第二讲劳动合同的订立上

1、劳动合同法第二讲 劳动合同的订立（上）社科部 苏金浩1一、劳动合同的分类 （一）集体合同 （二）个人合同 （三）必须订立无固定期限劳动合同的情形 二、劳动合同的签订 （一）签订的时间、形式和时限 （二）签订时双方的知情权 （三）禁止设定担保和收取抵押金 （四）劳动合同的必备条款与约定条款 （五）有关试用期的规定 （六）违约金 （七）无效合同第二讲 劳动合同的订立2问题回顾：请辨别以下劳动合同种类3必须订立无固定期限合同的情形 下面三种情形，当劳动者提出，或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，就应当订立无固定期限合同。（单方决定权） （1）劳动者在该用人单位连续工作满

2、十年的。 （2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。 （3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有可以被用人单位依法解除劳动合同的情形，再续订合同的。（只要签了第二次，劳动者就实际拥有了决定权） 4 三、签订劳动合同时应注意的问题【问题】：1.签了劳动合同是不是就建立的劳动关系（就有保障了）？2.是不是必须先签合同后上班。先上班后签合同行不行？3.签了合同拿不到手，发生劳动纠纷该怎么办？4.没有劳动合同怎么证明我与单位有劳动关系？5.双倍工资从何时起算？6.签合同时如果有见习期怎么办？5 三、劳动合同签

3、订 劳动合同法第三、七十、十六、八十一、八十二条（一）签订的时间、形式和时限：第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。” 第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。” 6 原劳动和社会保障部2005年5月25日关于确立劳动关系有关事项的通知第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照

4、下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。员工集体照片和往来业务单据 甚至单位的罚单也可以。哪些东西可以证明存在劳动关系呢？7【案例】电话录音让她胜诉 汪小姐提供了一份于2009年7月，她与该公司领导电话联系证据，该通话内容为：“.汪：老总，我是YOYO；我想问一下，是不是可以给我开个离职证明？老总：给你开证明，

5、就得帮你签合同。汪：我现在已经走了，而且就算签合同也还是要离职证明，否则还是等于在这家公司工作。那么就算签合同的话，那是不是按照原来的日期写？老总：对呀，合同是什么时候到什么时候；汪：那我去年就是08年9月1日来的，然后写工作到7月9日，合同就写到7月9日这样吗？老总：可以呀，可以、可以；汪：拿我薪水都要在合同上体现，就写6100元吗？老总：对呀，含金，就写去年什么时候到今年什么时候在这儿工作，然后工资是多少，含金等等，签一个就行了。”8【案例】无“工作证”如何认定劳动关系？ 2009年8月，李某之子小李经包工头于某介绍，与同乡韩某等人一起来到石家庄市，在某建筑公司从事钢筋工，双方未签订劳动合

6、同。因小李没带身份证，建筑公司也没有为其办理工作证，但给韩某等人办理了工作证。 一个月后的一天晚上，小李和工友加班后外出吃饭返回工地，横穿马路时发生交通事故，小李不幸身亡。因建筑公司不认可与小李存在劳动关系。9 法院经审理认为，李某之子小李在某建筑公司工地从事钢筋工，该公司对此事实无异议，但称小李系某劳务公司招用的工人，却没能提供劳务公司关于小李的工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录等证据证明其主张，而李某则提供了与小李一同在某建筑公司工地工作的证人韩某、于某等人的证言及工作证，证明用工单位为该建筑公司，证人并证明该公司未给小李办理工作证的原因。 据此应认定小李与该建筑公司自用工之日起

7、建立事实劳动关系。根据劳动合同法有关规定，判决：小李与该建筑公司存在劳动关系。 10用工之日1月1日2月1日应签订书面劳动合同12月30日视为订立了无固定期限劳动合同宽限期如果不签要付双倍工资注意：宽限期仅限于首次签订劳动合同 劳动合同法实施条例第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 （满一年）12月31日11 王先生于08年4月1日到某科技有限公司工作，但双方并

