施工合同纠纷民事上诉状北京王文杰律师

1、施工合同纠纷-民事上诉状-北京王文杰律师【不得转载】北京王文杰律师 上诉人：香港万豪大亨有限公司住所地：香港湾仔轩尼诗道法定代表人：李耀光 该公司董事代理人 王文杰律师 电话：北京市君永律师事务所被上诉人：钱占科， 男， 1965年11月1日出生， 汉族，无业住所地：北京市朝阳区双龙南里上诉人香港万豪大亨有限公司因与被上诉人工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第x号判决，现依法提起上诉。上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判决，发回重审。2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。3、本案工程造价鉴定费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决违反法定程序，并导致判决结果错误。

2、1、一审认定被上诉人是适格的原告，与本案基本事实严重不符，也违反了法定程序。1）该认定与履约保函等证据所记载的基本事实严重不符。原二审中，上诉人向二审法庭出示履约保函等证据显示：被上诉人是北京中经海商贸有限公司授权代表，与上诉人签订合同，变更合同，履行合同，签订最终结算协议的都是北京中经海商贸有限公司，收取工程款也是使用北京中经海商贸有限公司的银行账号；在施工过程中，双方的函件往来也都是在上诉人和北京中经海商贸有限公司之间进行。从签订合同到履行完毕，双方主体与权利义务对应的都十分有条理，跟被上诉人没有任何交叉与混乱，这些证据都证明被上诉人主体不适格。原二审法院采信了上诉人的证据和意见，以一审判

3、决违反法定程序，可能影响判决的公正性为由发回朝阳区人民法院重审。发回重申后一审庭审中，中色公司法人代表曹大壮到庭声称：被上诉人使用的财务印章虽是北京中经海商贸有限公司的印章，但对于本案合同的签订及本案工程的施工情况均不知情，不愿参与本案诉讼。一审法院据此认为：“曹大壮到庭作证，证明就本案涉及的工程项目全不知情，并表示拒绝参加诉讼、拒绝承担相关的债权、债务。曹大壮的陈述与原告方（被上诉人）的陈述相符合，可以认定本案所涉及的施工合同系原告借用北京公司的名义与被告签订，应当由原告承担与合同有关的债权债务”。上诉人认为，该认定与履约保函记载的基本事实严重不符。2）一审判决将曹大壮的证言作为定案根据，违

4、反了民诉证据规则的规定。民诉证据规则第六十九条第（二）项规定：“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”不能单独作为认定案件事实的依据。曹大壮是北京中经海商贸有限公司的法定代表人，是该公司的股东，与本案有明显的利害关系，其证言明显属于上述规定应该排除的范围。3）一审判决只是说“曹大壮的陈述与被上诉人陈述相符”，但没有说明与被上诉人的哪一次陈述相符。上诉人注意到，本案从第一次开庭到现在，被上诉人关于他跟中色公司关系有好几种不一样的陈述，上诉人不知道一审判决指的是被上诉人的哪一次陈述。4）一审判决对上诉人提交的证明被上诉人与北京中经海商贸有限公司关系的履约保函等最直接、最原始的证据不予

5、理睬，也未说明不采信的理由，违法选择性使用不具备合法性的证据作为定案的根据，违反了证据认证规则。民诉证据规则第六十四条规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。第七十九条的规定：人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。上诉人对照判决书发现，一审判决只是直接陈述结果，既没有公开对证据有无证明力和证明力大小进行判断的理由，也没有在判决书中阐明证据是否采纳的理由。上诉人想知道一审判决是依据怎样的逻辑推理判断出曹操证言的证明力大于履约保函等证据的证明力的。

