建设工程合同管理与招投标-合同法律基础

1、建设工程合同管理与招投标Welcome to everyone!学习本课程的意义以后实际工作的需要考各种注册证的需要主要框架主要内容第一章 合同法律基础第二章 合同法总则第三章 建设工程合同概述第四章 建设工程勘察、设计合同及管理第五章 建设工程施工招投标第六章 建设工程施工合同第七章 FIDIC土木工程施工合同条件第八章 施工合同的前期策划及管理第九章 施工合同履行中的管理第十章 工程索赔第十一章 建设工程合同争议的解决第一部分 合同管理第一章 合同法律基础第一节 概述法的概念：是由国家制定或认可，体现统治阶级意志和社会公正价值目标，并由国家政权强制力保证实施的社会规范的总和。法的体系包括：

2、宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、民族自治地方条例和单行条例、特别行政区法律 法的体系1.宪法：是国家的根本大法，称为母法。规定国家的基本制度、公民的权利、国家政权的结构组成和产生办法等一系列重大问题。宪法具有最高法律效力，其他法的形式不得与其相抵触。宪法由全国人民代表大会按特定程序制定。2.法律：是由最高国家权力机关制定的规范性文件的总称。分为基本法律和其他法律。基本法律包括民法、刑法、经济法、行政法、诉讼法和特别行政区基本法。由全国人民代表大会制定。基本法律以外的法律成为其他法律，由全国人民代表大会常务委员会制定。法的体系3.行政法规：由国务院制定的规范性文件的总称。4.地方性法

3、规：是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会制定的规范性文件的总称。地方性法规不得与宪法、法律、行政法规相抵触。5.民族自治地方条例和单行条例。6.特别行政区法律：是指全国人大制定的特别行政区的基本法，以及香港、澳门特别行政区立法机关制定的法律，以及保留的原有法律。简单介绍经济法民法行政法诉讼法仲裁法一、经济法经济法是调整经济管理和经济协作以及市场经济运行过程中产生的经济关系的法律规范的总称。经济法主要调整五方面的关系（1）国民经济关系。（2）经济协作关系。（3）社会组织内部发生的经济关系。（4）涉外经济关系。经济法律规范的效力法律规范的效力是指法律规范在什么地方、什么时间、对什么人具有

4、约束力，也就是法律的空间、时间和对人的效力。法律的空间效力宪法、法律、行政法规和部门规章，在我国全部领土范围内有效；地方性法规、地方规章、自治条例、单行条例，旨在相应的行政区划和管辖的范围内有效。法律法规明确规定了特定的使用范围的，则在该范围内有效。法律的时间效力包括法律何时开始生效、法律何时开始失效以及法律的溯极力。法律对人的效力 法律对哪些人有约束力。在我国：我国公民在我国领域内，一律适用我国法律；外国人、无国籍人在我国领域内除法律有特别规定的以外，一律适用我国法律；我国公民在我国领域以外，原则上也适用我国法律。经济法的作用（1）有利于市场主体的培育（2）有利于培育统一、开放的市场体系（3

5、）有利于保证国家对市场经济的宏观调控（4）有利于对市场经济的运行进行有效的管理（5）有利于进一步扩大对外开放，加强国际经济技术合作 二、民法民法是我国的基本法律，是一定商品经济社会关系的法律表现，是调整平等主体的法人之间、公民之间以及法人与公民之间的财产关系和人身关系的法律规范的的总称。调整对象（1）财产关系 财产关系也称为经济关系，是人们在生产、分配和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。财产关系包括的范围很广，民法只调整发生在平等主体之间的财产关系，不调整纵向的、国家对社会经济的计划管理、财政管理以及其他方面行政管理而发生的财产关系。这也是民法与经济法区别的一方面。（2）人身关系人身关系

6、是指与特定人身不可分离而没有直接财产内容的社会关系，通常表现为：生命、健康、人身自由、姓名、名誉、荣誉等权利而产生的人身关系，以及知识产权中的人身关系。三 、行政法行政法是规定国家行政机关的组织、职权、行使职权的方式、程序以及行政责任，调整行政社会关系的法律规范的总称。行政法的调整对象行政关系。所谓行政关系，是指行政主体（一般是行政机关）在实施国家行政权力过程中所发生的各种关系。调整对象行政关系主要包括：（1）行政主体之间的关系（2）行政主体与行政人员之间的关系（3）行政主体与其他国家机关之间的关系（4）行政主体与企事业单位、社会组织和团体之间的关系（5）行政主体与公民之间的关系（6）行政主体

