董事在公司法人治理结构中的职能文件

1、13/14董事在公司法人治理结构中的职能赵平 卢耀祖一、董事与股东是什么关系1董事是什么董事在公司的内部组织结构中是什么角色呢？董事是公司董事会的组成人员，是公司重大决策制定的参与者，也是对公司决策执行人员进行监督的参与者。可见，董事是操纵公司的人，也是监督决策执行的人。代表股东对公司进行治理是董事的最差不多职能。董事应该是具有较高的经营治理能力并直接参与企业治理的企业家。2董事不是公司法人财产的受托人在专门多研究和制定公司制度的实业界人士眼中，董事不仅是公司业务的代理人，也是公司财产的受托人。实际上，认为董事是公司财产的受托人是一种误解。董事同意的不是财产的托付，而是经营治理的托付。公司的财

2、产是法人财产，与法人主体不可分割（法人财产并不能转移到董事名下），因此也就谈不上法人主体的财产权向外托付的问题。只是，现实中有些人为了回避自己的名字，把资本（个人财产）托付给不的个人代理进行投资。这种财产代理行为也是基于信任托付，然而和企业的股东与董事之间的托付代理关系相去甚远。董事是受股东的托付，而不是受公司法人主体的托付（尽管常常由公司盖章给董事发聘书，然而这只是外在表现形式，而聘任董事的权力是由股东会拥有）。相反，董事是受股东托付来对公司进行治理。显然，董事是一种职业，是一种劳动者，与股东之间是关于一种劳动的契约性合作。董事为股东代理经营决策和监督，是作为治理者的劳动者。有些专家认为董事

3、是受公司托付的看法，是与现代企业理论格格不入的。对董事的托付权是依据资本的所有权，而不是依据公司的法人财产权。3董事仅仅是同意股东的委任吗？还有另一种误解，确实是认为董事只是受股东的信任托付，而把与托付对应的另一方即代理加以否认或弱化。这种误解实际上把对股东和董事的关系倒退到了古老的委任或任命概念。过于强化委任，就忽略了董事本身素养的决定性作用，也忽略了托付与信任的高度结合，更排斥了董事与股东关系的契约本质（因为被委任方对委任方没有任何合法的约束力，只能听命）。过去国有企业的“官”就曾经是采纳这种委任。只是，带有东方特征的日本商法和民法承认董事是同意这种委任。4托付代理关系的理论基础董事的职位

4、是公司制的产物。然而假如仅仅依据关于公司的法律条文来理解董事的角色，就一定跳不出企业的资本所有者（股东）、治理者（董事或经理）以及工人之间内在关系理解的误区。现代企业理论的不断进展，使我们对重事的认识和理解也不断完善。对董事的认识离不开现代企业理论（即企业契约理论）的基础。现代企业理论的核心观点是：企业是一系列不完备契约的有机组合。在现代企业理论看来，企业行为是所有企业成员之间以及企业与企业之间博弈的结果。其中作为现代企业理论两大分支之一的代理理论，着重分析了企业内部的组织结构以及企业内成员之间的代理关系。在代理理论中，托付代理理论由于其形式化和数学化的通俗描述，最容易被理解和同意。而且，托付

5、代理理论也是最近二十年来企业契约理论的最重要、最有突破的进展成就。5托付权以及与信任的结合托付代理理论大大改进了经济学家对企业的资本所有者（股东）、治理者（董事或经理）以及工人之间内在关系的理解。经济学家张维迎教授在他的“企业家契约”的现代企业理论中，解释了什么缘故是股东具有托付权（操纵权和剩余索取权），而不是工人具有托付权。股东托付治理者（股东依据自己对公司的出资份额拥有选择董事的权力），治理者又托付工人。这种托付关系是资本与能力（或劳动）合作的一种不对称不完备契约（合同）。股东对董事的托付程度以及托付方式的安排，直接与托付人的风险承受能力有关，也与托付人的托付水平和监督能力紧密相关，更与托

