独立保证问题探析

1、独立保证问题探析文/戴龙军 赵江涛一、问题的提出案例1 : A某向银行申请贷款 100万元，贷款期限三个月，并由B公司提供连带责任保证担保，保证条款中明确约定 因A某的违法行为导致借款合同无效的，保证合同效力不受影 响，B公司仍应承担相应的保证责任 ”。合同签订后，银行向 A某发放贷款100万元。后A 某逾期未归还贷款，银行便诉请B公司承担保证还款责任。后经查实，A某向该银行贷款的行为涉嫌贷款诈骗犯罪，公安机关已经立案侦查。案例2 :甲某以生意需要为由向乙某借款 10万元，并出具借条一张，承诺于一个月内归还， 丙某为该借款提供连带责任保证担保。丙某在借条中特别承诺其保证责任不受主合同效力的 影

2、响。后甲某未能还款，且因涉嫌非法吸收公众存款犯罪已被公安机关逮捕，乙某便诉请丙某承担还款责任。以上两案例皆涉及独立保证的法律适用问题。如果B公司、丙某提供的均为普通的连带责任保证，按当前司法实践中较普遍的做法，该两案件均须待相关刑事案件处理完毕后才能实体审理，因为案例一中 A某的行为若构成贷款诈骗罪，案例二中甲某的行为若构成非法吸 收公众存款罪，则相关主合同均可能被认定无效，并导致保证合同无效，B公司、丙某可据此免除保证责任。 但由于两案例中均涉及独立保证的约定，而独立保证在国内能否适用、如何适用存在较大争议，所以实践中对类似以上两案件的处理较为混乱。二、独立保证双轨制”的现状考察担保制度的价

3、值在于强化对债权人的保障，鼓励交易，促进经济发展。但在国际贸易中传统担保方式的缺陷非常明显：就物的担保而言，物的流通受到阻碍， 物的效用受到限制， 担保物的价值因为国际和国内市场的差别而存在很大的不确定性，抵押权人对抵押人的不当行为也很难监控和察觉； 就人的担保即保证而言，保证合同的效力受主合同效力的影响，并且保证人享有针对主债权人的一系列抗辩权，主债权人要实现自己的债权， 往往要经历旷日持久的诉讼，赔付效率十分低下。 独立保证制度正是为了克服传统担保方式的缺陷，顺应国际贸易便捷化、安全化发展的产物。在国际贸易中，独立保证通常表现为见索即付保函、备用信用证及具有类似法律效果的其他担保文书。与传

4、统的从属性保证相对应，独立保证人承担付款责任，并不是基于申请人（主债务人）在基础合同中的实际违约 ，而是受益人（主债权人）提示了与独立保证的要求相符 的单据，除非存在受益人欺诈等例外情形，基础合同的效力、修改、履行情况等一般不影响独立保证的效力和履行。 基于对当事人意思自治的充分尊重，无论在大陆法系国家还是英美法系国家，独立保证的产生和发展都较为顺利，在立法上也无太大障碍。我国在对外贸易中也大量采用了独立保证形式，虽然在具体规则上与国际通行的独立保证可能有所差异，但独立保证在我国对外贸易中被认可并得到广泛应用，这是一个不争的事实。但在国内交易场合，独立保证的效力却引起了众多的争议。1995年颁

5、布的中华人民共和国担保法（下文简称担保法）第5条规定： 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”从该条的文义来解释，当事人可以按照意思自治原则对担保合同的从属性作出例外的约定。所以立法层面不仅没有否认独立保证，而且为独立保证的适用留下了空间。然而，最高人民法院1999年12月31日在 湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案 ”（最高人民法院经终字第184号）的判决中明确指出：担保合同中虽然有，本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任？的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无

6、效，对此应当按照担保法第5条第1款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。”这实际上是对担保法第 5条的限缩性解释。最高人民法院 副院长奚晓明2007年在全国民商事审判工作会议上也明确指出：由于独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使 用若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立 性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权”。受此影响，对独立保证的效力

7、采取双轨制”，即在国际和国内区别对待，成为我国司法界的主流观点。三、独立保证国内适用之价值探讨否认独立保证国内适用的最主要理由是独立保证存在极大的欺诈和滥用权利的可能性，在现有的社会、法律环境下，会损害保证人的权益。有学者甚至认为，担保人开出无条件付款的独立保函无异于自杀”。但客观而言，独立保证是一项利弊皆较明显的制度，我们既不能无视其危害而听之任之”，也不能忽略其优势而 因噎废食”。肯定独立保证的国内适用最起码有以下理由：第一，独立保证是市场主体意思自治、契约自由的体现，且不违反现行法律规定。 市场主体的意思自治和契约自由是市场经济的基本特征和活力源泉，而事实上，独立保证就是国内外市场经济发

