《合同法二解释》word版

1、PAGE PAGE 7合同法解释二的重大变化一、情事变更原则的有限应用针对这波金融危机的影响，最高法及时出台了合同法解释二，其中第26条明确了情事变更原则，这是对合同法的重大突破。合同法草案稿曾三次规定了该原则，考虑到情事变更与不可抗力特别是商业风险不易区分，并担心法官因此而滥用自由裁量权才为在合同法中没明确规定。通说认为，情事变更原则是指：在合同成立后至其被履行完毕前这段时间内，因不可归责于双方当事人的原因而发生情事变更，致使继续维持该合同之原有效力对受情事变更影响的一方当事人显失公平，则允许该当事人单方变更或解除合同。可知情事变更原则的适用条件（即其要件）包括以下几项:1、须有情事之变更；

2、2、 情事变更须于法律行为成立后、债务关系消灭以前发生；3、情事之变更，须未为当事人所预料，而且具有不能预料之性质；4、 情事之变更须因不可归责于当事人之事由而发生；5、情事的变更导致履行合同将会显失公平。但掌握起来很难界定。为此，最高法负责人要求，对使用情事变更的个案要层报高级人民法院审查批准。情事变更原则在最高人民法院法释20056号关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第十六条中有明显体现（因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理）。最高人民法院关于武汉市煤

3、气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函(1992年3月6日)，法函199227号中首次承认情势变更。海南省海口市滨海娱乐有限公司与海南华信物业公司房屋买卖合同纠纷上诉案（最高人民法院2001民一终字第29号）按照情事变更原则进行了判决。商业交易风险在法律中没有明文规定，但商业交易风险一般是属于交易双方可以预见到的正常风险。如某以商品的涨价规律是能预测的，这就是商业风险，不能使用情事变更原则。福建三木集团股份有限公司与福建省泉州市煌星房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷案最高人民法院民事判决书(2004)民一终字第104号对于商品房合同项下房产价

4、格比当时当地的同类房屋交易价格有所上涨，亦属与三木公司应当预见的商业风险。所谓不可抗力，在我国民法通则上是指“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”。不可抗力主要包括以下几种情形： （1）自然灾害、如台风、洪水、冰雹； （2）政府行为，如征收、征用； （3）社会异常事件，如罢工、骚乱。 在不可抗力的适用上，有以下问题值得注意： （1）合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定； （2）不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款； （3）不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可

5、抗力排除在免责事由之外。3不可抗力的免责效力。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。但有以下列外： （1）金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除。 （2）迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。也就是说，虽然不能预见也不能避免，但能克服的也不构成不可抗力。民法通则153条、合同法117条都进行了明确规定。中机通用进出口公司诉天津港第二港埠有限公司港口作业合同纠纷案天津高院(1999)高经终字第9号否决了不可抗力的情形；罗倩诉奥士达公司人身损害赔偿纠纷案支持了不可抗力。二、格式条款的进一步完善合同法解释二第六条规定了格式条款的完善方式，“ 提供格式条款的一方对格式条

6、款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”。这一条款对于提供格式条款的保险公司、电力公司、自来水公司等部门可以说一大好消息。这些公司通过完善合同条款，达到保护自己的正当利益。因此该解释的出台对广大消费者签订合同提出了更高的要求，广大消费者在签订合同时一定要对该内容高度注意，慎重使用自己的权利。三、效力性规范与管理性规范对合同效力的影响合同法解释二第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“

7、强制性规定”，是指效力性强制性规定。对强制性规定做了限制性解释，认为只有违反效力性规范的才能确认合同无效。最高人民法院副院长奚晓明先生在全国民商事审判工作会议上的讲话（2007年5月30日）对两个规范作了明确阐述。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范只在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反