6、付人对代理人的信任程度有关。托付人有权选择代理人，同时也不得不承担由此带来的后果。由于经营治理能力的不足和双方的信息不对称，股东对董事的有效监督和激励在技术上存在专门大的困难，监督成本也专门高，因此对董事的信任托付是否有效，就和企业的商业行为一样，不可幸免地存在道德风险。因为实际上，股东对董事的信任托付就象企业之间的商业行为，良好的商业信用本身比完备契约的法律约束更有效。6董事的代理行为与股东的托付行为不可分割股东对董事的信任程度依靠于董事的素养，董事素养的成长反过来与股东对董事的选择和托付制度有一定的关系。假如公司的治理结构不行，资本、技术、治理者（包括董事）、工人都会向外流淌。公司的成功以

7、良好的公司法人治理结构为基础，而良好的公司法人治理结构又离不开高素养的董事群体这一基础。而且，董事的卓越素养和专门的经营治理才能，是公司成功的决定性因素。另外，市场中存在的不确定性，还要求作为企业决策者的董事具有勇敢的精神和企业家的魄力。因此，阻碍代理行为的董事素养比选择（托付）董事的工作更重要。可见，董事的代理行为（董事代表股东对公司进行治理）与以信任为基础的股东托付行为不可分割。7股东与董事的关系是专门的托付人与代理人关系股东与董事之间是与信任不可分割的托付人（Principal）与代理人（agent）的关系。托付和代理是股东与董事关系契约中一个事物的两个方面。那个地点的托付不同于委任，代

8、理不同于经纪。那个托付代理关系也不同于一般意义上两个对等法律主体之间的托付代理关系，因为股东和董事在法律的权利和义务关系上是两个不对等的主体，股东由于承担更多的信任风险在专门大程度上具有单方面修改双方契约规则的权力。只是，法律对董事的权力范围依旧有专门多强制性和限制性规定。股东与董事的托付代理关系也不同于在完备契约基础上的托付代理关系。在完备的托付代理契约下，代理人只能依托付人的意思行事，在实施代理行为时不能含有自己的意思。而由于企业以后结果的不确定性和信息在不同企业成员之间的不对称性，股东对董事的信任托付和代理契约一定是不完备的，即董事必须结合自己的专业治理技能和市场变化情况来做决定，否则他

9、就什么也做不了，也不可能发挥其经营治理的专业技能，治理和监督不人劳动的劳动也就无法从一般劳动中分离出来。二、董事必须履行老实、信用的义务董事应当遵守法律、行政法规和公司章程的强制性或原则性规定，忠实履行职责，维护公司利益。董事要经常研究公司的章程和细则，牢记董事会的工作。当其自身的利益与公司和股东的利益相冲突时，应当以符合公司的股东最高利益的方式行事。董事必须做到老实、正直、坦率、能够信赖。受股东托付，为所有股东忠实地履行义务，保证公司治理的连续性和有效性。关于与股东利益相关的情况，为每个股东平等地、及时地提供充足的、准确的、有效的信息，并同意股东监督。董事在处理公司事务时不能计较个人得失，不

10、能抱有不正常维护个人权威的私心杂念。要提醒自己依靠与股东的哥们儿义气一定不能保证公司的长远、稳定进展。董事应当公正无私，树立个人信誉和公司信誉，以求公司事业长期兴盛发达。董事绝对不能从公司的生意中背地获利。董事假如可能与公司发生业务往来，必须向董事会声明，并确保他的声明载入会议记录，以明示自己的清白，也防止今后有人就此事查找法律上的苦恼。由董事会依照具体情况决定该董事是否需要离开会议室回避，或要求该董事对正在讨论的业务合同或方案不作评论或投票。不能在与公司有业务往来的或同行业的其它公司兼任董事。假如董事出于个人的图谋，恶意损害全体股东的利益，股东有权利向法院起诉。未经公司章程规定或者董事会的合

11、法授权，董事不得以个人名义代表公司或者董事会行事。董事以其个人名义行事时，在第三方会合理地认为该董事在借助公司或者董事会行事的情况下，该董事应当事先声明其立场和身份。董事个人或者其所在任职的其他企业，直接或者间接与本公司已有的或者打算中合同、交易、安排有关联关系时（聘任合同除外），不论有关事项在一般情况下是否需要董事会批准同意，均应当尽快向董事会披露其关联关系的性质和程度。有上述关联关系的董事在董事会会议召开时，应当主动提出回避；其他知情董事在该关联董事未主动提出回避时，亦有义务要求董事回避。在关联董事回避后，董事会在不将其计入法定表决人数的情况下，对该事项进行表决。除非有关联关系的董事按照上

