犯罪构成符合性判断的价值属性辩正

1、犯罪构成符合性判断的价值属性辩正（一）关键词:犯罪构成/犯罪构成符合性/价值判断内容提要:在立法层面，犯罪构成是立法者所作的价值判断；在司法层面，犯罪构成符合性 判断是司法者所作的价值判断；在我国与大陆法系犯罪论体系之比较层面，我国的犯罪构成 符合性判断也应是价值判断。因而，价值判断当属我国犯罪构成符合性判断的灵魂，进而应 是整个刑法问题的核心。一、问题意识及研究进路在我国犯罪论体系中，犯罪构成是认定犯罪的规格与标准，判断行为是否成立犯罪的关键在 于行为是否符合了犯罪构成，法官判断定罪的过程表现为犯罪构成符合性判断的过程。因而， 如何正确理解犯罪构成符合性判断的性质，就成为对行为准确定性的关键

2、。在犯罪构成符合 性判断的属性上，我国学者常常认为犯罪构成符合性判断是形式的、事实判断，是一个价值 无涉的判断过程。如，有学者在批判我国现行的犯罪构成体系时，指出：我国的犯罪构成 体系其实只适用于一种对实害行为贴标签的流水化处理过程，即对大量的、反复出现的犯 罪只需适用构成要件的规定性简单地作出判断即可根据形式要件的符合即可得出实质上 构成犯罪的结论。而一旦行为的社会危害性模糊不清或行为处于罪与非罪的关节点上，则构 成要件提供的标准便全无用场。”1181很显然，这一批判是建立在将我国犯罪构成符合性判 断理解为形式的、事实判断的基础上。还有学者认为，犯罪的认定分为两步：第一步，看是 否符合犯罪构

3、成，如果不符合，则直接排除其犯罪性（形式判断）；第二步，如果符合犯罪 构成，再看是否情节显著轻微、危害不大，如果是则不认为犯罪，如果不是才认为犯罪（实 质判断）。268在此，犯罪构成符合性判断的属性被看作是形式的事实判断，判断行为是否成立犯罪被化约 为解决某一行为“是”或者“不是”犯罪的事实命题。“而所谓事实认识、事实判断可以被看作 关于所知是什么与不是什么的认识或判断，3如甲问乙：这是什么”，乙回答说这是桌子”， 乙陈述的就是事实，表达的是事实判断的命题。然而，犯罪是否成立能否被化约为是不是” 犯罪的问题、犯罪构成符合性判断能否被化约为事实判断的问题大有可疑。即便如此，以是” 或不是”这种直

4、陈句形式出现的命题也并不一定都是事实判断。因为，价值判断的语言表述 具有相当的复杂性，价值句也可能以陈述句的外观出现。4如，马丁路德金的黑人示威者 脖子上挂着Weareman？！ ”的标语牌，没有比这话更像事实陈述的了，然而谁又能否认， 这更是对把黑人不当人的制度性事实及其体现的价值观的根本挑战，5“是一个比应该把我 当作人看更能表现价值倾向的价值判断。6然而，“犯罪作为一种价值事实，将主体的评价融合其中，行为仅仅是可以评价为犯罪事实 的客观基础，而主体的评价才最终确定是不是犯罪”，主体的评价对于犯罪事实的成立与否 具有关键性的影响”。7犯罪的这种主体评价性”说明，与其说行为是否”成立犯罪，毋

5、宁说 行为应否”成立犯罪，与此相应，犯罪构成符合性判断属于价值判断，而非形式的纯事实判 断。下文将从刑事立法、刑事司法以及我国与大陆法系犯罪论体系之比较三个方面，力图澄清我 国刑法理论界存在的关于犯罪构成符合性判断属性的认识误区，证明犯罪构成符合性判断的 价值判断属性，犯罪行为的成立毋宁是应不应”成立犯罪的问题，并进而说明，价值判断不 但是犯罪构成符合性判断的灵魂，而且是整个刑法问题的核心。8244二、价值判断：犯罪构成符合性判断的灵魂（一）在立法层面，犯罪构成要件是立法者所作的价值判断犯罪构成符合性判断是一个动态的过程，是由法官根据犯罪构成对案件事实所作的判断，判 断的标准是立法者预定的犯罪