8、未签订书面劳动合同，仅口头约定工资1200元/月，福利待遇按照国家标准和公司相同岗位标准执行。10月10日，因公司效益不好，王先生向公司提出辞职。王先生了解到可以向单位主张未签劳动合同的双倍工资，但不知双倍工资应从何时起算？【案例分析】 王先生可以向公司主张自2008年5月1日直至辞职之日的双倍工资。12超过一个月不签劳动合同支付双倍工资重要知识点：13（二）签订合同时双方的知情权问题：1.签合同时我们有权向单位了解哪些情况？2.虚假学历将导致什么法律后果？3.招工时是不是有问必答？14 年月，年近岁的徐女士虚构曾获复旦大学信息专业和国际金融专业双学士学位的事实，在上海张江高科技园区内的一家电

9、子公司谋得一份人事经理兼总裁助理的工作，每月工资为元。此后在公司工作的近四年中，徐女士的工资又逐步增加到元。年月，公司与徐女士提前解除劳动关系，双方签订了解除劳动合同的协议。公司为此支付了徐女士相当于四个月工资标准的经济补偿金和一个月替代工资期工资共计元作为补偿。同年月日，公司向复旦大学核实后了解到，徐女士根本未获得过复旦的双学士学位，复旦的本科、专科甚至成人教育学院学生名单中均查无此人。据此，公司遂向法院提起诉讼，要求确认劳动合同无效，并要求徐女士返还上述补偿金并赔偿公司的经济损失等。【案例分析】 上海市第一中级人民法院对这起特殊的劳动争议案作出终审判决：判定徐女士返还公司经济补偿金等人民币

10、近万元。15【案例分析】 小琳今年大学毕业，正在忙着找工作，得到了一个去外资企业面试的机会。约定时间后，她就去这家外资企业面试了，面试时都是单独面试的。当天负责面试的是一个男性面试官。一开始，面试官问了小琳一些常见的问题，她一一回答。之后，面试官开始问一些隐私性的问题，甚至问小琳的三围尺寸是多少。 小琳为了找工作，已经回答了一些她不愿意回答的问题。当面试官问到她的三围尺寸时，她忍无可忍，心里说：“我是来应聘文秘的，又不是来应聘模特儿的，你凭什么问我这些？”但她还是咬着牙告诉面试官了。 没想到面试官更过分，他从抽屉里拿出一个皮尺，要亲自量一下小琳的三围尺寸。小琳终于按捺不住，从包里掏出一个MP3

11、，说：“我要告你，咱们今天的面试对话，我都录下来了”16（二）签订合同时双方的知情权 第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况（劳动者的知情权）；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。（企业的知情权） 小帖士：1.不要提供虚假的学历证明或学位证明，否则劳动合同无效，将面临被解顾的风险。2.不是什么问题都必须回答。17 小孙最近找到一份工作，结果上班后，公司就向他收取押金，说是风险抵押金，不缴的话，公司就不和他签合同。没办法，小孙只好忍痛缴纳了5000块钱。到了月底

12、发工资时，公司却不给员工发工资。小孙就去问财务科：“为什么不给我们发工资？”财务科的人回答说：“我们现在亏损，资金周转不开，没钱，以后有钱就给你补发。”小孙只好继续工作，但是一连干了三个月，都没拿到一分钱，他实在受不了了，找到公司老板：“这样一直不发工资，我没办法生存，再不发我就辞职了。”老板说：“你要辞职我也没办法。”小孙说：“那你把我的5000块风险抵押金还给我，并把你拖欠我的三个月工资一起支付给我。”老板说：“给不了，你的押金我们都用来买原材料，你的工资我也给不了，现在账上一分钱也没有。”小孙很生气：“那怎么办？我总不能白干三个月啊，还赔了5000块。”老板安慰他说：“这样吧，你再等两个

13、月，两个月以后，我的资金就回笼了，到时我连押金带工资一起都给你。”小孙没办法，只好回去又干了两个月。没想到，两个月以后，公司倒闭了，老板也不见了。小孙辛苦干了五个月，不但没赚一分钱，还赔了5000块。【案例分析】18【问题：】1.单位招工时可不可以扣押我的身份证件？2.单位招工时可不可以让我提供担保或缴纳风险抵押金？（三）禁止设定担保和收取抵押金 19（三）禁止设定担保和收取抵押金 第九条：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民 身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 第八十四条：用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还