8、展的产物， 是市场主体契约自由的体现。况且，基于独立保证的权利系私权利而非公权力，私法自治是民法的基本原则，除非法律另有强制性规定或出于公共利益考量，不应当对当事人的此种私权利加以限制。我国担保法对独立保证不仅未予禁止，而且还为当事人的私法自治留有空间，这种情况下，如果独立保证未侵害国家、集体和第三人利益， 其效力就不应当被否认。第二，独立保证的国内适用是经济发展全球化、法律规则趋同化的要求。对独立保证效力内外区别对待的双轨制”不可能长久。因为在经济发展全球化、法律规则趋同化的背景下，双轨制”实质上对我国市场经济规则与国际接轨设置了障碍，本身就会产生危害，尤其是在我 国已经加入WTO的情况下，

9、对同一种合同内外有别”地确定其效力更显不合时宜。司法政 策应当有前瞻性，独立保证既符合我国现实的商业实践需求，又顺应未来的经济发展方向。而且经过大陆法系和英美法系许多国家的广泛应用，积累了大量反欺诈的案例， 如果我们能 够借鉴这些立法理论和司法经验， 对独立保证的国内适用进行 “小心设计 ”，就可以最大化的 弥补漏洞、减少风险。第三，承认独立保证的效力在大多数情况下符合利益平衡与诚实信用原则， 且有利于形成稳 定可预期的市场秩序。 实践中， 保证人与债务人的关系较之债权人与债务人的关系往往更为 密切，一些情况下保证人与债务人甚至为实际上的利益共同体， 保证人对债务人的经济状况、 偿债能力往往更

10、为了解， 也更容易监控债务人履行合同的行为， 因此， 在债务人丧失履行义 务能力、 主合同又无效的情况下， 如果让保证人脱保而债权人自身承担损失风险， 这往往不 符合利益平衡原则， 对债权人非常不公平。而且， 保证人既然提供了独立保证，就表明其对 债务人的履约能力有信心， 也愿意承受债务人的任何违约行为可能造成的损失， 如果在债务 人最终履行不能的情况下， 仅仅因为主合同无效就让保证人脱保， 这对独立保证人而言无疑 是一个 “惊喜 ”，而对债权人而言无疑是一个 “打击 ”，这也不符合民法的诚实信用原则。而承 认交易各方约定的独立担保， 可以使各方从交易之初就清楚自己的行为后果， 尤其是债权人

11、可以有效管控自己的交易风险， 放心地与债务人进行交易， 不担心因债务人单方的任何违法 行为而给自身债权实现带来 “变数 ”，长此以往，将有利于形成稳定可预期的市场交易秩序， 无论对经济发展还是社会稳定都是好事。第四， 长远而言，承认独立保证的国内适用有助于减缓社会矛盾，减少经济犯罪， 进而促进社会稳定。 在当前的社会、 法制环境下， 承认独立保证的国内适用确有可能被债权人滥用而 损害保证人的权益， 造成个案不公正。 但从另一个角度看， 如果整个社会能够普遍的认可独 立保证的效力， 清楚保证人只有在例外情形下才能够脱保， 那么独立保证必将被更加广泛的 应用，因债务人不履行义务而造成的损失风险将不

12、再仅仅由债权人承担， 而是更多的被保证 人分担，社会矛盾可能被分散、 减缓。不仅如此，类似案例二中的非法吸收公众存款行为之 所以构成犯罪， 往往是因为受害人数量及借款金额达到了一定规模， 即个别的民间借贷欠款 累加后 “量变引起质变 ”，正常的经济纠纷演变成经济犯罪。 一些集资诈骗类犯罪行为的初期 往往也表现为正常的民间借贷，由于越来越多的债务无法清偿而逐渐转变为恶意的诈骗犯 罪。如果独立保证能被广泛适用且其效力得到认可， 很多民间借贷纠纷在早期就能得到解决， 受害人的数量、 欠款金额会减少， 社会危害会减轻， 非法吸收公众存款之类的经济犯罪可能 就会避免。即便仍然存在经济犯罪，一些受害人的债

