小异。在民事陪审方面，英国陪审制的范围原来只限于普通法上的

37、案件，即契约不履行以及因不法行为造成的损害赔偿案件。到1933年，根据新的法律民事陪审只限于名誉毁损等涉及公民名誉的名声案件。因此，英国民事陪审的范围就比美国要狭小得多。学者和事务家对陪审制的关心主要集中在刑事案件的陪审方面。2英国陪审制在事务运用上，与美国陪审制相比还有一特点，即不象美国陪审制那样重视陪审员本身的特性和差异。而在美国，陪审团的构成、陪审员的特性如何等，都被认为与诉讼的结果有直接的关系。所以，美国的相关法律规定了对陪审员的妥当性寻问(Voir dire examination)，所谓妥当性寻问，是指法院对该陪审员是否适合参加该案件的陪审所进行的调查。3对一项法律制度的评价总存在

38、积极和消极两个方面，而陪审制就是典型的例子，对陪审制的积极评价一直是和民主制度联系在一起的。赞成陪审制的人认为：1.陪审制关系到整个社会，使国民感到自己在参与对社会的管理。有利于消除利已主义。2.陪审制是对国民进行社会教育的最有效手段，是一所免费开放的学校。3.陪审制是民主制度的一个重要的组成部分，行使选举权参与立法是实现一般的正义，而陪审制则是法律最适用阶段，实现具体的正义。4.陪审制能使僵化的、没有感情的法律变得柔软和富有感情，能充分实现国民所要求的正义。陪审员的流动性、广泛性使陪审裁判能避免权力政治对裁判的影响。对陪审制的消极评价和否定同样是相当有力的。否定主要来自于以下三个方面：1.陪

39、审员的产生方法使产生出来的陪审员能否具有正确判断案件事实的能力是有疑问的。因为每一个人的判断能力是不一样的。这样就可导致同样的案件会有不同的处理结果。法学家Griswold甚至指出：“所谓陪审制简直就是乡村闹剧”。42.将一般国民作为审判案件的陪审员必然使案件的客观判断容易受职业、种族、居住区域、性别、受教育程度差异的影响，受个人感情的操纵，而失去公正性。陪审员毕竟是没有受过职业训练的普通公民。3.陪审制是诉讼迟延的主要原因。正如美国联邦最高法院首席法官巴格指出的，从民事裁判的效率看，民事陪审制具有重大缺陷，费用和时间花得太大、太多。5尤其是被称为“世纪性审判”的辛普森案件的审判，又一次引发了

40、美国社会对陪审制的更大关注，人们对陪审制的批评也是史无前例的。6尽管对陪审制的批评如此有理由，但现在要取消陪审制仍然是不可能的，陪审制在美国式的文化、观念中的根实在是太深了。美国研究陪审制的权威汉斯指出：“关于陪审制，我的最终判断是积极的，尽管陪审制存在许多不足之处，但对于实现正义起着重要的作用。”7辛普森案件也只是美国陪审制改革的契机，而不会导 致对美国陪审制的否定。普通公民参与案件的审判，使案件的处理更加公正、合理，在这一点上大 陆法系与英美法系有着共同的理念，但体现和贯彻这一理念的具体制度却不是陪审制，而是“参审制”。参审制的构造与英美法系的陪审制是完全不同的，这种结构性差异反映了大陆法

41、系与英美法系在法文化和法观念上的差异。参审制与陪审制的结构性差异表现在，参审制中的普通公民是作为非职业法官参加案件审判的，在有的国家被称为“参审员”。参审员在诉讼中的地位和作用与诉讼中的专职法官一样。而陪审制的陪审员与法官的地位和作用则是不同的，陪审员对事实进行认定，法官适用法律。通过对事实认定和法律适用的分工，实现公民参与审判、审判民主化的基本理念，也体现了权利制约的机理。8德国现行的参审制是将参审的公民作为名誉法官与职业法官一起共同审判 案件。由于德国的裁判制度将裁判权分为普通裁判权、行政裁判权、财政裁判权、劳动裁判权和社会裁判权五种，因此，不同的裁判权就由不同的裁判法院来行使。行使普通裁

42、判权的法院根据法律规定可以管辖民事、刑事、冏事、家事和农事案件。法院的性质、级别不同，名誉法官的数量也不同，一般由一名法官和两名名誉法官组成合议庭对案件进行审判。案件的性质不同，对名誉法官的年龄要求也不同。刑事案件年龄没有特殊的要求。名誉法官有固定的任期，每届4年。名誉法官从事审判活动没有报酬，但有补偿，数额由法律规定。瑞典的参审制同样具有相当长的历史，从十三世纪开始便实行了参审制。公民参加审判对法官的审判活动进行监督的观念在国民中已深深扎根。根据1988年统计，该年共审理各种案件170666件，参与审理的法官有1034人，而参审的公民则有7492人，远远高于职业法官的人数。值得注意的是，瑞典的参审制不适用于一般的民事案件，只适用于家庭纷争特殊的民事案件。瑞典的法官认为，参审员对法律的理解比法官差，而对一般的民事案件，没有比较强的理解能力是不能正确进行审判的。刑事案件和家庭案件的法律适用对公民来讲是比较容易理解的。10法国虽然属于大陆法系国家，但法国最初的陪审制度却是从英国移植而来的，并以法国大革命为契机，于179