8、了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。管理性规范通常使用“不得”、“应当”、“必须”等字眼，学理上又称为义务性规范，即使违反了此规范，不一定导致合同无效，可以通过处罚等方式进行规范。城市房地产管理法第三十七条“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”条款属于管理性规范，而不是效力性规范，其仅仅是对物权行为的限制，并非是中华人民共和国合同法第五十二条规定的合同无效的情形，故该条规定不能作为确认合同无效的依据。我国公司法第16条和第122条规定的是公司内部决策程序，课以了公司董事、股东、实际控制人特殊义务，但是并不直接约束公司相对人。正如政府采购法规定了政府采购的众多强制性规则，然而根据该法

9、第8章规定只有违反特定强制性规则并且合同尚未履行的，才可以撤销合同，否则只是相关当事人接受公法处罚，但是并不影响合同的效力。公司法第16条和第122条的强制性实际上是对公司法定代表人行使权限的限制，认定公司违规提供的担保是否有效应当适用合同法第50条而非第52条。因此，公司违规提供担保的，只要担保债权人不知道也不应当知道公司担保违规的，该担保行为即为有效。而效力性规范通常使用“应。否则。”字眼。如，法律规定“不动产赠与合同应采用书面形式，否则无效”，就是一个效力行规范。无效合同是指已经成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定当然自始不发生法律效力的合同。民通意见第118条关于承租人可以请求人民法

10、院宣告出租人与第三人房屋买卖无效的规定在理论上不科学，且与合同法关于合同无效的规定是相违背。出租人与第三人的买卖合同是一个独立的意思表示，民通意见第118条规定的宣告合同无效情况,并不是因为合同双方意思表示欠缺法定有效要件，而是因为承租人主张权利而造成合同无效，这意味着还存在双方意思表示一致,可能因民通意见第118条承租人不主张权利而有效的情况，也可因承租人承租人主张权利而合同无效，这与合同无效的本质不相符合。依合同法第52条的规定理解,如果第三人不知道出租人出卖的房屋上附有已经出租的负担，或者虽然知道房屋已出租，但不知道出租人未尽通知义务，就不能认定为无效。特别依物权法的规定，出租人已经将房

11、屋过户登记给善意第三人后，就更不宜当认定合同无效。最高人民法院于2003年在函复云南省高级人民法院时指出：“关于房屋租赁合同未经消防验收或者经消防验收不合格，是否应认定房屋租赁合同无效的问题，应根据不同情况分别对待：第一，出租中华人民共和国消防法第十条规定的必须经过公安消防机构验收的房屋，未经验收或者验收不合格的，应当认定租赁合同无效。第二，租赁合同涉及的房屋不属于法律规定必须经过公安消防机构验收的，人民法院不应当以该房屋未经消防验收合格为由而认定合同无效。第三，租赁房屋用于开设经营宾馆、饭店、商场等公众聚集场所的，向当地公安消防机构申报消防安全检查的义务人为该企业的开办经营者，但租赁标的物经

12、消防安全验收合格，不是认定房屋租赁合同效力的必要条件。”虽然没明确规定无效，但继续有效将损害社会利益可以认定为效力行规范，以此确认合同无效。四、明确了摁指印及违约金等规定的条款当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。即使不签字，只要按指印也应认为有效成立，增加了合同成立的形式。对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，“过分高于造成的损失”、“请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”。进行明确。对于调整违约金有了明显的法律依据。第一次明确了悬赏广告的效力，结束了对悬赏广告效力的争议。扩大了“交易习惯”的范围。对“其他违背诚

13、实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。强调了当事人意思自治原则，对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法

14、律规定的其他情形。【释义】本条是关于法定解除合同的规定。法定解除，指合同生效后，没有履行或者未履行完毕前，当事人在法律规定的解除条件出现时，行使解除权而使合同关系消灭。法定解除与约定解除既有区别又有联系。其区别表现在，法定解除是法律直接规定解除合同的条件，当条件具备时，解除权人可直接行使解除权，将合同解除；而约定解除是双方的法律行为，一方的行为不能导致合同解除。其联系表现在：约定解除可以对法定解除作补充。比如约定违反合同中的任何一项规定，不论程度如何，均可解除合同。本条规定的解除合同的条件有：一、因不可抗力致使不能实现合同的目的的何谓不可抗力，我国民法通则第一百五十三条规定：不可抗力是指不能预