12、述要求向董事会作了披露，同时董事会在不将其计入法定人数、该董事亦未表决的会议上批准了该事项，否则公司有权撤销该合同、交易或者安排，但在对方是善意第三人的情况下除外。假如公司董事在公司首次考虑订立有关合同、交易、安排前以书面形式通知董事会，声明由于通知所列的内容，公司日后达的合同、交易、安排与该董事有利益关系，则在通知阐明的范围内，有关董事被视为做了上述规定的披露。三、董事对公司履行勤奋、认确实义务董事必须关怀公司事务、勤奋地为公司工作、拥有治理技能或专业技能和工作技巧。董事应对商法或会计有一些简单的了解，并掌握公司的生产、人员、营销和市场竞争的差不多情况。董事应当勤勉、认真、慎重地行使公司所给

13、予的权力，保证公司的商业行为符合国家的法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，保证公司的商业活动不超越营业执照规定的业务范围；认真阅读公司的各项商务、财务报告，及时了解公司业务的经营治理状况；亲自行使被合法给予的公司治理处置权，不能受他人操纵；非经法律、行政法规同意或者得到股东在知情的情况下批准，不能将其处置权转授他人行使；公平对待所有股东；同意审计师对其履行职责的合法监督和合理建议。四、董事是具有专业治理能力的治理者董事在任职往常要求通过董事职位的培训，具备对公司正确运用权力的知识和技巧。董事会能够聘请一位治理经验丰富的、受多数董事尊敬的外部董事会的顾问、关心或指导新董事更快地适应并有效地

14、开展董事会工作，也成为其他董事之间紧密配合的润滑剂。董事应当是有经验、善于深入和细致地分析问题、能够进行理性考虑的决策者。要求他们善于交际、富于智谋、逻辑严密、具有战略推理和构想的能力；既能沉着应战，又有果断勇敢的魄力，敢于承担责任。他们必须总是将公司的利益置于自身的利益之上，为公司制定战略方向。调查、考虑、讨论、评价、决定是董事的要紧工作方式。董事应当培养自身不断向外界学习的能力，向公司贡献自己的才智、学识、经验、专长。董事的工作既着眼于公司内部的各个环节，又放眼于公司之外的竞争对手和市场机遇；不但要了解公司近期业务的表现，还必须关注公司的中长期进展；在制定战略时，既要着眼于公司的战略环境，

15、又要放眼于公司以后的进展；然后，还需要把战略转化为公司政策来指导公司的高层治理人员。董事应当富于大胆、创新的思想观念和冒险精神，关于政治、经济、市场的变化和技术进步具有敏锐的洞察力，而且能够适应市场变化、善于在必要时调整经营战略。具有在公司整体和局部、眼前和以后的不同层次、不同部门的角度洞察问题和分析问题的能力。在履行治理职责时既要有高度的纪律性，又要有无私的献身精神。五、不同的董事发挥着不同的作用依照董事在工作中的独立性不同，不同类型的董事发挥着不同的作用。执行董事既是公司董事会成员，又是公司高层治理人员，也确实是在公司内担任高层治理职务的董事。尽管执行董事对公司的内部情况比较了解，然而执行

16、董事往往侧重于从自已在公司的治理领域来考虑问题，因此需要经常提醒自己站在公司整体的利益角度上发表意见、参与董事会工作。外部董事（也被称为独立董事）是指董事本人或董事所代表的利益主体与本公司没有业务利益关系。在公司经理层担任职务的董事长不是外部董事。公司股东或股东单位的任职人员、来自相关银行或供应链客户的非执行董事或者其他与公司关联人或公司治理层有利益关系的人员、近期担任过公司经理层职务的非执行董事一般不视为外部董事。非执行董事是不在公司经理层担任职务的董事。为了公司购股、融资，或者维持与公司的重要供应商和客户的关系，能够聘任一些独立董事之外的非执行董事。要求非执行董事对执行董事起着监督、检查和