6、构成，判断的对象是经确认的案件事实，判断的结论是案件事 实符合或者不符合犯罪构成。既然犯罪构成符合性判断是依据法定的犯罪构成对案件事实的 判断，因而，作为判断标准的犯罪构成的性质如何，相当程度上决定了犯罪构成符合性判断 的属性。详言之，如果犯罪构成是形式的、价值中立的，则以此进行的构成要件符合性判断 也只能是事实判断；反之，若犯罪构成本身就是价值判断的外部表达，则构成要件符合性判 断则不可能是价值无涉的事实判断。立法者在立法时需要决定哪些行为不应构成犯罪、哪些行为应构成犯罪，这就体现了立法者 对什么应是犯罪行为的判断。立法者进行这一判断并非随心所欲，而是依据一定的要素或标 准进行。这些要素或标

7、准在立法上就体现为犯罪构成要件。如果犯罪构成要件只是立法者所 作的事实判断，如果犯罪构成要素是立法者如同自然科学家探求自然规律那样从犯罪行为本 质中挖掘出来的客观事实，那么，不同国家、不同历史时期犯罪圈的大小、具体犯罪的构成 要素就应是始终如一的，正如地球永远围绕太阳转一样。然而，实际上不同国家、相同国家 不同历史时期犯罪圈的大小、具体犯罪构成要素总是呈现差异、变动的特点，究其原因，是 立法者价值评价变化的结果。立法以价值判断为依据是明显的，例如先有因被欺诈或被强 迫而向他人转让了财产权的人，可请求其恢复财产权的价值判断，然后才有依据该价值判 断制定的现在对该财产所有或占有的人必须返还的规定”

8、，8244由此可见，立法不过是一 定价值判断的记录”。9620笔者认为，犯罪构成是立法者所作的价值判断，犯罪构成本身就是价值命题。这表现在： 第一，一个国家犯罪圈的扩张或限缩、犯罪化或非犯罪化是立法者进行价值判断的结果。 立法者应当适时进行犯罪化或非犯罪化，应当合理划定本国的犯罪圈。然而，立法者并非随 心所欲进行犯罪化或非犯罪化，而总是依据一定标准进行考察。这一标准，在宏观上就是社会生活需要，立法者总是根据本国的社会生活需要来划定犯罪圈。 当社会治安形势恶化，社会生活对安全的需要大于对自由的需要时，立法者总是倾向于扩大 犯罪圈；反之，当社会治安形势良好，社会生活更需要自由时，立法者就更易对一些

9、不端行 为持宽容态度。以我国进行市场经济改革为例。我国自进行市场经济改革以来，大量的经济 失范行为、经济违规行为涌现，交易安全、市场有序化的需要日渐凸现，在这种背景下，立 法者就扩大了经济犯罪的犯罪圈，1997年刑法典分则第二章破坏社会主义市场经济秩 序罪的迅速扩充即是这一需要的反映。既然社会生活需要是立法者划定犯罪圈的现实标准与 宏观标准，而所谓价值就是主体对客体的需要或者客体对主体需要的满足，因之，立法者根 据社会生活需要进行犯罪圈的扩张或限缩就是价值判断的结果。在微观上，立法者进行犯罪化或非犯罪化的标准就是某一类型行为的社会危害性。当某类行 为的社会危害性达到应追究刑事责任的程度时，立法

10、者就会把这类行为规定为犯罪；反之， 当刑法典中规定的某一犯罪，其社会危害性随着社会现实的变化而降至较低程度甚至消失时， 立法者就会将其非犯罪化。社会危害性是一个充满价值评价意蕴的概念，某类行为的社会危 害性是增加至应追究刑事责任的程度或下降至不应追究刑事责任的程度，本身就是立法者价 值评价的结果。主体性事实是因主体不同而不同的客观事实，这是主体性事实与客体性事 实、价值事实与科学事实不同的经常可见的表现。科学上所说的事实，对于所有人来说， 只要客体是一个，事实也是一个，而价值事实则是：尽管客体是一个，有多少主体就有多少 事实。”10270犯罪显属价值事实，受主体评价的影响与左右，犯罪本身就包含