7、与外国人之间的关系行政法的作用（1）提高行政效率（2）促进经济文化建设（3）维护社会秩序和安全（4）保护公民的合法权益四、诉讼法民事诉讼法：是调整人民法院、当事人和其他诉讼参加人参与民事诉讼行为的法律规范的总和。行政诉讼法：行政诉讼法是由国家制定的调整人民法院、当事人和其他诉讼参与人在行政诉讼中的活动和关系的法律规范的总和。民事诉讼法的特有原则 1）当事人诉讼权利平等原则。即当事人双方以同等的诉讼权利来维护其各自的实体权益；人民法院依法为当事人双方提供同等的机会，以保障他们行使自己的诉讼权利。2）根据自愿和合法的原则进行调解。为了使调解成功，民事诉讼法规定：一是调解应当遵循自愿原则，不得强迫达

8、成调解协议。二是应当在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。三是当事人不愿调解或调解不成立的，应及时判决。民事诉讼法的特有原则3）辩论原则。在法院支持下，当事人有权就案件事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行辩驳和论证，以维护自己的合法权益。4）处分原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。如是否起诉、放弃、变更、承认、反驳诉讼请求等。5）支持起诉原则。指机关、团体、企事业单位对损害国家、集体或个人民事权利的行为，支持受害的单位或个人向法院起诉。民事诉讼的任务 1）保护当事人行使诉讼权利，保证法院查明事实、分清是非、正确适用法律，及时审理民事案件。2）确认民

9、事权利义务关系，制止民事违法行为，保护当事人的合法权益。3）教育公民自觉遵守法律，预防纠纷，减少纠纷。第一审程序（3）普通诉讼程序-第一审程序这是指人民法院审理第一审民事案件、经济纠纷案件通常适用的程序。起诉 受理审理前准备开庭审理第二审程序上诉案件的裁判-第二审程序 指当事人不服地方各级法院第一审尚未生效的判决、裁定，而向上一级法院提起上诉，上一级法院对案件进行审理所适用的程序。法院审理上诉案件后，按情况分别处理：1）原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判；2）原判决认定事实清楚，适用法律错误的，依法改判；3）原判决认定事实错误，或认定事实不清、证据不足，可以裁定撤消原判决

10、，发回原法院重审，也可以自己查清事实后，依法改判；4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤消原判决，发回重审。审判监督程序（再审程序）审判监督程序又称再审程序，是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定发现确有错误，依法再次进行审理的程序。确有错误是指：（1）原判决、裁定认定事实的主要证据不足。（2）当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。（3）原判决、裁定适用法律确有错误的。（4）法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的。（5）审批人员在审理该案件时有贪污受贿、营私舞弊、枉法裁判行为的。经济诉讼制度经济诉讼是指经济审判机关在当事人和其他诉讼参加人参加下，对经济纠纷案件进

11、行审理并作出判决，以解决经济纠纷的活动。经济诉讼的主要法律依据是中华人民共和国民事诉讼法以及最高人民法院根据经济纠纷案件的特点而发布的大量有关经济纠纷案件的司法解释。经济诉讼的特点人民法院受理经济纠纷案件，任何一方当事人都有权提出上诉，而无须征得对方当事人的同意。当事人向人民法院提起诉讼，应当遵循地域管辖、级别管辖和专属管辖的原则。在不违反原则的前提下，可以选择管辖法院。人民法院审理经济纠纷案件，实行二审终审制度。人民法院对经济案件的管辖管辖是指人民法院之间受理第一审案件的分工和权辖。人民法院对经济案件的管辖地域管辖级别管辖专属管辖是指同级人民法院对第一审案件的分工和权限。是指各级人民法院受理

