浅析代位权和撤销权的异同

1、.PAGE ：.；浅析代位权和撤销权的异同代位权属于一种债务保全方式，是指假设债务人对债务人的权益已负迟延责任又怠于行使其对第三债务人的权益时，债务人为保全其债务可以以本人的名义，行使债务人权益的权益。我国1999年3月15日经过的第73条初次在立法上正式确立了。之后，最高人民法院又对代位权诉讼的详细运作作出了司法解释。我国代位权制度设立的一个重要目的是处理现实生活中大量存在的“三角债问题，但能否真正提高司法效率，真实保证债务人的合法利益，笔者表示疑心。首先，能够损害债务人的合法债务。我国现行代位权行使的后果是债务人与债务人，债务人与次债务人之间的法律关系消灭，而在债务人与次债务人之间重新建立

2、债务债务关系，这就有能够真正有履行才干的债务人逃脱干系，从而导致债务人利益面临更大的风险。其次，违背债的保全制度的根本价值。代位权的立法目的在于强化对债务人利益的维护，现行代位权制度在注重效率的同时，忽略了代位权制度的根本价值所在。故而笔者以为，我国代位权制度的构造仍应遵照传统的代位权实际。关键词 代位权 制度规定 缺陷一、代位权制度沿革及特点根据债的普通实际，债是一种发生于特定当事人之间的对人权、相对权，债务人只能向债务人恳求履行，债务人也仅对债务人负有义务。债的效能原那么上不能追及其他任何第三人的。但当债务人与第三人的行为危及到债务人的利益时，法律就允许债务人对债务人与第三人的行为行使一定

3、的权益，以排除对其债务的危害。这一制度就称为债的保全或债务的保全。学术上也称其为债的对外效能。代位权就属于一种债务保全方式。所谓代位权，指的是假设债务人对债务人的权益已负迟延责任又怠于行使其对第三债务人的权益时，债务人为保全其债务可以以本人的名义，行使债务人权益的权益。债务人以诉讼方式行使代位权即产生代位权诉讼。早在1804年的中就确立了债务人代位权及代位诉权，并对大陆法系国家的民法产生了深远的影响，后日本民法典、意大利民法典都对代位权作出了规定。代位权诉讼是直接诉讼的对称(债务人对第三人提起的诉讼即为直接诉讼)。根据传统实际，债务人代位诉讼在诉讼法律关系、诉讼结果的归属及诉讼标的等方面均有不

4、同于直接诉讼之处，详细表如今以下几个方面：其一，原告是依法获得代位权的债务人，即代位权人。代位权人是以本人的名义起诉，代债务人(即被代位人)行使权益。其二，以第三人为被告。代位权的本质是债务人替代债务人向第三人主张权益。因此，债务人代位诉讼的被告是被代位人的债务人，即第三人。其三，原告恳求法院加以确认和维护的是被代位人的权益。虽然原告启动代位诉讼的最终目的是排除权益实现的妨碍，确保本人的债务利益得以实现，但在诉讼恳求中并不包括任何代位人自已实体利益。其四，诉讼产生的实体法效果直接归属于被代位人，即被告应向被代位人为给付，而不能直接向代位人(即原告)为给付。详细而言，代位权行使的效能包括三个方面

5、：(一)对债务人的效能。债务人行使代位权的目的，在于保全债务人一切债务人的债务，债务人在代位接受债务后，其接受的财富利益不得仅用于清偿本人的债务，也不得自行抵销其与债务人的债务，应与债务人的其他债务人一样平等受偿。(二)对债务人的效能。债务人行使代位权的效果直接归属于债务人，如债务人仍怠于受领，债务人可以代位受领。虽然债务人有权要求债务人交付其受领 的财富，但债务人不得就该部分财富进展归还债务之外的处分。(三)对第三人的效能。代位权实现后，第三人对债务人的债务即因代位权的实现而消灭，债务人未行使代位权部分的债务仍归债务人。债务人的代位权有如下特点：第一，代位权是债务人替代债务人的债务人主张权益

6、。由此可见，代位权表达了合同对外效能。即债务人债务的效能不仅及于债务人，而且及于与债务人发生合同关系的第三人。虽然代位权和撤销权同样是针对合同关系以外的第三人，但代位权和撤销权又是有区别的。撤销权针对的是债务人不当处分财富的积极行为，行使撤销权旨在恢复债务人的责任财富。代位权针对的那么是债务人不行使债务的消极行为，行使代位权，旨在坚持债务人的责任财富。当然，这两种方式都是方式，其目的都是为保全债务、保证债务的实现。第二，代位权是一种法定债务的权能，无论当事人能否商定，债务人都享有此种权能。换而言之，债务一旦产生就当然包含代位权，它随着债务的转移和消灭而发生转移和消灭。在这一点上，代位权与债务人