17、平衡的作用。非执行董事应有足够的能力和魄力，以保证他们的意见在董事会的决策过程中被充分重视。要求非执行董事努力更多地了解公司的情况，并有充足的时刻投身于公司事务。非执行董事能够在公司猎取信息，提高信息质量。董事会应确保非执行董事对公司的操纵能力具有足够的阻碍力，幸免执行董事滥用权力。董事会应同时注重执行董事和外部董事的作用。执行董事对公司内部情况比较了解，有理由专门好地发挥他们的作用。然而公司应更强调外部董事的作用和重要性。因为内部的执行董事可能会由于明白得太多而不能独立地发挥作用，或者过多地考虑与自己分管的业务相关的局部利益。外部董事是独立的非执行董事，外部董事能够独立地开展工作、客观地作出

18、推断而不受利益主体的阻碍。外部董事还能够为董事会提供外部的知识、技能和经验，同时也能真正从旁观者的角度监督检查经理层的工作。外部董事首先应该是公正的董事，其次也是专家董事。不同的董事有着不同的学识、经验、专长，因此董事会成员的结构应能发挥专业经验互补、年龄互补、稳健和开拓风格互补的优势。内部执行董事和外部董事要相互结合、充分沟通、相互学习、互为补充。六、董事是公司重大决策制定的参与者，也是对决策执行进行监督的参与者董事通过参与董事会在公司中发挥决策和检查监督职能。明确责任。董事会要决定向总经理和公司的其他高层治理人员授予多少权力，董事会自己保留多少权力，并得到经理层的原则认可；明确董事会与经理

19、层的职能分配和具体分工界线；对公司的经理层进行责任明确的分工。如此既能保持权威又使权力得到平衡，使任何人都没有随意作出决定的权力。这是公司正常运行、稳定进展的前提。制定公司战略打算，掌管和分配资源。战略打算应当以产品或业务的投资组合分析、产品组合的市场分析、价值链分析、战略资源分配等为基础。公司战略打算还包括投资预算打算或方案、战略业务单元、产品筹划、常规战略方案、公司远景规划或战略构想、战略意图或最高目标等等。董事会严格操纵公司重大投资项目（或预算打算），慎重决策。在决策之前应做政治、经济、社会和技术分析、行业分析、投资组合分析，关心董事们在作战略决策时获得更多的信息参考，理清思路，克服随意

20、性、盲目性。如此既便于董事会对公司经营实施更严格的监督，也能够降低经营风险。董事对公司战略负有保密责任。制订公司政策。制订政策是从战略意图到战略实施的中间桥梁，也是董事会发挥决策作用的必经步骤。比如产品的市场扩张或市场渗透战略需要有配套的价格、促销、广告、分销渠道建设等政策，并部署到公司相应的职级去执行，否则公司治理人员在实施战略的过程中会按照个人的理解和经验行事，在开展业务时就可能与公司的战略意图相矛盾。而且也容易泄露公司的战略意图。公司的战略意图需要隐藏起来，而公司政策是公开或半公开的。为公司组建最有效的治理班子，关心治理班子制定能够确保公司长期兴盛发达的长远目标和战略重点，激励他们向这一

21、目标奋进，并定期检查这些目标和战略重点的执行情况。批准经理层提交的打算和预算，操纵和监督公司的运作和执行，并检查运作结果。检查监督经理层的活动，关注公司当前的治理状况和近期的业务情况。七、董事之间的人际关系董事之间既要精诚团结，又要淡化个人之间的关系，一切行为以公司利益为基础。董事会的日常工作是严肃认确实，董事会的决策也是基于精确的分析、公正的立场、理性的推断。为了使如此的要求名副事实上，董事长必须有效地防范和幸免隐藏在董事会背后的公司权力争夺、董事之间的个人恩怨、董事会内部的复杂的关系网。董事之间存在分岐或意见要放在明处，不能在背地做手脚。要防止董事之间不列不良的或者不正常的人际关系：互相串通结成恶意联盟；出于个人图谋拉拢联合；官官相护或照顾关系；打击、报复不同意见者或歪曲事实损害他人；执行董事设置障碍，阻止非执行董事了解公司数据和信息甚至掩盖缺陷；监视或敌意的行为阻碍其他董事的独立工作；执行董事由于当事者迷或者过分注重局部利益、眼前利益而损害公司的全局利益等等。八、对董事的限制董事应在自身的职责范围内行使权力，不得越权行事；