13、权也可向独立保证人主张清偿。因此， 承认独立保证的效力对于促进社会整体稳定有着积极的影响。四、独立保证国内适用的限制与抗辩 综上所述， 一概排斥独立保证的国内适用并不可取。 更务实和理性的做法是， 在打开独立保 证国内适用 “大门”的同时， 通过制度设计对其危害进行 “管控”，建立债权保障功能与欺诈防 范功能有机结合，兼顾公平与效率的独立担保机制。（一）独立保证之类型限制 独立保证区别于普通保证的关键在于，其与主合同、主债权完全没有或部分没有从属关系， 这种从属关系既包括效力上的从属， 也包括抗辩权上的从属等等。 有观点认为， 实践中当事 人对保证的下列约定都可以解释为独立保证： 1. 约定保

14、证无条件、 不可撤销的； 2. 约定保证 合同效力不受主合同影响的； 3. 约定保证人见索即付的； 4. 约定保证人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的。 那么，是不是这些独立保证都应在国内被认可呢？我们认为，一方 面，基于以上提到的现实需求的因素， 现阶段对国内适用的独立保证的 “独立性 ”没必要有过 多要求，剥夺保证人基于主合同的一切抗辩权，让保证人承担无条件、不可撤销、 见索即付的责任也没有充分的市场基础；另一方面，我国担保法第5 条也仅仅对上述第 2 种情形作了规定，对其他类型的独立保证未作规定，而担保法第20 条更是明确规定保证人享有债务人的抗辩权，且并未为当事人的例外约定留下空间。

15、因此，最起码在现阶段， 对国内适用的独立保证的类型应进行限制， 即仅承认在效力上与主合同没有从属关系的独立保证 （如案例一、二）。对当事人约定的其他类型的独立保证则原则上不予认可，实体处理时应将其转换为效力上无从属性的独立保证或者普通的从属性保证。（二）独立保证人的抗辩权考虑到独立担保的 “致命缺陷 ”，无论是国际条约、惯例还是各国的立法、司法，在认可独立 担保合法性的同时， 都毫无例外地规定了独立担保人可免除责任的情形， 最典型的是赋予担 保人 “欺诈例外 ”抗辩权。 借鉴这些规定， 并结合独立担保在国内适用的具体情况，我们认为独立保证人在以下几种情形下可行使拒绝付款的抗辩权：债权人隐瞒、欺

16、诈或胁迫，并使保证人违背真实意思提供保证。我国担保法第30 条规定，有下列情形之一的 ,保证人不承担民事责任 :一是主合同当事人双方串通 ,骗取保证人 提供保证的 ; 二是主合同债权人采取欺诈、 胁迫等手段 ,使保证人在违背真实意思的情况下提 供保证的。以上两种情形发生的，保证人皆可直接行使拒绝付款的抗辩权。主债权已消灭或未届清偿期。 主债权已消灭包括两种情况， 一是主合同被解除或被撤销后 不再有约束力， 二是主合同已经履行完毕。 主债权消灭的情况下， 独立保证人的保证之债也 消灭， 债权人无权再要求保证人承担保证责任。 而主债权未届清偿期， 则债务人没有义务履 行债务，独立保证人也无须承担保

17、证责任。债务人因债权人的违约行为而享有合法抗辩权。 保证人若有确切证据证明债权人应当履行 合同义务而未履行， 或者履行合同义务存在瑕疵， 且债务人可据此享有合法抗辩权的， 保证 人可依法行使债务人的此种抗辩权，拒绝向债权人承担全部或部分付款责任。主合同无效系因债权人单方或与债务人共同的行为违法。国内适用的独立保证在效力上与主合同无从属性，故一般情况下主合同即便因违法而无效，独立保证人仍应承担保证责任。 但若合同无效是因债权人单方行为违法所致，或是因债权人与债务人的共同行为违法所致， 独立保证人仍可行使拒绝付款的抗辩权， 典型的如主合同涉及走私、贩毒、 赌博等。而债务 人单方行为违法致使主合同无效， 债权人未共同参与的， 仍应保障债权人的合法权益， 独立 保证人不得行使拒绝付款抗辩权，典型的如债务人犯非法吸收公众存款罪（案例二）、集资诈骗罪、贷款诈骗罪（案例一）等等而导致合同无效。注 释：总体而言，国际通行的独立保证更加注重对索赔单据资料的审核，操作流程较为格式化、标准化，保证人对申请人（债务人