7、之间的追偿权是不同的。所谓追偿权，通常是在连带之债中某个连带债务人代其他债务人还了全部债务，有权要求其他负有连带义务的债务人偿付其该当承当的份额。追偿权并不是债务的固有权能，也不是随债务产生而产生的权益，只是由于代其他债务人履行义务而产生的权益，所以它和代位权在性质上是不同的。第三，代位权是债务人以本人的名义行使债务人的权益。可见债务人并不是债务人的代理人，代位权也不同于代理权。债务人代债务人行使权益，虽可以添加债务人的财富，但其行使权益，旨在维护本人的债务，而不是单纯为了债务人的利益行使此种权益。第四，代位权在内容上并不是对于债务人和第三人的恳求权。它是在债务中包含的、除恳求权以外的权能。此

8、种权能称为保全权能。它不同于恳求权的缘由在于，在内容上它是为了保全债务，而且在履行期到来之前，债务人为了坚持债务人的财富也可以行使代位权。可见，代位权并不是恳求权。由于代位权是为了保全债务而替代债务人行使权益，而不是扣押债务人的财富或就收取的债务人的财富并优先受偿。因此，它也不是诉讼上的权益，而是一种实体权益。对此种权益，学者普通以为，属于债务所固有的一种特别权益。综上所述，依传统的代位权人代位实际，代位权诉讼的一个根本特征在于，行使代位权获得的财富应先参与债务人的责任财富，然后再依债的清偿的规那么清偿债务人债务。这一规那么我们可以称之为“入库规那么。由于债务人行使的是代位权，虽然是以本人的名

9、义，但代位权本身与代位权的客体毕竟不是一回事。代位权的客体是归属于债务人的。却并非是本人债务的直接满足，而是一种对全体债务人的共同担保的制度，是保全债务人责任财富的制度(即共同担保的保全)，债务人代位权是要经过这种“共同担保的保全来实现债务人“本人债务的保全。由于债务人代位权行使的权益归属于债务人，其结果自然直接归于债务人，成为对全体债务人的共同担保，代位债务人并不因代位而获得优行受偿权，只不过是与其他的债务人平等受偿。这就是债务人代位权制度本来的目的，有的学者进而将此概括为债务人的强迫执行预备功能。二、我国代位权制度的根本规定1999年3月15日经过的第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债

10、务，对债务人呵斥损害的，债务人可以向人民法院恳求以自已的名义代位行使债务人的债务。这阐明代位权制度在我国法律体系中终于得到了确立，使代位权制度从以往学者的实际中走进了社会生活。过去，我国民法未就债务人代位权加以规定，代位权诉讼在立法和司法实际中亦未被认可。1992年最高人民法院(以下简称)第三百条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债务的，人民法院可依恳求执行人的恳求，通知第三人向恳求执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强迫执行。这种关于“代位执行制度的规定可以说是使债务人代位权在强迫执行实际中率先得以运用。以后，随着实际界对代位权研讨

11、的逐渐深化与成熟，以及现实生活中为债务人提供更加缜密而细致的维护的迫切需求，1999年3月15日经过的初次在立法上正式确立了债务人代位权。该法第73条明确规定：“因债务人怠于行使其到期债务，对债务人呵斥损害的，债务人可以向人民法院恳求以自已的名义代位行使债务人的债务，但该债务专属于债务人本身的除外。为了将这一原那么性规定进一步细化，(以下简称)第十一条至二十二条又对代位权诉讼的详细运作作出了详细规定。其第二十条明确规定，“债务人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债务人履行清偿义务，债务人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债务债务关系即予消灭。我国现行法律

12、规定债务人的代位权，是指当债务人不积极行使本人的权益而危及债务人债务的实现时，债务人以本人的名义替代债务人直接向债务人的债务人(第三人)行使权益的权益。代位权通常应符合以下条件，始能成立：(1)债务人须享有对于第三人的权益债务人享有对于第三人的权益是代位权成立的根底条件，假设债务人不享有对于第三人的权益，也就没有什么权益可供债务人代位行使，也就谈不上代位权。该当留意的是，并非一切债务人对第三人的权益都能成为代位权行使的对象，通常能为债务人代位行使的债务人的权益是非专属于债务人本身的财富权益。根据第73条的规定，这种财富权益仅限于到期限债务，特权及未到期债务都不能包括在内。(2)须债务人怠于行使