11、着主体的价 值评价。如冬天将海南出产的西瓜长途贩运到北京交易，行为还是那个行为，在1979年刑 法典就被立法者评价为投机倒把罪，在1997年刑法典就被立法者评价为合法行为。“如 果法律没有将其犯罪化，任何人都不能将其视为犯罪，这种行为也就不具有犯罪的意义。只 有法律说内幕交易是犯罪，这种原本就存在的行为才获得了新的属性一一犯罪。”1111可见， 犯罪化或非犯罪化是立法者依据行为的社会危害性变化所作的价值判断，是主体进行价值评 价活动的表现。第二，犯罪构成要件是行为本身应追究刑事责任的社会危害性在刑法上的表现，是立法者对 行为类型价值评价的法律表现。立法者根据行为的社会危害性程度，将具有应追究刑

12、事责任的社会危害性的行为规定为刑法 上的犯罪。事实上，刑法总是将值得科处刑罚的行为类型化为构成要件的行为；立法者在 规定构成要件时，必然对符合构成要件的行为进行实质的评价。”12114刑法规范是裁判规 范，立法者规定的刑法必须为裁判者提供一个明确的判定犯罪的标准。社会危害性固然可以 作为立法者选择犯罪行为类型的标准，但社会危害性是一个充满价值评价意蕴的概念，裁判 者若直接根据社会危害性来认定犯罪，则有易出入人罪、侵犯人权之虞。因而，立法者必须 将自己对行为所作的社会危害性评价外化为一个明确的、可供裁判者操作并遵守的标准。这 一标准在刑法上就外化为犯罪构成。犯罪构成就是立法者对某类行为社会危害性

13、评价的法律 表现，是裁判者认定犯罪的法律标准。“实际上，犯罪的本质特征是严重的社会危害性，因 此，犯罪构成实际上是严重社会危害性的构成。”13130刑法规范不仅是裁判规范，而且是行为规范。立法者对犯罪构成要件的规定，并非对生活现 实的行为类型的简单事实表述，而是表达了立法者强烈的价值评价，这种价值评价在刑法上 通常是否定的。立法者并不是要描述事实，而是要调整人的行为方式和生活事实。”1457 立法者就是通过表达出来的否定价值评价，告诫人们什么是刑法禁止做的行为，如果做了刑 法所禁止的行为会招致何种法律后果，籍此刑法规范就发挥了行为规范的机能，调整了人的 行为方式。“任何完整的法律规范都是以实现

14、特定的价值观为目的，并评价特定的法益或行 为方式，在规范的事实构成与法律效果的联系中总是存在着立法者的价值判断疽1452 一个 完整的刑法规范总是由假定（法定构成）和处理（法律后果）组成。如，刑法第232条 规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑”，就内含了 禁止故意杀人， 如果故意杀人，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑”的行为规范，表达立法者对符合故 意杀人法定构成的行为的否定价值评价、从而告诉人们杀人是禁止的，刑法规范发挥了行为 规制机能。“通过事实构成与法律后果之间的连接，每个法律规范都将表明：在事实构成所 描述的事实行为中什么才应该是适当的、正义的，可见，“任何法律规范

15、都评价了立法者 的利益评价，也就是价值判断”。1461第三，犯罪构成要件要素的设定取决于其所反映的社会危害性的有无与大小。犯罪构成包括共同犯罪构成与具体犯罪构成，共同犯罪构成要件要素是所有犯罪都必须具备 的，例如法定年龄、故意或过失、危害行为等，而某些犯罪除具备共同犯罪构成要件要素外 还必须具备特殊构成要件要素，例如行为对象、行为手段、行为时间、行为地点、行为动机 等。犯罪构成是对生活行为事实特征的法律概括，是生活行为在法律上的定型。然而，生活 行为具有诸多事实特征，并非所有事实特征都能成为犯罪构成要件要素，有的事实特征能提 供侦破案件的重要线索，甚至作为认定犯罪的主要证据，但并不能反映行为的