12、第一审经济纠纷案件的分工和权限。是指按照诉讼标的的特殊性与管辖的排他性决定的管辖。一般原则是“原告就被告”我国人民法院按其级别分为最高、高级、中级和基层人民法院注解1.地域管辖因建设工程合同纠纷提起的诉讼，第一审法院是：（1）被告住所地的人民法院。（2）合同履行地的人民法院。2.级别管辖最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件和它认为应该由其审理的案件。高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的案件。中级人民法院管辖：重大的涉外案件；在本辖区有重大影响的案件；最高人民法院确定由其管辖的案件。其余的都由基层人民法院管辖。3.专属管辖：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖；因港口作业中发生纠纷提

13、起的诉讼，由港口所在地法院管辖。行政诉讼法 行政诉讼法是由国家制定的调整人民法院、当事人和其他诉讼参与人在行政诉讼中的活动和关系的法律规范的总和。受案范围 行政诉讼法第十一条明确规定了公民、法人和其他组织可以对具体的行政行为不服提起诉讼。1）对拘留、罚款、吊销营业执照、责令停业、没收财物不服的2）对限制人身自由或对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的3） 认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权案件 4）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予答复的5）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的受案范围6）认为行政机关没有依法发给抚

14、恤金的7）认为行政机关违法要求履行义务的8）认为行政机关侵犯其人身权、财产权的9）按照行政诉讼法第十二条规定：人民法院还受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。五、仲裁法 仲裁，也称“公断”，是指双方当事人自愿把经济纠纷或争议，提交第三者（仲裁组织）作出判断或判决，对裁决的双方有义务执行。仲裁是解决经济纠纷或争议的一种基本方式，具有程序简便、方法灵活、处理及时等优点。 仲裁的特点和原则仲裁的特点：1.仲裁方式的选择以当事人自愿为前提。2.仲裁机构是依法成立的专门机构。3.仲裁裁决具有强制执行力。仲裁的原则1.独立的原则2.自愿的原则3.一裁终局的原则4.先行调解的原则仲裁法的内容 仲裁法

15、是国家制定和确认的关于仲裁制度的法律规范总和，包括仲裁协议、仲裁组织、仲裁程序、仲裁判决极其执行等基本内容。 （1）仲裁协议 仲裁协议是当事人双方约定将某一争议提交仲裁解决的协议。根据中华人民共和国仲裁法的规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁条款，其标准范本为：“因履行本合同发生的争议，由当事人协商解决，协商不成的，提交烟台仲裁委员会仲裁。” 仲裁法的内容（2）仲裁组织 ： 是受理仲裁案件并对案件进行裁决的组织。但仲裁机关不是行政机关，也不是司法机关，属于民间团体。（3）仲裁程序申请和受理组成仲裁庭开庭和裁决仲裁程序 仲裁委员会在

16、收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。申请的条件有仲裁协议属于仲裁委员会的受理范围有具体的仲裁请求和事实注解仲裁程序 仲裁庭组成后，仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。仲裁庭的组成合议制独任制由3名仲裁员组成 由1名仲裁员组成 注解仲裁程序在开庭审理以前，仲裁委员会应当在仲裁规则规定的期限内将开庭日期通知双方当事人；经书面通知后，申请人无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。经书面通知后，被申请人无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。开庭

17、和受理仲裁应当开庭进行仲裁以不公开审理为原则仲裁法的内容（4）执行仲裁法规定：“当事人应当履行判决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以按照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受审理的人民法院应当执行。” 法院对仲裁的协助和监督法院对仲裁的协助证据保全财产保全强制执行仲裁裁决法院对仲裁的协助和监督第五十八条 当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；法院对仲裁的监督撤销仲裁裁决不予执行仲裁裁决法院对仲裁的协助和监

18、督（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。法院对仲裁的协助和监督第六十三条 被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。民法第二百一十七条 被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）

19、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）认定事实的主要证据不足的；（五）适用法律确有错误的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。第二节 经济法律关系经济法律关系是指由经济法律规范所确认的在经济管理和经济协作过程中所产生的权利、义务关系。经济法律关系的要素法律关系的构成法律关系的内容法律关系的主体法律关系的客体法律关系构成要素的内涵不同，构成的法律关系也不同。诸如民事法律关系、劳动法律关系、行政法律关系和经济法律关系等。注解经济法律关系的要素其他组织法律关系的主体社会组织国家机关国家权力机关自然人国家行