6、5）一审判决推定：原告借用北京中经海商贸有限公司的名义与被告签订合同，就应当由原告承担与合同有关的债权债务；因曹大壮不愿承担本案的权利与义务，所以不应列北京中经海商贸有限公司为本案当事人。试问一审法院作出如此推断的法律依据是什么？原告凭什么借用北京中经海商贸有限公司的名义，原告与北京中经海商贸有限公司之间究竟是什么关系？不同的关系会导致不同的诉讼主体。判决书中并没有说明。上诉人认为在判决书中说明该结论的法律依据是一审法院的法定义务，如果没有法律依据，该推断就是无效的。6）公章不是玩具，盖章行为更不是儿戏。北京中经海商贸有限公司的盖章行为影响了合同的重大利益，行为影响在合同内，一审判决却让北京中

7、经海商贸有限公司游离于诉讼之外，其诉讼地位不明不白。一审判决没有对北京中经海商贸有限公司的诉讼身份作出认定，严重违反法定程序。退一万步讲，即使一审法院“原告借用北京中经海商贸有限公司的名义与被告签订合同”的认定是正确的；即使曹大壮不同意参与诉讼，明确表示放弃实体权利。但是，上诉人认为，一审法院可以不追加北京中经海商贸有限公司为共同诉讼人，但不可以剥夺北京中经海商贸有限公司在本案中的诉讼地位。财务印章代表的是一个企业的法人身份，是一个企业的信誉凭证，财务印章不是玩具，盖章行为更不是儿戏。北京中经海商贸有限公司在合同上盖章的行为是一个严肃的法律事实，并且盖章行为对合同利益产生了重大的实质性的影响，

8、有了盖章的法律行为，对合同的利益产生了影响，在本案中就必须有一个诉讼身份。上诉人姑且按照一审判决的逻辑推理：假设“借用名义”是事实的话，那么被上诉人与北京中经海商贸有限公司应当同为本案共同诉讼人，而且是必要的共同诉讼人，而不应当只把被上诉人列为诉讼人。一审法院只是认定“原告借用北京中经海商贸有限公司的名义”，但并没有说明被上诉人是因为什么原因借用了北京中经海商贸有限公司的名义。但本案的一个基本事实是所有的工程款都是从上诉人银行账号打入北京中经海商贸有限公司的银行账号的。如果 “本案所涉及的施工合同系原告借用北京中经海商贸有限公司的名义与被告签订”的认定是事实的话，那么被上诉人是在借用北京中经海

9、商贸有限公司的银行账号。依据民诉意见第2条的规定，北京中经海商贸有限公司与被上诉人应为共同诉讼人。因为北京中经海商贸有限公司与被上诉人在本案合同中有着同一的法律关系，同一的权利义务，同一的诉讼标的，因此，北京中经海商贸有限公司与被上诉人是必要的共同诉讼人。北京中经海商贸有限公司可以放弃权利，可以不参与诉讼，一审法院也可以依此不追加北京中经海商贸有限公司为诉讼人，但一审法院应该在判决书中说明北京中经海商贸有限公司的诉讼地位。综合上述六点，上诉人认为，被上诉人仍然不是适格的主体，事实上，履约保函证明，被上诉人永远不可能是本案适格的原告。2、一审法院案由选择错误，违反法定程序，导致管辖不明。退一步讲

10、，假设被上诉人主体是适格的，那么本案确定的案由也是错误的。上诉人认为，本案所涉工程为装饰装修工程，按照民事案件案由规定，案由应为“装饰装修合同纠纷”，一审判决错误的将案由定为“建筑工程分包合同纠纷”，违法了法定程序。实际上民事案件案由规定里也没有“建筑工程分包合同纠纷”这样一个案由，只有“建设工程分包合同纠纷”案由。上诉人之所以要区分两个基本概念的不同，是因为涉及适用哪部法律认定合同效力问题。装饰装修工程是包含在建设工程里的一类工程，而不是包含在建筑工程里的一类工程。合同的有效和无效对上诉人的利益影响巨大。因此，上诉人认为，一审判决案由选择错误，会对上诉人利益造成损失。3、退一万步讲，即使被上