16、社会危害性， 因而不能成为犯罪构成要件要素。立法者并非随意设定犯罪类型的构成要件要素，而是依据 其所反映的社会危害性有无及大小来选择犯罪构成要件要素。“能作为犯罪构成要件的事实 特征理所当然必须能反映行为的社会危害性及其程度，否则对犯罪的成立是没有意义的。能 否体现行为的社会危害性及其程度，是衡量某一事实特征能否成为犯罪构成要件的客观标 准。”13130以故意杀人罪与非法捕捞水产品罪为例。前者只需具备法定年龄、危害行为、 主观故意等共同构成要件要素，而后者除需具备共同构成要件要素外，还需具备特殊构成要 件要素一一在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法。出现这种差别，主要因为对于故 意杀人罪而

17、言，行为时间、行为地点、行为手段与行为对象（是未成年人或者成年人、精神 病人或者正常人）对行为成立犯罪并无决定性影响，不管在何种时间、地点，采取何种手段， 针对何人实施故意杀人行为，都成立故意杀人罪，行为时间、地点、手段、对象或许能影响 故意杀人罪的量刑，但不影响该行为的定性；而就非法捕捞水产品罪而言，一般情况下捕捞 水产品是合法的行为，只有在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品的行为 才具有社会危害性，因而立法者把行为地点、行为时间、行为手段作为该罪的特殊构成要件 要素。再如，“立法者在规定某罪的主观要件时，一般只规定其是故意或过失即可，较少把 主观动机作为犯罪的主观要件加以规定

18、。只有当主观动机足以影响行为的社会危害性是否达 到犯罪的程度，或有必要借助主观动机来区分此罪与彼罪时，立法者才把主观动机作为犯罪 的构成要件加以规定。”15 立法者之所以把牟利或传播动机作为走私淫秽物品罪的特殊主观 要件要素，是因为只有出于上述动机走私淫秽物品的，其走私的数量才可能比较大，行为的 社会危害性才可能达到应受刑罚处罚的程度;而立法者之所以把高利转贷动机作为高利转贷 罪的特殊主观要件要素，是因为这里的高利转贷动机起到了区分高利转贷罪与贷款诈骗罪的 作用。综述之，既然犯罪圈的扩张或限缩是立法者价值判断的结果，犯罪构成要件是立法者对行为 类型价值评价的法律表现，犯罪构成要件要素的设定取决

19、于其所反映的社会危害性程度，基 于此，犯罪构成必然是立法者的价值判断表现，犯罪构成应当是价值命题。（二）在司法层面，犯罪构成符合性判断是裁判者所作的价值判断法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断，1461由犯罪构成属于价值判断” 的论证结论完全可以推导出依犯罪构成进行的判断当属价值判断”的结论，因为司法裁判过 程就是将立法者的价值判断具体化的过程。不过，考察法官犯罪构成符合性判断的思维过程， 可进一步有力证明笔者价值判断是犯罪构成符合性判断的灵魂之观点。长久以来，法学陷入了“完满体系的演绎思维”中，认为法官的工作“无非只是将现有的案件 与法律文字作比较，不必考虑法律的意义与精神，当字

20、义是诅咒时，就诅咒，是赦罪时，就 赦罪”，法官的判决无非是“制定法的精确复写”，因此“他需要的只是眼睛”，法官只是“宣告 及说出法律的嘴巴”。1672-73然而，令实证主义法学遗憾的是，“价值判断是法律推理的灵 魂”，17“价值评价是由案件事实之是推出当事人之应当的逻辑中介，没有价值评价，就 没有判决结论的证成”。18法官在适用法律时必须进行价值判断，只要承认法官就某一行为 是否构成犯罪行为的裁判活动是一项司法活动，就不能否认犯罪构成符合性判断的价值属性。 笔者认为，犯罪构成符合性判断是裁判者所为的价值判断，排除法官的价值判断就不可能完 成从法律规范到案件事实的判断过程，就无法得出案件事实是否