20、政机关法人注解主体是经济法律关系的参与者，是在经济组织和经济活动中享有权利和承担义务的当事人，是经济法律关系产生的先决条件。 经济法律关系的要素注解客体是经济法律关系的主体享有的经济权利和承担的经济义务所共同指向的对象，包括财、物、行为和非物质财富。法律关系的客体行为财物非物质财富经济法律关系的要素法律关系的内容权力义务法律关系主体在法定范围内有权进行各种活动法律关系主体必须按法律规定或约定承担相应的责任经济法律关系的确立经济法律事实行为事件注解经济法律事实是指能够引起经济法律关系发生、变更和消灭的客观现象。这些客观现象必须是经济法律规范所确认的，否则不是经济法律事实。法律关系的变更法律关系的

21、变更主体变更内容变更法律关系主体数目增多或减少，也可以是主体的改变法律关系中具体权力义务的增加或减少客体变更法律关系权力义务所指向的事物发生变化，也可以是范围或性质发生变更法律关系的终止法律关系的终止自然终止违约终止协议终止注解法律关系的终止是指法律关系主体之间的权力义务不复存在，彼此丧失了约束力。第三节 相关的民事法律制度相关的民事法律制度财产所有权和债权制度法人制度代理制度担保制度时效制度法人制度法人应具备的条件有自己的名称、组织机构和场所依法成立有必要的财产和经费能够独立承担民事责任注解法人是与自然人相对称的，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

22、按照有关法律规定，能享有法人资格的实体有：全民所有制企业、中外合作经营企业、私营企业、有限责任公司、国家机关、事业单位、社会团体（依法可享有法人资格的）等。上例中的三人合伙不具备私营企业的条件，不能享有法人资格，因此，工商部门不能以法人给他们登记注册。法人制度法人的民事权力能力和行为能力 法人的权利能力是指国家赋予法人参加民事活动，享受民事权利承担民事义务的资格。法人的行为能力是指法人以自己的行为独立取得民事权利和承担民事义务的能力。法人的行为能力是通过法人代表来行使的。 法人代表是指依照法律或法人的组织章程的规定，代表法人行使民事权利，承担民事义务的负责人。法人代表一般为法人内部的正职行政负

23、责人，如厂长、经理等。代理制度代理代理关系被代理人代理人第三人注解代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。 代理制度代理的特征代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志代理人以被代理人的名义实施代理行为代理行为必须是具有法律意义的行为被代理人对代理行为承担民事责任如果代理人以自己的名义为法律行为则是行纪行为。居间人：也称介绍人，他的任务是介绍当事人双方建立经济法律关系，只起为对方提供信息，创造条件的中介作用，他并不参加到委托人和第三人之间的法律关系之中，也不需要进行独立地作出意思表示。注解代理制度代理的种类委托代理指定代理根据被代理人的委托而

24、产生的代理根据主管机关或人民法院的指定而产生的代理法定代理基于法律的直接规定而产生的代理代理制度无权代理没有代理权的代理行为代理权终止后的代理行为超越代理权的行为注解对于无权代理行为，“被代理人”可以不承担法律责任。民法通则规定，无权代理行为“只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”，但“本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意。” 代理制度委托代理形式应注意的问题被代理人应慎重选择代理人委托授权的范围要明确委托代理的事项必须合法口头形式书面形式注解法律规定采用书面形式的必须采用书面形式，如代签工程建设合同必须采用书面形式。代

25、理制度代理人在代理活动中应注意的几个问题代理人应在代理权限范围内进行代理活动代理人应亲自进行代理活动代理人应认真履行职责不得滥用代理权以被代理人的名义同自己行使法律行为代理双方当事人实施同一个法律行为代理人与第三人恶意串通损害代理人的利益代理制度代理关系的终止代理期间届满或代理事项完成被代理人取消委托或代理人辞去委托 代理人死亡或丧失民事行为能力 法定或指定代理的终止被代理人或代理人死亡 代理人死亡或丧失民事行为能力 被代理人取得或恢复民事行为能力 委托代理的终止作为被代理人或代理人的法人终止 指定代理的人民法院或指定单位撤消指定 由于其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系的消灭 财产所