13、其权益。所谓怠于行使，是指该当而且可以行使权益却不行使。所谓该当行使，是指假设不及时行使权益，权益就有能够消灭或减少其财富价值。例如债务因长期不行使将能够因时效届满而消灭。所谓可以行使，是指债务人不存在任何行使的妨碍，他完全有才干由本人或经过代理人去行使权益。怠于行使权益的表现主要是根本不主张权益或迟延行使权益。假设债务人曾经向其债务人提出了恳求，或者曾经向法院提起诉讼，那么不能以为其怠于行使权益。假设其向法院起诉主张权益而被判决败诉，在此情况下，债务人对第三人的权益已不存在，因此债务人不得行使代位权。(3)须债务人怠于行使权益的行为有害于债务人的债务。代位权主要是在债务人怠于行使已到期限的债

14、务，债务人为保全债务而行使的权益。因此怠于行使权益必需影响到债务人的责任履行、有害于债务人的债务，否那么债务人不能行使代位权。该当指出，在债务人与其债务人之间的关系中，假设债务尚未到履行期，那么不发生债务人的代位权。在这一点上，代位权不同于撤销权。撤销权可以在履行期到来之前由债务人行使，由于在履行期到来之前债务人实施不当处分财富行为，减少了债务人的债务财富，曾经阐明债务人在履行期到来后不能清偿债务。因此，应允许债务人在履行期到来之前行使撤销权。否那么，债务根本得不到保证。但是，对于代位权的行使来说，在债务人与其债务人的关系中，债务人能否行使代位权，要思索债务人与其债务人的关系中债务能否到期的问

15、题。假设履行期尚未到来，债务人不能向他人主张权益，债务人也不能代债务人行使权益。假设允许债务人行使代位权，将会干涉债务人的自在，而且也会遭到债务人的债务人的回绝。根据最高人民法院1999年12月29日起施行)第13条的规定，债务人怠于行使其到期债务，对债务人呵斥损害的，是指债务人不履行其对债务人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债务，致使债务人的到期债务未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不以为债务人有怠于行使其到期债务情况的，该当承当举证责任。此外，最高人民法院(1999年12月29日起施行)还规定了代位权行使的另一个条件，即债务人对债务人的

16、债务合法。债务人有权直接受领经过代位权诉讼获得的财富。这是我国现行代位权制度与传 统代位权实际的显著区别。对于这一超越传统实际与立法的规定，最高人民法院合同法解释起草小组的学者们提出了以下实际支持：其一，虽然债务人与次债务人之间不存在直接的权益义务关系，但法律赋予债务人直接追索次债务人的权益，该当以为不仅具有程序意义，而且具有实体意义，即在债务人与次债务人之间创设了新的有直接后果的权益义务关系，一旦提起代位权诉讼，那么可越过债务人而将次债务人视为债务人的债务人。其二，传统代位权实际中“入库规那么最大的弊端在于，对于债务人行使代位权的鼓励缺乏。详而言之，债务人辛辛劳苦行使代位权获得的成果，却由其

17、他的债务人“搭便车平等受偿，因此该债务人行使代位权的动机就会打上某种程度的折扣。假设规定债务不能直接受领经过代位权诉讼获得的财富，代位权诉讼获得的财富只能由债务人受领，会使得债务人丧失提起代位权诉讼的积极性，债务人坐享其成，进而使代位权制度的设立失去意义。假设的规定不可以鼓励债务人积极行使权益，那么债务人更多的那么会转向最高人民法院300条，关于代位权的规定便只能停留在纸面上，成为立法者追求法律体系完美的道具。其三，假设规定债务人不能直接受领代位权诉讼的财富，代位权诉讼获得的财富只能先归债务人，再由债务人向债务人提起诉讼，那么徒增诉累，浪费诉讼资源，不符合诉讼经济原那么，甚至还能够产生人民法院对本诉和代位权诉讼作出相互矛盾的裁判的情形。其四，不告不理是民事诉讼法的原那么，既然作为原告的债务人已主张权益，债务人的其他债务人未主张权益，那么维护已提起诉讼的债务人的利益并无不当，其他债务人不仅事前有权主张，事后仍可向其主张权益。况且债务人并未破产，代位权诉讼属于个案的普通诉讼，有别于破产程序，故并不存在对其他债务人不公平之虞。债务人的其他债务人