15、见、不能避免并不能克服的客观情况。不能预见，指行为人主观上对于某一客观情况的发生无法预测。对于某一客观情况的发生可否预见，因人的认知能力不同，科学技术的发展水平各异，预见能力必然有差别。因此，不可预见，应以一般人的预见能力作为判断标准。不能避免并不能克服，表明某一事件的发生具有客观必然性。不能避免，指当事人尽了最大的努力，仍然不能避免事件的发生。不能克服，指当事人在事件发生后，尽了最大的努力，仍然不能克服事件造成的损害后果。客观情况，指独立于当事人行为之外的客观情况。不能预见、不能避免并不能克服是对不可抗力范围的原则规定，至于哪些可作为影响合同履行的不可抗力事件，我国法律没有具体规定，各国法律

16、规定不尽相同，一般说来，以下情况被认为属于不可抗力：1自然灾害。自然灾害包括地震、水灾等因自然界的力量引发的灾害。自然灾害的发生，常常使合同的履行成为不必要或者不可能，需要解除合同。比如，地震摧毁了购货一方的工厂，使其不再需要订购的货物，要求解除合同。需要注意的是，一般各国都承认自然灾害为不可抗力，但有的国家认为自然灾害不是不可抗力。因此，在处理涉外合同时，要特别注意各国法律的不同规定。2战争。战争的爆发可能影响到一国以至于更多国家的经济秩序，使合同履行成为不必要。3社会异常事件。主要指一些偶发的阻碍合同履行的事件。比如罢工、骚乱，一些国家认为属于不可抗力。4政府行为。主要指合同订立后，政府颁

17、布新的政策、法律，采取行政措施导致合同不能履行，如发布禁令等，有些国家认为属于不可抗力。不可抗力事件的发生，对履行合同的影响可能有大有小，有时只是暂时影响到合同的履行，可以通过延期履行实现合同的目的，对此不能行使法定解除权。只有不可抗力致使合同目的不能实现时，当事人才可以解除合同。五、法律规定的其他解除情形除了上述四种法定解除情形，本法还规定了其他解除合同的情形。比如，因行使不安抗辩权而中止履行合同，对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以请求解除合同。法律规定解除的条件，并不是说具备这些条件，当事人必须解除合同，是否行使解除的权利，应由当事人决定；同时，法定解除

18、条件，也是对任意解除合同的限制，为了鼓励交易，避免资源浪费，合理保护双方当事人的合法权益，非当事人要求，又必须解除的合同，不应解除而应继续履行。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。【释义】本条是关于解除合同程序的规定。当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条规定解除合同，应当遵守下列程序规定：一、必须具备法定解除合同的条件合同法第九十三条第二款和第九十四条对约定解除权和法定解除作

19、了规定，按照这两条规定，具备以下条件，不必经对方当事人同意，只需向对方作出解除合同的意思表示，就可以解除合同：1当事人约定的解除合同的条件成就；2因不可抗力不能实现合同目的的；3在履行期限届满之前，另一方当事人明确表示或者以其行为表明不履行主要义务的；4另一方当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；5另一方当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；6法律规定的其他解除情形。不具备上述条件，一方当事人不能解除合同。二、行使解除权应当通知对方当事人当事人一方行使解除合同的权利，必然引起合同的权利义务的终止，为了防止一方当事人因不知道对方已行使合同解除权而仍为履行的

20、行为，从而遭受损害，本条规定，当事人根据约定解除权和法定解除权主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方当事人接到解除合同的通知后，认为不符合约定的或者法律规定的解除合同的条件，不同意解除合同的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认能否解除合同。三、法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，未办理有关手续，合同不能终止。比如，中外合资经营企业法规定：合营企业如发生严重亏损、一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等，经合营各方协商同意，报审查批准机关批准，并向国家工商行政管理部门登记，可终止合同。如果没有履行法律规定的批准登记手续，中外合资经营合同没有终止。第九十七条合