14、劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。 用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 20【问题：】1.劳动合同中应当具备哪些条款？21（四）劳动合同的内容与条款 1.法定条款：劳动合同应当具备以下条款 （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳

15、动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。2.约定条款：用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。22试用期：是指用人单位和劳动者双方相互了解、确定对方是否符合自己的招聘条件或求职条件而约定的不超过6个月的考察期。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。（第19条第二款） （五）有关试用期的规定23（五）有关试用期的规定法律常识：在一个数字后面出现了以上、以下、以内、以外这样的字眼时，都表明包含本数，也就是说“一年以上不满三年”要包括整一年。问题：如果合同期限为三个月、一年、三年，试用期的范围是？ 劳动合同期限试用期期限3个

16、月以下的或以完成一定工作任务为期限的不得约定三个月以上不满一年不超过1个月一年以上不满三年不超过2个月三年以上和无固定期限合同不超过6个月无固定期限的 不超过6个月口诀：3135（无）.12624 刚刚大学毕业的小王应聘某贸易公司，经过几轮面试，最终获得录用。签订劳动合同前，公司人事告知小王，公司在与新员工建立劳动关系时，一般会先签订一份试用期合同，期限为三个月，期间工资为2000元。待三个月试用期满后，如果员工能够为公司带来新的订单，公司会与之签订正式劳动合同，正式合同期工资为3000元；如果三个月试用期满后，小王没有达到公司规定的业绩，公司将不再聘用小王。然而，小王刚工作至两个月，公司即发

17、现小王的表现无法满足公司的要求，便以“试用期不符合录用条件为由”与小王解除合同。那么，公司的做法是否合法？【案例分析】25请回答一下问题？1.如果是第二次签合同，可不可以再约定试用期？2.以完成一定工作任务的劳动合同试用期该如何约定？3.试用期的时间包含在劳动合同期限里吗？4.劳动合同仅约定试用期可以吗？5.试用期的工资标准如何确定？6.试用期辞职需履行什么义务？26注意事项：1.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。2.以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。3.试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期

18、限。4.试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。5.职工试用期内辞职需提前三天通知单位。然后办理工作交接。27案例分析周某与公司约定了2年的合同期，试用期1个月，并约定：员工如果提前解除合同，必须提前30天提出，否则自上个月计算工资之日起，至员工离开公司之日期间的工资不予发放。一周后周某想离开公司，他不知是否要提前30天告知公司？否则公司是否有权扣发工资？28应用： 有企业提出签订半年合同（不约定试用期）3年合同（约定6个月试用期），获取1年“试用”时间，理由是劳动合同法中仅约定同一用人单位对同一劳动者只能试用一次，

19、但并没有规定试用期应该在什么时候才能用。 第一次半年的合同期公司自动放弃试用期，在劳动合同到期前天内，公司通知劳动者续签劳动合同，告知将续签3年期限劳动合同，试用期6个月，如果劳动者不愿续签的或不同意6个月试用期的，则终止劳动合同，最多支付半个月工资的经济补偿，如劳动者同意续签的，则在订立3年期劳动合同时，就可以约定6个月的试用期，这样等于劳动者在1年内都处于试用期内。 29 劳动部在1994年就在关于劳动法若干条文的说明：本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者（与劳动合同法冲突）。 因此，试用期均仅适用于初次就业，如果企业在与劳动者签订6个月合同时未订立试

20、用期，将视为放弃试用期，再次签订合同时不能再约定试用期，道理很简单，企业既然决定再次续订劳动合同，显然该劳动者符合企业录用条件，如果续订合同时企业还约定试用期，这显然与法律设立试用期的目的相违背。 30什么是见习制度？见习制度原本是我国计划经济时期国家培养和选拔人才一种人事制度。主要是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度。 但当时的见习期制度只适用于国家分配工作的高校毕业生，不适用通过双向选择建立劳动关系的劳动者。（毕业生毕业时拿到的叫派遣证）312006年2月27日人事部、教育部、财政部 、劳动和社会保障部 、国务院国有资产监督管理委员会、国防科学技术工业委员会联合发布了关于建立高校毕业生就业见习制度的通知2006年9月河北省人事厅、省教育厅、省财政厅等部门联合发出关于建立高校毕业生就业见习制度的通知，帮助回到原