11、诉人主体适格，一审法院未对合同效力作出认定，也违反了法定程序，对上诉人利益造成了损害。有效的合同，工程质量合格后，应该按照合同约定的价格结算；无效的合同，工程质量合格后，只能“参照”合同约定结算。合同无效的缘由不一样，“参照”的结果也不一样。因此，上诉人认为即使本案主体适格，一审法院没有对合同效力作出认定，违反了法定程序，也是对上诉人利益的损害。4、本案判决即使生效，也应依照审判监督程序再审。民诉意见第 211条规定：依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。二、一审

12、判决认定事实有误1、一审判决对互不追讨及索偿协议的效力范围的认定有误。一审判决认定：“双方就650万工程款按照互不追讨及索偿协议履行，本院不持异议。被告仍应给付原告工程款100万元”。上诉人认为，该认定没有任何证据支持，只是一审法院的推理和判断，该推理和判断也不符合逻辑。再者，从立案到现在，被上诉人从来都没有提出过互不追讨及索偿协议只是针对650万元工程款签订履行的观点，被上诉人一直认为：互不追讨及索偿协议应该撤销，撤消后方可要求继续支付工程款。本案工程【客房、升降机大堂及公共走道、拆除及安装全新石膏板假天花及增加项目】虽分别定价，但却是同一份补充合约条文的同一标的。650万元工程款是双方签订

13、补充合约条文时双方就客房、升降机大堂及公共走道及拆除及安装全新石膏板假天花两个项目约定的固定总价，合同履行并考虑增减项目后，两个项目实际发生的价格已经不再是650万元，此时，上诉人只能按照实际发生的价格履行支付工程款的义务，不可能再按照当初约定的650万工程款支付，因为工程项目已有增减。按照约定的650万元结算工程款的情形只有一种：那就是实际施工做完的工程范围与签订合同时约定的工程范围完全一样，也就是在没有设计变更，没有项目增减的情况下，才可能按照650万元结算。本案中，在已经有了很多增减项目的情况下，双方怎么可能还按照650万元结算呢？！应该加上增加的部分，减去减少的部分，才是结算价。上诉人

14、认为，一审判决之所以做出这样错误的认定，是因为对固定总价合同性质的误读。固定总价合同是针对固定的工程范围确定的，工程范围（合同标的）固定是总价固定的前提。实践中，完全按照约定结算，施工过程中没有变更的情况几乎没有。综上，上诉人认为，一审判决的认定既没有证据支持，也不符合逻辑。2、上诉人有足够的证据证明：互不追讨及索偿协议是最终的结算协议，是针对本案全部工程所有的工程余款所做的最终结算。该协议履行完后，上诉人不再欠北京中经海商贸有限公司任何工程款。一审判决对本案的基本事实叙述不完整。在本案（重审）一审程序中，上诉人向法庭陈述了八点理由，并提交了四份证据证明：互不追讨及索偿协议是最终的结算协议，是

15、针对本案全部工程所有的工程余款所做的最终结算，该协议履行完后，上诉人不再欠北京中经海商贸有限公司任何工程款。一审判决对上诉人提交的能证明互不追讨及索偿协议是最终的结算协议的证据不予理睬，也未按照证据规则说明理由，而是无理由、无证据的认定互不追讨及索偿协议是针对650万签订履行的。上诉人有以下四份证据和八点理由证明互不追讨及索偿协议是最终的结算协议，该协议履行完后，上诉人不再欠北京中经海商贸有限公司任何工程款：1）杨昊证言是被上诉人提交的证据，上诉人用此证据证明双方充分协商后签订互不追讨及索偿协议的过程：协议签订当时，北京中经海商贸有限公司员工杨昊在场，经陆游证实，“2005年8月20日上午11