26、有权财产所有权的内容处分占有使用收益注解财产所有权是指财产的所有人依照法律对其财产占有、使用、收益和处分的权利。 所有权的行使，指所有人行使所有权的各项职能。 财产所有权财产所有权的取得原始取得继受取得是指根据法律的规定直接取得财产所有权，不以所有人的权利和意志为转移，如没收、生产、收益等。又称传来取得，是指根据原所有人的意志，接受原所有人转移的所有权，如买卖、借贷、继承等。财产所有权所有权客体消灭所有权转让所有权抛弃所有权的消灭因强制手段而消灭所有权的主体消灭注解所有权的消灭，是指通过某种法律事实，使所有权丧失或与所有人脱离的法律现象。 债权制度债的产生无因管理合同侵权不当得利其他合同是指民

27、事主体之间关于设立、变更和终止民事关系的协议是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为 是指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人的委托，自觉为他人管理事务或提供服务。 是指没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。 债权制度相关的民事法律制度特定物之债和种类物之债单一之债和多数人之债按份之债及连带之债不可选择之债和可选择之债按份之债是指多数人之债中，几个债权人各自对自己的分额享有请求权或几个债务人各自对自己的分额负有清偿的义务。连带之债是指多数人之债中，债权人任何人都有权请求债务人向其履行全部债务或债务人中的任何一人都负有向债权人清偿

28、全部债务的义务。 担保制度合同担保的形式质押保证抵押留置定金注解担保合同是确保合同得到履行的一种法律制度，是指多数人根据法律的规定或合同的约定，为确保债务履行和债权实现而采取的法律保障方法。保证国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款而进行的转贷除外学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不可以做保证人的单位企业法人的分支机构、职能部门，但有法人书面授权的，可在授权范围内提供保证注解保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证保证的方式一般保证连带责任保证一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不履行债务时，由保

29、证人承担保证责任。连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。保证担保法规定一般保证中的保证人享有先诉抗辩权，即当债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人在主合同纠纷未经裁判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人享有拒绝承担保证责任的权利。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行届满没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。注解保证方式没有约定或者约定不明确时，按照连带责任保证承担责任保证保证责任范围及保证期间保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承

30、担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意。保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证责任范围无约定或者约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。保证期间保证责任范围保证例1、2003年10月1日，甲向乙借款1000万，约定2004年10月1日全部偿还，利息为100万。丙为保证人；连带责任保证。合

31、同中约定违约金为200万。到2005年1月1日，甲仍然没有归还借款，期间甲为索要借款发生费用10万，问乙可以向谁索要借款？索要多少？如果保证方式为一般保证，则情况如何？抵押抵押是指债务人或第三人不转移对用于抵押物的特定财产的占有，而将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法律规定以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押禁止抵押的 财产(1)土地所有权(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地所有权，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权和以乡镇村企业厂房等建筑物抵押的除外(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社

32、会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施 (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产(5)依法被查封、扣押、监管的财产(6)依法不得抵押的其他财产抵押同一抵押物上设置两个以上抵押权时抵押担保债权可优于一般债权先受清偿。抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照登记的先后顺序清偿；未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。抵押抵押权的实现(1)指抵押人与抵押权人协议，在最高债权限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保(2)借款合同或就某

33、项商品在一定期间内连续发生交易额签订的合同，可以附最高额抵押合同(3)最高额抵押的主合同债权人不得转让抵押担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现抵押权费用。抵押合同另有约定的，按照约定。最高抵押额抵押的效力(1)债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物作价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，可以提起诉讼(2)抵押物作价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。质押概念：指债务人或第三人将其动产或权利转移债权人占有，作为债权的担保。质押担保的当事人，即质权人；债务人或者第三人为出质人；出质人移交的动产为质物。质押的种

34、类包括动产质押和权利质押两种。质押质押的形式动产质押权利质押指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。指出质人将其法定可以质押的权利凭证交付质权人，以担保债权实现的法律行为汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单依法可以转让的股份、股票依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权 依法可以质押的其他权利留置留 置当事人应在合同中约定：“债务人应在债权人留置财产后两个月内履行债务。” 逾期未履行的，可以协议将留置物折价、拍卖或变卖。所得价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿 留置权人有妥善保管留置物的义务因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿留置担保的范围：(1)主债权 (2)利息违约金 (3)损害赔偿金 (4)留置物保管费用 (5)实现留置权的费用留置权消灭的原因：(1)债权消灭(2)债务人另行提供担保并被债权人接受定金定 金当事人的权利义务：(1)债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回(2)给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金(3)收取定金的一方不