21、同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。【释义】本条是关于合同解除的效力的规定。 合同解除后债权债务如何处理？我国法学界有不同认识。一种观点认为，合同解除具有溯及既往的效力。既合同解除后与自始没有合同相同，已履行的部分恢复原状，未履行的部分不再履行。另一种观点认为，合同解除并未使合同关系消灭而只是阻止其发生作用，因此，合同解除原则上只能对将来发生效力，未履行的不再履行，已履行的部分，产生返还请求权。还有一种观点认为，合同解除一般溯及既往，但不能一刀切。因为如果不溯及既往，已经履行的部分只能基于不当得利之债

22、提出返还请求权，而溯及既往可以基于所有权请求恢复原状，所有权的效力优于债权，当违约方有数个债权人的情况下，基于所有权请求返还财产更能保护非违约方的利益。不仅如此，因不当得利返还，往往以受领人的现存利益为限，而因恢复原状返还，即使受领人现有财产减少，也不能免除返还义务，对非违约方有利。但要求所有被解除的合同都溯及既往也不可能，某些合同从其性质和履行情况看，就不适于溯及既往。英美法系认为，合同因违约而解除，违约一方在解除前应付的款项仍须支付，已付的款项不得收回。无辜一方付给违约一方的款项，可按一般原则收回，并可收回已支付的订金。合同解除后，双方未来的义务不再履行。合同因意外受挫而解除，在意外发生前

23、应支付的款项，假如未付不必付，假如已付则可收回。假如应收或已收款项的一方，在意外发生之前根据或者为了履行合同支付或欠下费用，法庭在考虑所有情况后认为公平的话，可允许他保留对方已付的部分款项，或者追收应支付的部分款项，最高额不得超越他实际所支付或欠下的费用。我国合同法从实际出发，借鉴国外经验，遵循经济活动高效的原则，对合同解除的效力作了比较灵活的规定，即合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 所谓根据履行情况，指根据履行部分对债权的影响。如果债权人的利益不是必须通过恢复原状才能得到保护，不一定采用恢复原

24、状。当然如果债务人已经履行的部分，对债权人根本无意义，可以请求恢复原状。所谓根据合同性质，指根据合同标的的属性。根据合同的属性不可能或者不容易恢复原状的，不必恢复原状。这类情况主要有：1以使用标的为内容的连续供应合同。比如水、电、气的供应合同，对以往的供应不可能恢复原状；租赁合同，一方在使用标的后，也无法就已使用的部分作出返还。2以行为为标的的合同。比如劳务合同，对于已经支付的劳务，很难用同样的劳动者和同质量的劳务返还。3涉及善意第三人利益的合同。比如，合同标的物的所有权已经转让给他人，如果返还将损害第三人利益；解除委托合同，如果允许将已办理的委托事务恢复原状，就意味着委托人与第三人发生的法律

25、关系失效，将使第三人的利益失去保障。所谓恢复原状，指恢复到订约前的状态。恢复原状时，原物存在的，应当返还原物，原物不存在的，如果原物是种类物，可以用同一种类物返还。恢复原状还包括：1返还财产所产生的孳息；2支付一方在财产占有期间为维护该财产所花费的必要费用；3因返还财产所支出的必要费用。其他补救措施，包括请求修理、更换、重作、减价等措施。合同解除后还能否请求损害赔偿？国外法学界有不同的观点：一种意见认为，合同解除与损害赔偿不能并存。理由是，合同解除使合同关系回复到订约前的状态，与未发生合同关系一样，因违约而承担损害赔偿责任没有存在的基础。另一种意见认为，合同解除与债务不履行的损害赔偿可以并存。理由是，因债务不履行而产生的损害赔偿责任在合同解除前就存在，不因合同解除而丧失。还有的认为，合同解除与信赖利益的损害赔偿并存。理由是，合同因解除而消灭，不再有因债务不履行的损害赔偿责任，但非违约方却会遭受因相信合同存在而实际不存在所致的损害，对