16、点30分左右，被告方项目经理李明博与被上诉人见面，李明博跟被上诉人协商签订互不追讨及索偿协议的事，被上诉人看过内容后，没有签字。但是在下午6点李明博再次找被上诉人协商签订互不追讨及索偿协议的时候，被上诉人便在互不追讨及索偿协议上签了字（见陆游的证言）。” 可见，双方是有过协商的，并且是在被上诉人考虑后签字的。从这份证言里看不到谁胁迫谁的痕迹。不仅如此，北京中经海商贸有限公司履约代表被上诉人为了充分表示自己的信用程度以及对这份互不追讨及索偿协议的认可程度，不仅在协议上加盖了北京中经海商贸有限公司的法人财务印章，被上诉人还在上面加盖了自己的手戳并亲笔签下了自己的姓名（见互不追讨及索偿协议）。试问，

17、如果真像被上诉人所说当时受到了胁迫或上诉人乘人之危，何以三种信用手段并用？2）互不追讨及索偿协议的签订背景：补充合约条文签订后，北京中经海商贸有限公司便组织进场施工，在施工过程中，北京中经海商贸有限公司没有完全按照双方签订的施工合同的内容和双方认可的样板间进行施工，经常偷工减料和使用劣质材料，致使工程完工后，还留有诸多质量问题，时至今日还在不断维修中。由于北京中经海商贸有限公司的上述行为让业主很不满意，香港万豪大亨有限公司不得不进行危机公关来维护自己的商业信誉。尽管如此，被告在客户中的商业信誉还是受到了极大的毁损，直接和间接的经济损失更是无法估计，这种后果都是北京中经海商贸有限公司不遵守合同约

18、定造成的。本案所涉工程全部完工后，鉴于北京中经海商贸有限公司上述种种不守诚信的情形，双方考虑合同的实际履行情况以及项目的增减情况，经过充分协商和权衡，香港万豪大亨有限公司与北京中经海商贸有限公司签订了互不追讨及索偿协议。协议约定：“鉴于乙方未能遵守合约内之条文及精神处理标题工程项目，因而导致甲方损失，经甲乙双方同意，根据下列工程款余额，作为互不追讨及索偿之协议条文，金额如下：978090.30元人民币。”签订该协议当时，上诉人即支付了余额工程款。3）从该协议的签订时间来看：该协议的签订时间是在精装工程合约和补充合约条文签订后，且在本案所涉工程项目全部完工并支付大部分工程款之后。（见被上诉人起诉

19、状陈述）4）从被上诉人起诉状设计的诉讼请求的关联性来看：共两项诉讼请求，第一项是请求撤销互不追讨及索偿协议；第二项请求是支付工程余款。【注：原一审时的诉讼请求，一审（重审）时被上诉人撤消了第一项请求。】这两项请求是有联系的，撤销互不追讨及索偿协议是继续支付工程余款的前提条件，如不能撤销，就不能再支付工程款。5）从起诉状的内容来看：被上诉人起诉状第2页第5行起：“工程完工后，被告尚欠原告工程款2608480.25元。原告多次向被告催要，被告一直予以推辞。2005年8月20日，被告香港万豪大亨有限公职员李明博突然找到原告，要求原告签署一份由香港万豪大亨有限公司法定代表人李耀光拟定的互不追讨及索偿协

20、议。.”， 这是被上诉人起诉状陈述的内容（见起诉状），可见该协议是针对工程余款签订的，也就是该协议是针对被上诉人所谓“260848.25元”工程余款签订的，不是一审判决中认定的只是针对650万元签订、履行的。6）被上诉人曾经两次提起诉讼请求撤销互不追讨及索偿协议的动机和目的就是为了继续追讨工程款。如果被上诉人认为不撤销就可以追讨工程余款的话，何必这样费事呢！7）从庭审中双方争执的焦点看：双方争执的焦点是：该不该撤销互不追讨及索偿协议。被上诉人请求撤销该协议，被上诉人认为，只有撤销了该协议，才可以继续追讨工程款，如不能撤销，就没有权利追讨工程款(见被上诉人提交的工程价格鉴定申请书)。上诉人不同意