21、符合犯罪构成的结论。因为 犯罪构成符合性判断是法官依据法定犯罪构成对案件事实所作的一种判断，判断的大前提是 犯罪构成，判断的小前提是案件事实，判断的过程就是寻求案件事实与犯罪构成之间的同一 性，所以下文也将从这三方面来论证笔者的主张。第一，作为犯罪构成符合性判断大前提的犯罪构成本身需要通过法官的价值判断与衡量来达 致妥当的理解。19实证主义法学试图将法官限制在严格的逻辑的语法的解释上，然而，“法律发现实质上表现 为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辩证的，或许还有动议性的因素，在任 何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素，法官从来都不是 “仅仅依据法律”引出其裁 判”2021-22这表

22、现在：首先，犯罪构成体现了立法者的价值评判，表达了立法者保护某种法益的立法目的，法官解 释犯罪构成时应当注意使立法者的保护法益之目的得以实现。如前所述，犯罪构成是立法者 的价值判断，而法官作为“戴着镣铐跳舞的舞者”，在解释与适用犯罪构成时应当体现立法者 的价值倾向。法律解释的扩大解释、缩小解释、当然解释、目的解释方法，无不体现了法官 对立法者价值取向的个人理解。“在将实际法律关系的特征与法定构成要件靠拢时，人们总 是会做出一些价值取向。人们要对法定构成要件做出解释，特别需要注意立法者所做出的价 值取向。”21126“这种解释已不是文字解释，而是实质内容或价值观的解释，已属于实质推 理的范围。”

23、22346如果行为人的行为侵犯了立法者所意欲保护的法益，法官则必须通过有 效的司法活动对行为人进行处罚，恢复被破坏的社会秩序，重新实现立法者保护法益的目的。因为，“当法律追求特定的目的（利益保护），法官必须在实际的法律适用中实现该目的”。21116其次，犯罪构成中规范性构成要素、开放的构成要件的存在，需要法官的价值评判性解释。 19犯罪构成中存在不少诸如淫秽、猥亵、他人财物、国家工作人员、公文证件等需要法律 评价、价值评价、文化评价的要素，这些要素的规范性含量惊人，需要法官的个案评价来把 握。另外，在刑法规范的构成要件中，也存在“开放的构成要件”（OffeneTatbestaende），即 是

24、指构成要件中对相关犯罪类型不法的描述并不完备，构成要件的规定仅勾画出部分的不 法内涵而已，对于未尽部分，需要法官在具体个案中补充确定，。23195-196最后，犯罪构成需要法官把自己想象成立法者，从而作出合乎时代需要的合理解释。犯罪构 成是立法者对生活现实中的类型行为的法律定型和价值评价，法官在解释与运用犯罪构成时 固然要特别注意立法者的价值倾向与立法目的，然而生活现实是如此无限丰富且变动不居， 完全可能出现立法当时没有预料的情况。新的生活现实能否包含在犯罪构成的含义当中，就 需要法官作出同时代的解释。这些文字包含了含义的法律后果，参加立法的人甚至可能对 此一无所知，但是，法官和法学家在其后的

25、解释中会将其揭示出来。因此，人们常说，法规 比立法者更聪明。”21134法官解释犯罪构成固然要尊重立法的原意，但当立法原意无法确 证或立法原意没有预见到的新生活现实出现或遵循立法原意会得出不公正的个案结论时，法 官应把自己想象成立法者，考察立法者在当下而非立法当时会如何处理，从而作出合乎时代 需要的犯罪构成解释。在将法律适用于具体时，他应当更多地从法律所保护的利益出发， 想象立法者的目的，从精神上忠实于立法者。”21116法官应该根据社会现实的变化，想象 立法者如果面临此种情况会作出怎样的价值衡量与选择。第二，作为犯罪构成符合性判断小前提的案件事实，只有经过法官的价值判断才能得以形成。 事实在

26、刑法推理中有三种类型：一是未经剪裁的生活事实，即实际发生的情况；二是案件事 实，在生活事实与犯罪构成进行交互解释后产生的可以作为法律推理小前提的事实；三是犯 罪构成事实，经过判断后符合了犯罪构成的事实。兹将建构犯罪构成符合性判断小前提的案 件事实的过程演示如下：第一步，证明生活事实的存在，即认定行为人的行为及其造成的后果。该步属于事实判断。 如，现实生活中乙突然死亡，首先应该确认乙的死亡是自己行为招致还是他人行为招致，如 果是他人行为招致则是何人招致，经查明甲的行为招致了乙的死亡。这一过程属于事实判断 过程，即确认某一事实是否存在，遵守认识论的基本原理和证据规则的有关规定是获得真实 情况的根本

27、保证。该过程确认的还仅仅是未经剪裁的生活事实，还不足以成为判断小前提的 案件事实。第二步，使生活事实与犯罪构成发生关联、相互靠近，需要法官的价值判断。这一过程具有 两个面向”，“一方面将生活中的事实与规范相拉近，另一方面则将规范与生活的事实相拉 近”。16188在案件事实的认定上，张明楷教授正确地指出：必须以构成要件为指导，围绕 着可能适用的构成要件认定案件事实。”24以构成要件为指导认定犯罪事实，反映的是将规 范与生活事实拉近的面向。然而，如何选择可能适用的构成要件”来认定案件事实呢？笔者 认为，法官在选择“可能适用的构成要件”来认定案件事实时，法官不可避免的对待定事实有 “前理解”，法官总

28、是根据自己对待定事实的前理解来选择法律规范。“如果没有这样的先前 理解，法律人就必须漫无计划、漫无目的地翻阅法律，看能否找到一点适当的规定。”16113 将事实向规范拉近的过程必然有法官的先前理解，否则向何种规范拉近将是一个盲目的过程。 例如，在德国刑法有携带武器强盗属于加重强盗的规定，现实生活中发生了使用浓硫酸强盗 的事实，于是在司法判例和刑法理论上发生了使用浓硫酸强盗”是不是使用武器强盗的”争 论。这里，只有当我们把携带硫酸强盗这个现象，先前理解（设证）为加重强盗罪的可能 案件，我们才会碰到这个问题。如果我们先前理解为其他的案件，例如，杀人未遂，那么 硫酸是否为武器这点就根本无关紧要”。1

29、6113在此点上，笔者又不赞成张明楷教授不能 先确定案件事实的性质，后寻找可能适用的刑法条文”的看法。在笔者看来，法官总是 对待定事实性质有一个初步的预先判断，否则，不可能有针对性、有方向地寻找可能适用的 犯罪构成，进而无法“围绕着可能适用的构成要件认定案件事实。当然，法官对待定事实性 质的预先判断，并非案件定性的最终结论，只是“一种初步的，暂时的方向上的帮助”，16113 法官可以也应当根据待定事实与犯罪构成拉近过程的逐渐深入，调整、修改自己的预先判断。 事实上，将待定事实与犯罪构成靠拢是一个循环往复的过程，其步骤往往表现为经证明的生 活事实一一法官的前理解一一根据前理解”寻找犯罪构成一一解释犯罪构成、认定待定事实 若犯罪构成与待定事实无法靠拢，修改自己的预先判断一一继续找法直至犯罪构成与 待定事实能相互靠拢。法官的目光来回穿梭于待定事实与犯罪构成，“未经加工的案件事实 逐渐转化为最终的（作为陈述的）案件事实，而未经加工的规范条文也逐渐转化为足够具 体而适宜判断案件事实的规范形式。这个程序以提出法律问题始，而以对此问题作终局的（肯 定或否定的）答复终”，25184“这种形成过程，一直是一个创造性的行为”。16133在生活 事实与犯罪构成相互拉近、靠拢时，法官一直在进行创设性加工，法官的价值判断不仅不可 避免，而且是将生活事实变为案件事实的逻辑中介。