21、撤销该协议，认为这个协议如果被撤销了，北京中经海商贸有限公司就有权利继续追讨工程款；如果不撤销，北京中经海商贸有限公司就没有权利继续追讨工程款。从双方争执的焦点看，双方对该协议所表达的客观内容即效力范围的理解和认识是一致的，没有争议的。双方认可协议的效力范围是对本案全部工程款余款，是对整个工程的最终的总结算，而不是只针对650万工程款。争议焦点是该不该撤销该协议，对该协议的效力范围是没有争议的。8）从被上诉人提交的工程价格鉴定申请书来看（见工程价格鉴定申请书）：被上诉人提交的工程价格鉴定申请书中明确表明：“根据互不追讨及索偿协议的相关规定，被告香港万豪大亨有限公司只需支付工程款人民币64730

22、90.30元。此价款远远低于双方之前约定及该工程的实际价格，严重损害了申请人的合法权益。”这再清楚不过地表明，被上诉人也认为这份协议是对整个工程的最终结算，只是被上诉人认为这份协议显失公平而已，要撤销而已。综上所述，证据清楚的证明，互不追讨及索偿协议是在合同项下全部工程项目完工后，北京中经海商贸有限公司与香港万豪大亨有限公司根据工程合同的具体履行情况，在支付了大部分工程款后，针对工程余款所做的最终结算，协议履行完后，香港万豪大亨有限公司不再欠北京中经海商贸有限公司任何工程款项。在互不追讨及索偿协议的效力范围问题上，上诉人和被上诉人意见是相当吻合的，争议焦点是该不该撤销的问题。（2）一审判决在没

23、有考虑合同具体履行的情况下，只依据合同的签订情况和工程款的支付情况作出判决，认定事实没有履行合同的证据支撑，是对固定总价合同性质的误读，违反法律规定。本案工程共包括三个项目，固定总价为780万。固定总价包死的前提是工程范围是固定的。履行合同后，如果工程范围没有变化，也就是没有设计变更，也没有项目的增减的情况下，才可以按约定的总价结算。但是本案中客房、升降机大堂及公共走道项目有了增加和减少的项目，结算时已不再是650万。所以，上诉人认为，一审法院在没有考虑合同的具体履行情况下，只依据合同的签订情况和工程款的支付情况作出判决，是对固定总价合同的误解，违反了法律规定。（3）本案无须工程造价鉴定，因被

24、上诉人擅自修改合同，在拆除及安装全新石膏板假天花项目条款处擅自添加“以实际发生量为准，应包括拆除及重建”，导致合同价格性质发生变化，误导法院同意鉴定申请。原合同拆除及安装全新石膏板假天花项目包死最高限价为20万，有了这段文字后，包死的固定总价合同变成了开口合同，鉴定价格为110多万，损害了上诉人的巨大利益。一审中，原告曾提出此问题，但一审法院未解释，也未说明理由。一审法院认定被上诉人主体适格，认定是被上诉人个人承包并完成了工程，但造价鉴定报告却是按照有资质的施工企业作出的，损害了上诉人的利益。定额计价是针对有资质的施工企业制定的，针对个人使用应扣除很多费用。比如：工会经费、住房公积金、医疗保险

25、费、失业保险费、企业管理费、规费等多项费用。个人是不能开发票的，税金不应该支付。退一步讲，即使被上诉人主体适格，也不能以该造价鉴定报告作为定案根据，否则会给上诉人造成了巨大损失。综上所述，上诉人认为，由于原审法院违反法定程序，认定事实错误，做出错误的判决，严重损害了上诉人的合法权益，因此，上诉人请求二审法院撤销原判，发回重审，公正处理本案，还上诉人以公正。此致 北京市第二中级人民法院 上诉人：香港万豪大亨有限公司代理人：北京王文杰律师 2010年11月21日 【不得转载】北京建设工程纠纷律师承办全国各地工程合同纠纷案件北京王文杰律师电话邮箱: wwjls Q Q : 519522810律师资格证号：律师执业证号：单位：北京市两高律师事务所地址：北京市朝阳区东三环中路7号财富中心10层(邮编100020) 承办主要案件：1、建设工程合同纠纷案件2、建筑火灾事故索赔案件3